EL DERECHO DE ACCESO A LA INFORMACIÓN PÚBLICA Y SU RÉGIMEN JURÍDICO (

Roberto C. Pereira Chumbe (*))

SUMARIO I. Introducción. II. Reconocimiento constitucional y desarrollo legal. III. El TUO de la Ley Nº 27806 como norma de desarrollo del derecho de acceso a la información e integrante del parámetro de control constitucional. IV. Finalidades del TUO de la Ley Nº 27806. Promoción de la transparencia y el principio de publicidad. V. La información en poder del Estado es un bien público. VI. Principio de acceso universal. VII. Principio de acceso incausado. VIII. La posesión de la información genera la obligación de entrega. IX. Acceso directo e inmediato y acceso reglado. X. Las excepciones al acceso y su régimen jurídico. XI. ¿Cuánto debe costar el acceso a la información pública? XII. La protección a través del proceso de hábeas data. Responsabilidad por incumplimiento. XIII. Reflexiones finales.

MARCO NORMATIVO:       •      Constitución Política del Perú: arts. 2, inc. 5; y 163       •      Decreto Supremo Nº 043-2003-PCM, TUO de la Ley de Transparencia y Acceso a la Información Pública: arts. 1, 2, 3, 7, 8, 9, 10, 11, 12, 15, 16, 17 y 20.       •      Reglamento de la Ley de Transparencia y Acceso a la Información Pública: art. 13.       •     Código Procesal Constitucional: art. 62, 65 y 79.       •     Código Penal: art. 377.

     I.      INTRODUCCIÓN

      La adecuada comprensión de la naturaleza, el contenido y las garantías del derecho de acceso a la información pública supone tener presente que en el Estado constitucional, el ejercicio de los poderes públicos se encuentra subordinado a la satisfacción de las necesidades o intereses de las personas. Ello, como lógica consecuencia de haber asumido la cláusula personalista del artículo 1 de la Constitución, según la cual la defensa de la persona y el respeto de su dignidad son el fin supremo del Estado y la sociedad; así como por expreso mandato del artículo 39 de la Carta, que ordena la actuación de los funcionarios y servidores públicos al servicio de la Nación.

     Por ende, la legitimidad de las administraciones públicas y la actuación de sus funcionarios se deriva fundamentalmente de la mayor o menor orientación de su actuación al servicio de las necesidades de la población o, lo que es lo mismo, del ejercicio de sus funciones de acuerdo al principio de servicialidad. De este modo, antes que autoridades con poderes discrecionales exorbitantes, a las que las personas debemos obediencia y su-bordinación, los funcionarios o servidores públicos constituyen, en estricto, gestores o administradores de la organización y recursos estatales. Ello explica que se encuentren sometidos a una serie de límites y responsabilidades de cara a los beneficiarios de su gestión, esto es, a la población. A ella es a la que deben rendirle cuentas del uso de los recursos públicos y el ejercicio de los poderes conferidos.

     Solo en este esquema resulta natural, entonces, que las personas tengan el derecho de fiscalizar la actuación de las entidades del Estado, y que las mismas y sus funcionarios tengan la obligación de rendir cuentas de sus actos y de los recursos que les han sido encargados. A asegurar precisamente ello responde el derecho de acceso a la información pública que, de este modo, se convierte en un elemento esencial para el funcionamiento del sistema democrático, toda vez que permite –parafraseando a Bobbio– que la gestión de los asuntos públicos se verifique de cara al público, favoreciendo la vigencia de los principios de transparencia y publicidad, esenciales a la gestión democrática del Estado (1) .

     II.      RECONOCIMIENTO CONSTITUCIONAL Y DESARROLLO LEGAL

     El derecho fundamental de acceso a la información pública no contó con reconocimiento expreso en la Constitución de 1979, por lo que durante su vigencia hubo que derivarlo como contenido implícito del derecho a la información. La Carta de 1993 si bien lo reconoció autónomamente en el inciso 5) de su artículo 2, no tuvo un desarrollo legal integral –sintomáticamente durante toda la dictadura fujimorista– sino hasta la promulgación de la Ley N° 27806 de 3 de agosto de 2002, modificada a través de la Ley N° 27927 de 4 de febrero de 2003.

     Luego se aprobó el Texto Único Ordenado - TUO de la Ley N° 27806, a través del Decreto Supremo N° 043-2003-PCM de 24 de abril de 2003, y luego su Reglamento a través del Decreto Supremo N° 072-2003-PCM de 7 de agosto de 2003. A todo ello debemos agregar las sentencias de hábeas data que respecto de este derecho fundamental ha dictado el Tribunal Constitucional (2) , resultando especialmente importantes por su contenido garantista, las dictadas a partir de finales del año 2000 por el Tribunal Constitucional de la democracia.

     Teniendo en cuenta este marco normativo, podemos establecer algunos aspectos esenciales que dotan de contenido y garantizan normativamente el derecho de acceso a la información pública.

     III.      EL TUO DE LA LEY Nº 27806 COMO NORMA DE DESARROLLO DEL DERECHO DE ACCESO A LA INFORMACIÓN E INTEGRANTE DEL PARáMETRO DE CONTROL CONSTITUCIONAL

     De la redacción del inciso 5) del artículo 2 de la Constitución, se advierte que el constituyente remite al legislador la configuración del derecho de acceso a la información, al señalar que los plazos de entrega y las excepciones se establecen en la ley. Ciertamente también será de cargo del legislador todo aquello que resulte razonable para la efectiva realización del derecho, siempre y cuando no resulte contrario a su contenido esencial. La ley que se encarga de ello es precisamente el TUO de la Ley Nº 27806 (artículo 1), por lo que constituye una norma de desarrollo constitucional, en este caso de un derecho fundamental. En esa medida, de acuerdo al artículo 79 del Código Procesal Constitucional, Ley Nº 28237, integra junto con la Constitución, un solo bloque normativo a efectos de valorar la validez constitucional de las normas y ciertamente de los actos que inciden en la vigencia del derecho de acceso a la información pública (3) .

     Por ende, cuando se trate de la interpretación y aplicación de normas u actos que incidan en el contenido, límites y garantías del derecho de acceso a la información pública, deben compatibilizarse con la Constitución y el TUO de la Ley Nº 27806 y no al revés como pretenden algunos, ya que como ha establecido el Tribunal Constitucional -TC: “Los derechos constitucionales, como lo eran en el Estado legal de derecho, no valen en el ámbito de las leyes, sino a la inversa: las leyes valen en el ámbito de los derechos fundamentales (...)” (4) . En esa medida, por ejemplo, una entidad no puede negarse a publicar una información no considerada reservada en ninguna de las excepciones previstas en el TUO de la Ley Nº 27806, argumentando que su ley de creación no la obliga a hacer pública dicha información.

     IV.     FINALIDADES DEL TUO DE LA LEY Nº 27806. PROMOCIÓN DE LA TRANSPARENCIA Y EL PRINCIPIO DE PUBLICIDAD

     De acuerdo al artículo 1 del TUO de la Ley Nº 27806, su finalidad es la promoción de la transparencia en el Estado y la regulación del derecho de acceso a la información pública. Para ello, el artículo 3 de la propia norma no solo establece la publicidad como un principio de funcionamiento y organización del Estado, sino además una presunción relativa de publicidad de toda la información en posesión de las administraciones públicas (inciso 1).

     Ello genera dos consecuencias importantes. Primero que estas reglas servirán como parámetros de interpretación de las normas del TUO de la Ley Nº 27806, por lo que, por ejemplo, se deberá optar por aquellas interpretaciones que favorezcan la transparencia y publicidad. No se trata de una ley de secretos de Estado, sino todo lo contrario. En segundo lugar, se generan para las administraciones públicas una serie de obligaciones activas de cara a promover la transparencia y publicidad, por lo que deben revisar y adecuar a la necesidad de garantizar el derecho de acceso a la información, sus procedimientos, organización e infraestructura (artículo 3).

     De este modo, no basta que las entidades anuncien o proclamen que son transparentes, o que simplemente nombren a su funcionario responsable de entregar información, sino que deben organizarse y funcionar desde la perspectiva de la transparencia y teniendo en cuenta que deben rendir cuenta de sus actos en cualquier momento y ante la solicitud de cualquier persona a través del derecho de acceso a la información. 

     V.      LA INFORMACIÓN EN PODER DEL ESTADO ES UN BIEN PÚBLICO

     De acuerdo al TC: “(...) la información sobre la manera como se maneja la res pública termina convirtiéndose en un auténtico bien público o colectivo, que ha de estar al alcance de cualquier individuo (...)” (5) . Por ende, de acuerdo al Supremo Intérprete de la Constitución, la información en posesión de las administraciones públicas no es de propiedad de las mismas y menos aún de los funcionarios que la gestionan. Gráficamente se podría sostener siguiendo al Tribunal, que la información en poder de las administraciones públicas, en tanto bien público, comparte la misma naturaleza jurídica de una plaza o vía pública a la cual cualquier persona puede acceder.

     De este modo, resulta incompatible con la Constitución la concepción patrimonialista de la información del Estado que existe en las administraciones públicas, como consecuencia de la cultura del secreto. Asimismo, aquellas negativas a entregar información amparadas en argumentos tales como “es información de uso interno de la entidad” o que “la información solo es de incumbencia de la entidad y sus funcionarios”. La información es del público.

     VI.      PRINCIPIO DE ACCESO UNIVERSAL

     Como consecuencia de concebir a la información en poder del Estado como un bien público, el acceso a aquella se rige por el principio de acceso universal, tanto con relación al titular del derecho de acceso a la información pública, como a las entidades obligadas a entregar información. En efecto, de acuerdo al artículo 2.5 de la Constitución y el art. 7 del TUO de la Ley Nº 27806, se trata de un derecho cuya titularidad corresponde a toda persona, sin que sea necesario acreditar ninguna otra condición o cualidad como la mayoría de edad o, por ejemplo, ser vecino de un distrito para requerir información al alcalde de dicho distrito.

     En efecto, una persona que reside en Puno tiene derecho a solicitar información en poder de cualquier dependencia del Estado, por ejemplo, de la Región Lambayeque. Asimismo, un menor de edad podría solicitar información a cualquier dependencia estatal, sin necesidad de actuar a través de sus padres o representantes. Tampoco es posible condicionar la entrega de información a la acreditación de ser el representante de una persona jurídica –sea esta regular o no– tal como lo ha establecido el TC cuando señaló que:

            “(...) del hecho de que el recurrente haya solicitado la información alegando su condición de representante de un pueblo joven, además de su condición de ‘morador’, no se deriva exigencia alguna de acreditar su condición de representación. El derecho de acceso a la información pública no está sujeto al acreditamiento (sic) de representación alguna, por ser un derecho fundamental que lo titularizan, en principio, las personas naturales (lo que no supone, desde luego, que las personas jurídicas de Derecho Privado no la puedan ejercer)” (6) .

     De este fallo también resulta claro que las personas jurídicas de Derecho Privado también son titulares del derecho de acceso a la información pública, descartando a su vez que las entidades del Estado puedan alegar la titularidad de este derecho fundamental. En efecto, cuando la Defensoría del Pueblo solicita información a una dependencia estatal, en estricto, no se trata del ejercicio del derecho de acceso a la información pública, sino del ejercicio de funciones de control y fiscalización de un lado y del deber de colaboración que tienen las entidades del Estado con la Defensoría, del otro.

     También rige el acceso universal del lado de los obligados a satisfacer este derecho fundamental. Así, se encuentran obligadas a entregar información que produzcan o posean, todas las entidades del Estado, es decir, del Gobierno Central (ministerios (7) , organismos públicos descentralizados (8) o desconcentrados) gobierno regional y gobiernos locales, así como las universidades públicas (9) . Asimismo, los poderes del Estado (Ejecutivo (10) , Legislativo (11) y Judicial) y los órganos constitucionales autónomos (Tribunal Constitucional (12) , Consejo Nacional de la Magistratura (13) o el Jurado Nacional de Elecciones), así como las demás entidades referidas por la Constitución como la Superintendencia de Banca y Seguros (14) (artículos 2 y 8 TUO Ley Nº 27806).

     Adicionalmente a ello, la obligación de entregar información se extiende a las empresas del Estado (artículo 8 TUO Ley Nº 27806), sea que se encuentren en el ámbito del Gobierno Central (FONAFE) como Petro Perú o Electro Perú (15) ; o que pertenezcan a los gobiernos locales como las empresas municipales prestadoras de servicios de saneamiento. Más aún, de acuerdo al artículo 9 del TUO de la Ley N° 27806, también las empresas privadas que prestan servicios públicos, por ejemplo de telefonía o electricidad, están obligadas a entregar información. El TC ha establecido que los colegios profesionales, en tanto instituciones autónomas con personalidad de Derecho Público, son sujetos obligados a satisfacer el derecho de acceso a la información (16) .

     VII.     PRINCIPIO DE ACCESO INCAUSADO

     De acuerdo al artículo 2.5 de la Constitución y el artículo 7 del TUO de la Ley Nº 27806, el ejercicio del derecho de acceso a la información se rige por el principio de acceso incausado. Es decir, no se requiere expresar la causa o motivo del pedido de información o la utilización o destino que se vaya a dar a la misma. En otros términos, los solicitantes de información no tienen la obligación de ofrecer justificación alguna del ejercicio de su derecho de acceso a la información. Ello no quiere decir ciertamente que el solicitante no pueda, de ser así su voluntad, expresar las razones o justificación de su pedido. Lo hace si quiere y sino, no lo pueden obligar a hacerlo.

     De este modo, resultan contrarias a este derecho fundamental, aquellas exigencias de motivación de las solicitudes de acceso, o el condicionamiento de la entrega de la información a que el solicitante expresa las razones de su pedido o se comprometa a utilizar o no utilizar de un modo determinado la información requerida. Recuérdese que existe una obligación general de actuación y organización transparente de las administraciones públicas. 

     Este principio de acceso incausado constituye por lo demás un criterio ampliamente consolidado del TC. Así, el Supremo Intérprete ha señalado que:

     “Pero es además otra característica del derecho en cuestión la ausencia de expresión de causa o justificación de la razón por la que se solicita la información, este carácter descarta la necesidad de justificar la petición en la pretensión de ejercer otro derecho constitucional (v. gr. la libertad científica o la libertad de información) o en la existencia de un interés en la información solicitada, de modo tal que cualquier exigencia de esa naturaleza es simplemente inconstitucional; por ello no resulta aceptable el alegato de la emplazada en el sentido de la ausencia de interés de la demandante para recibir la información solicitada” (17) .

     VIII.      LA POSESIÓN DE LA INFORMACIÓN GENERA LA OBLIGACIÓN DE ENTREGA

     Otro aspecto esencial a tener en cuenta es cuando surge la obligación de entrega de la información por parte de las administraciones públicas y demás entidades obligadas. De acuerdo a los artículos 3.1 y 10 del TUO de la Ley Nº 27806, esta obligación surge con la mera posesión de la información solicitada, siendo absolutamente irrelevante, quién produjo la información. Así, el Ministerio de Economía se encontraría obligado a entregar información, así esta haya sido producida, por ejemplo, por el Ministerio de Agricultura o el Gobierno Regional de Arequipa y viceversa.

     Esta obligación de entrega a partir de la posesión se sustenta, nuevamente, en la obligación general de transparencia y publicidad en la actuación y organización del Estado. Por ende no caben por inconstitucionales, aquellas negativas a entregar información bajo el argumento según el cual, la entidad que la produjo es una distinta a la que se está formulando la solicitud. Al respecto, el TC ha establecido que:

     “Lo realmente trascendental, a efectos de que pueda considerarse como ‘información pública’, no es su financiación, sino la posesión y el uso que le imponen los órganos públicos en la adopción de decisiones administrativas (...)” (18) .

     A su vez, existe también una obligación de información sobre la ubicación y destino de la información, obviamente en aquellos casos en los que la entidad requerida conozca de dichas circunstancias. Esto incluye ciertamente aquellos supuestos en los que la entidad requerida poseyó la información y la derivó o trasladó a otra dependencia o entidad pública. Ello se desprende del artículo 11.b del TUO de la Ley Nº 27806.

     Al respecto, resulta especialmente significativo lo señalado por el TC: 

            “Tampoco considera este Tribunal Constitucional que la información solicitada en ejercicio del derecho de acceso a la información pública, como ha expuesto la demandada, no pueda ser proporcionada, so pretexto de que esta ya no obre en su poder, tras haber sido entregada al consorcio al que se ha hecho referencia. Y es que si la información solicitada fue entregada por la SBS a un tercer banco, como es el BIF, entonces, es razonable entender que copia de dicha información obre en sus archivos, pues se trata de información sobre la que la SBS, por su propia naturaleza y las funciones que cumple, tiene el deber de conservar. Y si físicamente no lo tuviera, dado que el consorcio “en nombre y representación de la Superintendencia de Banca y Seguros” lleva el proceso de liquidación del Banco Nuevo Mundo en liquidación, puede perfectamente solicitarse o, en su defecto, ordenar su entrega” (19) .

     IX.     ACCESO DIRECTO E INMEDIATO Y ACCESO REGLADO

     Como lógica consecuencia de la obligación de promoción de la transparencia y del principio de publicidad, el artículo 12 del TUO de la Ley Nº 27806 ha previsto la posibilidad de acceso directo e inmediato a la información pública, durante las horas de atención al público. Dos consideraciones al respecto, en primer lugar, la satisfacción del acceso directo e inmediato a la información supone que las administraciones públicas adopten las medidas del caso –de infraestructura y funcionamiento– para facilitar esta importante modalidad de acceso a la información.

     En segundo lugar, ciertamente solo resultará aplicable el acceso directo e inmediato a aquella información que por su naturaleza es posible que se someta a esta modalidad. Así por ejemplo, revisión de expedientes, lectura de actas de sesiones, consultas sobre el estado o trámite de procedimientos, entre otras.

     Al mismo tiempo, el artículo 11 del TUO de la Ley Nº 27806 ha establecido un procedimiento, plazos e instancias para acceder a la información; mientras que el artículo 10 del Reglamento señala algunos requisitos de presentación de las solicitudes. Sin embargo, es de tener en cuenta que tales requisitos están establecidos en función o garantía de los solicitantes de la información y no en beneficio de la administración, por lo que deben estar subordinados a la satisfacción del derecho de acceso a la información pública. En esa medida, es del caso considerar que los plazos son siempre máximos, es decir que no necesariamente deben ser agotados en todos los casos, y que se pueden establecer procedimientos más ágiles con plazos y requisitos más favorables a los administrados. Por lo demás, el artículo 11 del Reglamento prevé supuestos de subsanación de algunos requisitos de trámite como el señalamiento de la identidad o la expresión ambigua del pedido de información.

     X.      LAS EXCEPCIONES AL ACCESO Y SU RÉGIMEN JURÍDICO

     Como todo derecho fundamental, el acceso a la información pública no es absoluto y está sometido a excepciones y límites. Así lo establece el inciso 5) del artículo 2 de la Constitución cuando señala que se exceptúan del acceso público “(...) las informaciones que afectan la intimidad personal y las que expresamente se excluyan por ley o por razones de seguridad nacional. El secreto bancario y al reserva tributaria pueden levantarse a pedido del juez, del Fiscal de la Nación, o de una comisión investigadora del Congreso con arreglo a ley y siempre que se refieran al caso investigado”.

     De este modo, además de algunas materias constitucionalmente exceptuadas del acceso público, la Constitución remite al legislador la posibilidad de regular este derecho, aunque, ciertamente, con el límite del respeto a su contenido esencial. Es en base a esta remisión constitucional a la ley, que el TUO de la Ley N° 27806, regula las excepciones al acceso a la información pública en sus artículos 15 (información secreta), 16 (información reservada), 17 (información confidencial) y 18.

     1.     Información secreta

     El artículo 15 del TUO de la Ley Nº 27806 establece las excepciones relacionadas con la seguridad nacional –de acuerdo al artículo 163 de la Constitución– que son clasificadas como información secreta. Conviene señalar, sin embargo, que no basta que una determinada información se encuentre en el ámbito de la seguridad nacional o este referida a ella, sino que además debe concurrir un dato material que es el que precisamente justifica la exclusión de la información del conocimiento público.

     En efecto, la propia norma establece que solo se podrá clasificar como secreta la información relacionada con la seguridad nacional, cuando ello se encuentre justificado en la necesidad de garantizar la seguridad de las personas y en caso que su revelación origine riesgos para la integridad territorial y/o subsistencia del sistema democrático, así como para las actividades de inteligencia y contrainteligencia que desarrolle el Consejo Nacional de Inteligencia - CNI.

     Ahora bien, las actividades de inteligencia que válidamente pueden ser clasificadas como secretas –y por ende quedar excluidas del acceso a la información pública– deben encontrarse ajustadas a las exigencias del Estado constitucional y estar referidas a los supuestos expresamente contemplados en el TUO de la Ley Nº 27806.

     Básicamente son dos los grupos de supuestos que el referido artículo 15 califica como información secreta. Aquella estipulada en los literales a) al g) de su inciso 1) que está vinculada con el ámbito militar tanto en el frente interno como externo; así como la información relacionada con las acciones de inteligencia a los que se refieren los literales a) al g) de su inciso 2).

     La norma establece la obligación de clasificar toda aquella información que califica en los supuestos que regula, señalando que los responsables de ello son los titulares del sector o pliego respectivo, o los funcionarios designados por estos, admitiendo entonces la posibilidad de delegar la obligación de clasificación. Asimismo, es de tener en cuenta que la clasificación de la información como secreta se encuentra sometida a un límite de temporalidad de cinco años, luego de los cuales, cualquier persona podrá tener acceso a dicha información, salvo que el titular del sector o pliego considere que ello pondría en riesgo la seguridad de las personas, la integridad territorial y/o la subsistencia del sistema democrático.

     Toda extensión del plazo señalado requiere de motivación escrita por parte del titular del pliego o sector, tanto respecto de los supuestos que la justifican como del plazo por el que permanecerá la información clasificada como secreta. Este documento debe ser puesto a disposición del Consejo de Ministros el cual tiene facultades de control al respecto, toda vez que la norma lo faculta para desclasificar la información. A nuestro juicio, esta misma facultad la tiene la Comisión Ordinaria de Inteligencia del Congreso de la República a la que se refiere el artículo 36 de la Ley Nº 27479, Ley del Sistema de Inteligencia Nacional, toda vez que también existe la obligación de poner en conocimiento el documento de extensión del plazo de clasificación.

     2.      Información reservada

     El artículo 16 del TUO de la Ley Nº 27806 establece las excepciones relacionadas con la prevención y represión de la criminalidad, así como con el ámbito de las relaciones y negociaciones internacionales del Estado, información que es clasificada como reservada. Al igual que en el caso de la información secreta, la norma mencionada vincula la invocación válida de estas excepciones a la verificación de requisitos o criterios materiales, es decir que no basta la comprobación de que la información se encuentre o esté referida a los ámbitos señalados.

     En efecto, además de ello, la revelación de la información debe ser capaz de poner en riesgo la integridad o seguridad territorial del Estado, la defensa nacional en el ámbito externo y/o la subsistencia del sistema democrático, salvo aquellos casos en los que los propios supuestos de excepción contienen justificaciones materiales. Así por ejemplo, en el caso del literal b) del inciso 1) del artículo 16, que se refiere a informaciones que impidan el curso de las investigaciones en su etapa policial o los sistemas de recompensa, colaboración eficaz y protección de testigos. Ciertamente en estos casos la clasificación como reservada no requerirá que además, se ponga en riesgo la integridad territorial o la subsistencia del sistema democrático.

     También en estos supuestos existe una obligación de clasificación que corresponde a los titulares de los sectores correspondientes o los funcionarios que estos designen. No existe un límite temporal expreso, limitándose la norma a señalar, como es obvio, que la reserva cesa y por ende la información es de acceso público, cuando desaparezcan las causas que motivaron la clasificación.

     3.      Información confidencial

     El artículo 17 regula un conjunto de excepciones vinculadas con materias de distinta naturaleza, a las que califica como información confidencial. Así por ejemplo, información producida en el marco de procesos deliberativos de las administraciones públicas, antes de adoptarse la decisión correspondiente (inciso 1); información protegida por el secreto bancario, tributario, comercial, industrial (inciso 2); aquella referida a las investigaciones que se tramitan en el ámbito del ejercicio de la potestad sancionadora (inciso 3); información relacionada con las estrategias de defensa administrativa o judicial del Estado (inciso 4); intimidad personal (inciso 5); así como toda aquella información que se encuentre expresamente exceptuada por la Constitución o la ley (inciso 6).

     Dada la diversidad de materias que se encuentran clasificadas como información confidencial el legislador ha optado por regular los presupuestos materiales y límites en cada caso.

     4.     Las reglas de interpretación y aplicación de las excepciones

     Como corresponde a la naturaleza de los derechos fundamentales en el Estado constitucional, las excepciones al acceso a la información pública no se encuentran libradas a la discrecionalidad y menos aún a la arbitrariedad de los funcionarios públicos. En efecto, cuentan con las reglas de interpretación y aplicación, cuya observancia constituye un requisito indispensable de su validez constitucional.

     Así, en primer lugar, toda excepción al acceso a la información debe estar contenida en una ley del Congreso como exigencia del principio de legalidad , por lo que se encuentra vedada la posibilidad que los gobiernos regionales o locales, vía ordenanzas, puedan establecer excepciones. Tampoco resulta constitucional que normas reglamentarias o directivas establezcan excepciones.

     En segundo lugar, solo aquellas excepciones expresamente establecidas en la ley pueden ser invocadas válidamente para negar información pública, ya que se ha optado por la técnica de la lista cerrada como manifestación del principio de taxatividad. En tercer lugar, las excepciones de dicha lista cerrada deben ser interpretadas de manera restrictiva, por lo que se encuentra excluida la posibilidad de interpretaciones extensivas y más aún la analogía. En cuarto lugar –y esto a partir de la citada sentencia en el asunto “Wilo Rodríguez” el TC ha calificado al derecho de acceso a la información como una libertad preferida, pero conviene aclarar, no para indicar un mayor valor o preferencia en abstracto de este derecho sobre los demás reconocidos en la Constitución, sino para someter a las normas o actos que lo restringen o limitan, a un test riguroso de constitucionalidad.

     Este control estricto consiste en presumir la inconstitucionalidad –presunción de inconstitucionalidad– de las normas o actos restrictivos del derecho de acceso a la información, generando en cabeza de la entidad que adoptó la decisión, la obligación de destruir dicha presunción –inversión de la carga de la prueba– demostrando la razonabilidad y proporcionalidad de la medida restrictiva. Ciertamente ello supone un deber de motivación suficiente de todo acto o norma restrictiva del acceso a la información pública, por lo que en el caso de ausencia de motivación o de motivación aparente (20) , la presunción de inconstitucionalidad se confirmará y la medida restrictiva tendrá que ser reputada como inválida.

     Es del caso destacar en este punto que ninguna excepción de acceso a la información pública podrá ser opuesta al Poder Judicial, a la Contraloría General de la República y a la Defensoría del Pueblo, cuando actúen en el marco del ejercicio de sus funciones constitucionales. Aunque ciertamente la obligación de reserva también se extiende a estas instituciones, siempre y cuando la clasificación de la información se encuentre conforme a la Constitución.

     XI.     ¿CUÁNTO DEBE COSTAR EL ACCESO A LA INFORMACIÓN PÚBLICA?

     El costo de acceder a la información pública constituye uno de los puntos críticos en la vigencia de este derecho fundamental, dado que puede convertirse en un serio obstáculo para su ejercicio. Así, un costo elevado para acceder a información constituye sin duda un importante desincentivo en las personas para requerir información, sobre todo en nuestro país donde la mayor parte de la población adolece de problemas económicos.

     Por ello, el artículo 2.5 de la Constitución, el artículo 20 del TUO de la Ley Nº 27806 y el artículo 13 del Reglamento de dicha ley, señalan con toda precisión que el único costo que pueden poner a cobro las administraciones públicas para acceder a información es el costo de reproducción de la misma. Ello solo debe incorporar gastos directa y exclusivamente relacionados con la reproducción de la información solicitada y nada más.

     Cualquier otro costo adicional se entenderá como una restricción al acceso a información, habilitándose los mecanismos de responsabilidad correspondiente. Por ende constituyen restricciones al acceso a la información, aquellos cobros que corresponden a costos fijos de las entidades como el pago del personal, infraestructura, entre otros. Asimismo, se consideran cobros ilegítimos, la exigencia del pago de derechos de tramitación o la compra de formularios para solicitar información.

     El monto que se pone a cobro por concepto de reproducción de la información en los términos señalados, debe estar establecido en el correspondiente TUPA de las administraciones públicas. De lo contrario, las entidades públicas no podrán cobrar monto alguno por el acceso a la información pública.

      XII.      LA PROTECCIÓN A TRAVÉS DEL PROCESO DE HÁBEAS DATA. RESPONSABILIDAD POR INCUMPLIMIENTO

     La afectación de este derecho fundamental en sede administrativa, puede ser reclamada judicialmente a través del proceso constitucional de hábeas data. A partir de la entrada en vigencia del Código Procesal Constitucional (CPConst.), Ley Nº 28237, el 1 de diciembre de 2004, el proceso constitucional de hábeas data tiene importantes características que apuntan a la mayor protección del derecho de acceso a la información.

     En primer lugar, de acuerdo al artículo 62 de dicha norma, para recurrir a la demanda solo se tendrá que acreditar a través de un documento de fecha cierta –por ejemplo el cargo con el sello de recepción de la entidad– que se ha reclamado el derecho de acceso en sede administrativa y que el demandado se ha ratificado en su incumplimiento o simplemente no contestó dentro de los diez días útiles siguientes a la presentación de la solicitud. Además de ello no será necesario agotar ninguna otra vía administrativa que pudiera existir. A su turno, el artículo 65 del CPConst. elimina la obligatoriedad del patrocinio de abogado para presentar la demanda de hábeas data y seguir el proceso. El patrocinio de abogado es entonces facultativo a partir de esta norma.

     El incumplimiento de las normas que garantizan el derecho de acceso a la información pública genera responsabilidad administrativa por la comisión de falta grave y eventualmente, en casos de especial entidad, pueden dar lugar a responsabilidad penal por la comisión del delito de abuso de autoridad tipificado en el artículo 377 del Código Penal.

     XIII.      REFLEXIONES FINALES

     Finalmente es de destacar que el acceso a la información pública no solo se agota en el ámbito individual o subjetivo de un derecho fundamental, sino que además favorece la transparencia del Estado, el buen gobierno y la rendición de cuentas. Asimismo, desincentiva las prácticas de corrupción, todo lo cual redunda en una mayor legitimidad de la institucionalidad democrática del país.

     Ciertamente somos plenamente conscientes que la mera vigencia de las normas que garantizan el acceso a la información pública, no resulta suficiente para revertir la denominada cultura del secreto que lamentablemente se encuentra extendida en el Estado peruano. No debemos por ende caer en el error de confundir la norma con la realidad.

     Hace falta trabajar en todos los sentidos que se requieran para que este derecho fundamental encarne entre nosotros. De ahí que resulte indispensable la realización de esfuerzos en el ámbito de la difusión y la capacitación tanto a nivel de la sociedad como de los funcionarios públicos. También ciertamente en el ámbito judicial que es donde finalmente se deberán discutir y solucionar las controversias que al respecto se verifiquen. Asimismo queda pendiente toda una tarea destinada a afrontar los nuevos retos que en materia de acceso a la información, nos imponen ya y nos seguirán imponiendo la realidad y los avances de la tecnología.

     NOTAS:

     (1)      Bobbio propone una definición del gobierno de la democracia como “el gobierno del poder público en público”, calificándola además como “el régimen del poder visible”. BOBBIO, Norberto. “El futuro de la democracia”. 2da. reimpre. FCE. Bogotá. 2000. Págs. 94-95.

     (2)      Estas sentencias pueden ser consultadas en: “El acceso a la información pública. Hábeas data”. 2ª edición. DEFENSORÍA DEL PUEBLO. Lima, 2004. También en: www.tc.gob.pe.

     (3)      En la doctrina nacional se discute si el artículo 79 del CPC reconoce la figura del bloque de constitucionalidad o simplemente se trata de uno de los tantos supuestos de inconstitucionalidad directa. Al respecto CARPIO, Edgar. “El proceso de inconstitucionalidad en el Código Procesal Constitucional”. En: Proceso & Justicia. Nº 5. Págs. 58-59.

     (4)      Exp. Nº 2579-2003-HD/TC, asunto “Julia Eleyza Arellano Serquen”.

      (5)      Exp. Nº 1797-2002-HD/TC; fj. 11, asunto “Wilo Rodríguez Gutiérrez”. Publicada el 22 de octubre de 2003, en el Boletín de Jurisprudencia Constitucional del diario oficial El Peruano. Asimismo, Exp. Nº 301-2004-HD/TC, “Caso Juan Federico Palian Canchaya”, FJ. 2; Exp. Nº 2579-2003-HD/TC, Caso “Julia Eleyza Arellano Serquén”, FJ. N° 5.

     (6)      Exp. Nº 3278-2003-HD/TC; fj. 8, asunto “Gómez Ayala”.

     (7)      En el Exp. Nº 915-2000-HD/TC, asunto “David Percy Quispe Salsavilca”, el TC declaró fundada la demanda contra el Ministerio de Justicia. Mientras que en el Exp. Nº 315-2000-HD/TC, asunto “Wilo Tiburcio Rodríguez Gutiérrez” el TC declaró fundada la demanda contra el entonces ministro de Relaciones Exteriores, Fernando de Trazegnies Granda

     (8)      En los asuntos “Valdemar José Romero Chumbe”, Exp. Nº 413-99-HD/TC; y “Casino Technology S.A”, Exp. Nº 1254-2000-HD/TC, la entidad demandada fue la Superintendencia Nacional de Administración Tributaria - SUNAT.

     (9)      En el asunto “Antenor Daniel Bautista Arroyo”, Exp. Nº 301-98-HD/TC, se demandó a la Decana de la Facultad de Ciencias Sociales de la Universidad Federico Villareal. Mientras que en el Exp. Nº 481-98-HD/TC, se demandó al entonces rector de la Universidad Nacional de Ingeniería.

     (10)      Exp. Nº 950-00-HD/TC, asunto “Asociación de Pensionistas de la Fuerza Armada y la Policía Nacional”. En esta sentencia el TC declaró fundada una demanda de hábeas data contra la Comandancia General de la Marina de Guerra del Perú. A su vez, en el Exp. Nº 1797-2002-HD/TC, el TC declaró fundada la demanda contra el Poder Ejecutivo.

     (11)      En su sentencia recaída en el Exp. Nº 214-2000-HD/TC, asunto “Wilo Tiburcio Rodríguez Gutiérrez”, el TC declaró fundada la demanda contra el entonces presidente del Congreso, Ricardo Marcenaro Frers.

     (12)      En el asunto “Efraín Arturo Espinal Cruzado”, Exp. Nº 456-1997-HD/TC, la demanda fue dirigida contra la entonces directora General de Administración del Tribunal Constitucional.

     (13)      Como en el Exp. Nº 2579-2003-HD/TC, asunto “Julia Eleyza Arellano Serquén”. En este fallo además, el TC acogió la doctrina del estado de cosas inconstitucional.

     (14)      Esta entidad fue demandada en el asunto “Nuevo Mundo Holding S.A”, Exp. Nº 1219-2003-HD/TC.

     (15)      En el asunto “Andrés Camino Carranza”, Exp. Nº 1071-98-HD/TC, la demanda fue dirigida contra la Empresa Nacional de Edificaciones - ENACE, a la fecha en proceso de liquidación.

     (16)      En el asunto “Luis Román Quispe”, Exp. Nº 1851-2002-HD/TC, la demanda fue formulada contra el Colegio de Notarios de Lima. Entre los F.J. N° 1-2, desarrolla las razones por las que los colegios profesionales deben entregar información.

     (17)      Exp. Nº 950-00-HD/TC; fj. 5, asunto “Asociación de pensionistas de la Fuerza Armada y la Policía Nacional”.

      (18)      Exp. Nº 2579-2003-HD/TC, fj. 12; asunto “Arellano Serquén”.

     (19)      Exp. Nº 1219-2003-HD/TC, fj. 2; asunto “Nuevo Mundo Holding S.A.”.

     (20)      Este supuesto se presenta, por ejemplo, cuando una resolución que niega información se limita a la mera cita de hechos y normas concluyendo sin más en la aplicación de una causal de exclusión de información del conocimiento público.