LOS LÍMITES DE LA REFORMA ADMINISTRATIVA DEL ESTADO. Cuando las buenas intenciones no bastan
(*) ( Richard Martin Tirado
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I. INTRODUCCIÓN
Un tópico común y reiterado en nuestro país es hablar de la Reforma o Modernización del Estado como una necesidad urgente. Es más, los recientes gobiernos han procurado realizar acciones al respecto. Sin embargo, los problemas y dificultades atribuidos a la Administración Pública han continuado existiendo, por lo que tales esfuerzos han resultado insuficientes.
No obstante, cualquier intento de cambio de una organización compleja como lo es el Estado requiere necesariamente conocer previamente su estructura y funciones, que van más allá de la clásica división de poderes: Ejecutivo, Legislativo y Judicial, tal como lo demuestra el surgimiento de organismos constitucionalmente autónomos que realizan funciones especiales e independientes a las que tienen a su cargo los poderes antes señalados, así como el repotenciamiento de los niveles de gobierno regional y municipal en el marco del proceso de descentralización. Por ello, el presente artículo tiene por objeto llamar la atención sobre el panorama actual de la organización administrativa del Estado, precisando aquellos conceptos que son necesarios para una adecuada regulación del mismo.
Se trata pues de demostrar que es necesario contar con un marco normativo que aspire a establecer los principios generales que deben regular el funcionamiento de la Administración Pública en su conjunto, los cuales según Javier Henao Hidrón
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son, entre otros, la buena fe, igualdad, celeridad, economía, imparcialidad, eficiencia y eficacia, participación, publicidad, responsabilidad y transparencia.
Sin perjuicio de ello, se procurará identificar los aspectos puntuales en donde es posible tomar acciones inmediatas y concretas, sin necesidad de realizar grandes reformas sofisticadas que, lamentablemente, muchas veces no pasan del nivel teórico, quedando tan solo en buenas intenciones que no podrán ser llevadas al plano fáctico.
II. ESTADO, GOBIERNO Y ADMINISTRACION PÚBLICA EN EL MODELO DE LA CONSTITUCIÓN DE 1993
En el lenguaje cotidiano se suele utilizar las expresiones de Estado, Gobierno y Administración Pública como conceptos similares o equivalentes. Si nos detenemos por un instante en cada uno de ellos, debemos advertir que expresan en forma individual, diversos objetivos y fines para efectos del Derecho Administrativo.
Desde un punto de vista conceptual se entiende que el Estado es la población jurídicamente organizada dentro de un territorio determinado, en relación a la noción de poder. Siendo ello así, el poder es detentado por el Estado, en virtud a un mecanismo de delegación específico, derivado del “pacto social” consistente en la organización del gobierno democrático
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El concepto de Gobierno no es equiparable ni al de Poder Ejecutivo, ni al de Administración Pública. En términos rigurosos, el concepto de Gobierno, jurídicamente implica el ejercicio de la función de dirección política interior y exterior del Estado, con lo que el concepto de la función de gobierno sería realizado por el Poder Ejecutivo, el Poder Legislativo y el Poder Judicial. Sin embargo, dentro de la estructura descentralizada del país, se debe agregar el enfoque de “instancias de gobierno a nivel nacional, regional y local”.
En lo que se refiere al concepto de Administración Pública, puede entenderse que este tiene dos sentidos: uno objetivo, entendiendo a la Administración Pública como el conjunto de entidades y órganos que ejercen la función administrativa; esto es, aquella función estatal encargada de aplicar y cumplir las leyes (mediante su ejecución), pero también de dictar disposiciones (función de reglamentación) y en resolver reclamaciones (función de solución de controversias). Por otro lado, existe un concepto subjetivo de Administración Pública, que la identifica como aquel órgano encargado de ejercer la función administrativa. El concepto de Administración Pública que se maneja, es uno de tipo objetivo, mediante el cual se puede identificar a las entidades y órganos que (de manera originaria o derivada) ejercen la denominada función administrativa, la cual es absolutamente diferente de las “clásicas” funciones estatales y que resulta de especial relevancia, en la medida que sirve de soporte para el ejercicio de las demás funciones.
III. EL MARCO CONSTITUCIONAL DEL ESTADO PERUANO
Desde una perspectiva formal, no se puede hablar de un modelo orgánico de Administración Pública reconocible en la Constitución de 1993. Por el contrario, nos encontramos con un texto asistemático en el que se organiza básicamente el funcionamiento del Estado en base a la denominada “separación de poderes”. Sin embargo, ello no resuelve los problemas de organización que se generan en el funcionamiento concreto de la organización estatal.
El Capítulo XIV del Título IV de la Constitución de 1993
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, sobre Descentralización, establece que el Estado peruano se estructura en tres niveles de gobierno, de acuerdo a una estructura descentralizada del poder. Así, se tiene que existen instancias de gobierno central, gobierno regional y gobierno local, dentro de una estructura del Estado unitario y descentralizado.
Los tres niveles específicos de gobierno que se plasman al interior del Estado peruano, implican la necesidad de articular un nivel de relaciones entre ellos. Así, tenemos que en las instancias del denominado “Gobierno Nacional” se reúne a un conjunto de poderes públicos que ejercen sus competencias de gobierno sobre el íntegro del territorio nacional. En este contexto, el Gobierno Nacional incluye las competencias del Poder Ejecutivo, Poder Legislativo y Poder Judicial dentro de un ámbito estrictamente nacional, de acuerdo a las competencias específicas asignadas a tales poderes por la Constitución y las leyes de desarrollo constitucionales. En consecuencia, no cabe identificar el concepto de Poder Ejecutivo con la noción de Gobierno Nacional.
En el modelo constitucional vigente (Título IV Sobre la Estructura del Estado), se establece un capítulo dedicado a la organización del Poder Ejecutivo. Conforme a ello se desarrollan las atribuciones y competencias del Presidente de la República, el Consejo de Ministros, y las relaciones entre el Poder Ejecutivo y el Poder Legislativo.
En el caso peruano, el Presidente de la República personifica a la nación y ejerce el denominado “Poder Ejecutivo”. En el contexto del modelo semipresidencialista que caracteriza a la Constitución vigente, el Presidente carece de responsabilidad política por sus actos, la cual es asumida por sus ministros mediante el referendo ministerial.
Por otra parte, el Consejo de Ministros, de acuerdo al artículo 119 de la Constitución, tiene como labor ejercer la dirección y la gestión de los servicios públicos. En concordancia con dicho precepto constitucional, a cada ministro le corresponde la dirección y la gestión de los servicios públicos en los asuntos que competen a la cartera a su cargo. La figura del Presidente del Consejo de Ministros ha sido instituida en la Constitución para realizar las funciones especiales, tales como las de portavoz autorizado del gobierno; coordinar las funciones de los demás ministros; y de refrendar los decretos legislativos, los decretos de urgencia y los demás decretos que señalan la Constitución y la ley.
Si hubiere que definir el modelo de organización que actualmente existe en materia de Administración Pública, debemos indicar que este responde a un esquema implantado en la década del 70, a pesar que durante los últimos 30 años han existido cambios radicales en materia administrativa. Así, tenemos un esquema que se organiza sobre la base de los poderes públicos clásicos
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1. Poder Ejecutivo.
Es ejercido en nuestro sistema constitucional por el Presidente de la República. Se integran a esta organización los ministros de Estado y la institución del Presidente del Consejo de Ministros.
2. Poder Legislativo.
Reside formalmente en el Congreso de la República, quien ejerce originariamente la potestad legislativa, de fiscalización y de control, sobre los actos del Poder Ejecutivo.
3. Poder Judicial.
Ejerce por mandato constitucional la función jurisdiccional, destinada a resolver conflictos de intereses o incertidumbres con relevancia jurídica, gozando las decisiones de los órganos jurisdiccionales de la calidad de cosa juzgada.
IV. LA ORGANIZACIÓN DEL PODER EJECUTIVO
El esquema de organización del Estado peruano responde a un esquema de sectores en el que existe una visión de organización de las actividades económicas en función a un criterio de planificación estatal. Sobre la base de una actividad económica se estructura un sector determinado, cuyo ente rector es un ministerio. Sin embargo, el sector no es un concepto equiparable al de “Ministerio”, sino que el sector está constituido también por los gremios pertenecientes al mismo, los organismos públicos descentralizados adscritos al sector, las empresas públicas, así como los proyectos, programas y otras entidades que actúan o ejercen injerencia dentro de las actividades relativas al sector.
Los ministros tienen la función de dirección política de un sector. Conforme al artículo 119 de la Constitución: “El Consejo de Ministros tiene a su cargo la dirección y gestión de los servicios públicos. Cada ministro tiene la responsabilidad en lo concerniente a la gestión de los asuntos propios de su sector”. Esta norma se deriva del mandato que establece la irresponsabilidad política del Presidente de la República en nuestro sistema constitucional, puesto que los responsables políticos de la gestión de su sector son los ministros de Estado.
Los ministerios se organizan en función de la normativa aplicable a los sectores. Por ello, pueden existir tantos ministerios como sectores. Al respecto, el ministerio, al cumplir con la dirección del sector, se organiza con organismos públicos pertenecientes al Poder Ejecutivo, y específicamente al nivel de Gobierno Central.
El ministerio se organiza en función de una estructura que cumple dos tipos de actividades. De un lado, cumple funciones de administración interna o de autogobierno. Y de otro lado, cumple funciones de línea o externas en relación con el sector. Las funciones de administración interna tienen por finalidad la organización propia del ministerio (planeamiento del sector, presupuesto, administración, recursos humanos, etc.). Las funciones de línea son cumplidas por los denominados órganos técnico-normativos y la finalidad del servicio de dirección del sector, mediante la institución de procedimientos administrativos que relacionen a la ciudadanía con la obtención de prestaciones por parte del ministerio (por ejemplo: la obtención de licencias, autorizaciones, permisos, concesiones; la configuración de marcos normativos, realización de inspecciones, imposición de sanciones, resolución de controversias en sede administrativa, entre otras actividades).
Sobre el particular, es necesario tener en cuenta que el texto original del Decreto Legislativo Nº 560 (Ley del Poder Ejecutivo), estableció los siguientes ministerios:
1. Relaciones Exteriores.
2. Interior.
3. Justicia.
4. Defensa.
5. Economía y Finanzas.
6. Educación.
7. Salud.
8. Trabajo y Promoción Social.
9. Agricultura.
10. Vivienda y Construcción.
11. Energía y Minas.
12. Transportes y Comunicaciones.
13. Pesquería.
14. De Industria, Turismo, Integración y Negociaciones Comerciales Internacionales.
Posteriormente, esta relación fue modificada por las siguientes normas:
• Decreto Ley N° 25491, de 07/05/1992, los Ministerios de Vivienda y Construcción y el de Transportes y Comunicaciones, fueron fusionados en el Ministerio de Transportes, Comunicaciones, Vivienda y Construcción.
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El original Ministerio de la Presidencia a que se refería el Decreto Legislativo N° 560 fue desactivado mediante Ley Nº 25290 de 24/12/1990. Con posterioridad, fue creada otra entidad con el mismo nombre mediante Decreto Ley N° 25490 de 10/05/1992.
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Mediante el Decreto Legislativo N° 866, de 29/10/1996 se creó el Ministerio de Promoción de la Mujer y del Desarrollo Humano-PROMUDEH.
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Mediante la Ley N° 27779, Ley Orgánica que modifica la organización y funciones de los Ministerios (publicada el 11 de julio de 2002), se ha efectuado una reorganización, por fusiones, de la estructura ministerial existente. En realidad, no se trata de un proceso de racionalización, ni de reducción de ministerios, sino que simplemente se ha tratado de una reorganización de las estructuras ya existentes.
De acuerdo con la Ley Nº 27779, los ministerios actualmente existentes son los siguientes:
1. Presidencia del Consejo de Ministros.
2. Ministerio de Economía y Finanzas.
3. Ministerio de Relaciones Exteriores.
4. Ministerio de Defensa.
5. Ministerio de Justicia.
6. Ministerio del Interior.
7. Ministerio de Trabajo y Promoción del Empleo.
8. Ministerio de la Producción.
9. Ministerio de Comercio Exterior y Turismo.
10. Ministerio de la Mujer y Desarrollo Social.
11. Ministerio de Salud.
12. Ministerio de Educación.
13. Ministerio de Transportes y Comunicaciones.
14. Ministerio de Vivienda, Construcción y Saneamiento.
15. Ministerio de Energía y Minas.
16. Ministerio de Agricultura.
El enfoque de sectores, responde a la necesidad de explicar la estructura del Poder Ejecutivo. Sin embargo, el esquema comienza a resultar insuficiente cuando se considera la existencia de entidades que también participan en el cumplimiento de funciones administrativas, como son las instancias de gobiernos regionales y gobiernos locales, o también la existencia de los denominados Organismos Constitucionales Autónomos (OCAs), los mismos que también ejercen funciones administrativas. Por ello, es que el sistema de organización administrativa basado en sectores, ha resultado insuficiente para explicar el fenómeno de una organización estatal, o al menos del Poder Ejecutivo, que tiene no solo instancias centralizadas de gobierno, sino que también comparte atribuciones y competencias con instancias de gobierno regional y local, así como también comparte funciones de orden constitucional con organismos autónomos e independientes como son los OCAs.
En el esquema de dirección unitaria del gobierno y de la Administración, es necesario reenfocar el enfoque sectorial, y poner el énfasis en los aspectos relativos a los sistemas administrativos y a los procedimientos administrativos, como modo de unificar la actuación de la Administración Pública.
Sobre el particular, se debe tener en cuenta el Dictamen de la Comisión de Descentralización, Regionalización y Modernización de la Gestión del Estado del Congreso de la República del mes de mayo de 2005, a través del cual se propone la nueva Ley Orgánica del Poder Ejecutivo-LOPE, sobre la base de diversos proyectos de ley sobre la materia presentados en los últimos años.
Si se confronta el Dictamen con el texto del Decreto Legislativo Nº 560, que aprueba la Ley del Poder Ejecutivo aún vigente, y el Proyecto de Ley Nº 07233-2002/PE presentado por el Poder Ejecutivo en el mes de junio de 2003, se estima que los aspectos más cuestionables que se han introducido en el Dictamen que se adjunta al Proyecto de LOPE, son los siguientes:
1. Propone una drástica reducción de los ministerios actualmente existentes, que pasarían de 15 (quince) a 8 (ocho), sin que se precisen con claridad los criterios técnicos que justifiquen tal propuesta. Debe tenerse presente que un proceso de reforma o modernización del Estado no se agota ni equivale a una reducción del aparato administrativo estatal, por lo que una propuesta de este tipo no resulta justificable por sí sola. En todo caso, del texto del referido Dictamen no se evidencia que los sectores involucrados hayan sido consultados al respecto.
2. Plantea la creación de la Superintendencia Nacional de los Organismos Reguladores de los Servicios Públicos, sobre la base de la fusión de los organismos reguladores actualmente existentes (Osinerg, Ositran, Osiptel y Sunass). Al igual que en el caso anterior, no se evidencia una justificación clara de esta propuesta; la misma que, no cuenta con la opinión favorable de los organismos involucrados. Esta propuesta pone en riesgo el carácter altamente especializado que tienen los organismos reguladores, así como introduciría distorsiones e ineficiencias en los mercados bajo regulación.
3. Otorga un rol fundamental a la Secretaría de Gestión Pública de la Presidencia del Consejo de Ministros, como órgano responsable de la elaboración o revisión de las diferentes normas que implementará la LOPE, referidas a la nueva estructura de los ministerios, fusión de organismos reguladores, evaluación periódica de los organismos públicos nacionales, entre otras; sin considerar la posibilidad de otorgarle mayores facultades o recursos que garanticen el pleno cumplimiento de dichas tareas.
A la fecha, el referido Dictamen todavía no ha sido debatido por el Pleno del Congreso para su aprobación. No obstante, es uno de los temas que podría adquirir prioridad en los próximos días, conjuntamente con otras normas que fueron propuestas en su oportunidad por el Poder Ejecutivo.
V. NECESIDAD DE LA REFORMA DEL ESTADO
En términos generales, se puede afirmar que la reforma del Estado en el Perú es un proceso inconcluso, sujeto a marchas y contramarchas, a pesar de haber formado parte de los planes de gobierno o propuestas de los sucesivos gobiernos de turno. La necesidad de esta reforma se justifica por los diversos problemas que adolece la estructura estatal, y que han sido objeto de análisis como el realizado por Gustavo Guerra-García
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. Estos problemas son, entre otros, los siguientes:
• La estructura del Estado está sobredimensionada tomando en cuenta los recursos disponibles en el presupuesto público, la calidad de servicios prestados y el impacto negativo sobre las variables macroeconómicas.
•
La estructura del Estado no responde a una concepción moderna de un Estado en vías de desarrollo. De acuerdo a ello, no se cumple de manera eficiente y eficaz con sus roles, puesto que no se encuentran claramente definidos, y por tanto, los procesos al interior del Estado son complicados, jerárquicos, burocráticos, poco transparentes, centralizados y muchas veces incoherentes.
•
El Estado refleja la problemática social existente demostrando falta de consensos, escasa representación de los ciudadanos, debilidad institucional, corrupción e informalidad, y carencia de recursos económicos.
Ahora bien, teniendo en cuenta la problemática antes señalada, en los últimos años los procesos de reforma del Estado han tenido tres enfoques básicos:
a) El primer enfoque se ha centrado en el tamaño del Estado y la pesada carga fiscal que eso supone, ya sea en términos del número de funcionarios públicos o los recursos financieros que implica.
b) El segundo enfoque centra las ideas de reforma en torno a la simplificación administrativa, la optimización de procesos y la búsqueda de eficiencia de las actividades del Sector Público.
c) El tercer enfoque centra su atención en los actores de la reforma y los factores socio-políticos que sirven de contexto. De esta manera, se supone que el Estado solo se puede reformar mediante la búsqueda de amplios consensos entre expertos y ciudadanos, funcionarios y líderes políticos, organismos internacionales y sumando a diversos actores representativos.
En función de lo expuesto, es necesario que exista una agenda mínima en la que se formulen propuestas aplicables en el corto plazo, tal como recientemente ha planteado el Presidente del Consejo de Ministros en su discurso de investidura ante el Congreso el 25 de agosto de 2005. En dicha ocasión, esta autoridad señaló que deben sentarse las bases para la existencia de un Estado eficiente, transparente y descentralizado. Para ello, puso en relieve la necesidad de contar con procesos claros y transparentes en la Administración Pública, de forma tal que los ciudadanos puedan defender sus derechos frente a los excesos que esta pueda cometer.
Otra propuesta a considerar, en el marco del debate sobre la nueva Ley Orgánica del Poder Ejecutivo, es ampliar los alcances de esta norma, de forma tal que pueda convertirse en una “Ley de Administración Pública”, tal como ocurre en el caso colombiano, donde existe la Ley Nº 498 de 1998. De igual forma, en el ordenamiento jurídico español existe la Ley Nº 6/1997 de Organización y Funciones de la Administración General del Estado. Estas normas legales tienen por finalidad regular la organización y funcionamiento de las entidades del orden nacional y la forma en que se expiden las disposiciones, principios y reglas generales para el funcionamiento de la Administración Pública. De esta manera, se podría contar con un instrumento normativo que no solo se limite a diseñar la estructura de uno de los poderes del Estado, sino que establezca los criterios para el diseño del Estado en su conjunto.
La norma en mención podría desarrollar los conceptos referidos a la estructura del Estado que actualmente se encuentran dispersos en diversas normas o, lo que es peor, no están reguladas en norma alguna.
En este contexto, cabe mencionar el rol que le correspondía al Instituto Nacional de Administración Pública (INAP). Esta fue una institución que durante varias décadas del siglo pasado tuvo por finalidad orientar, promover y conducir la transformación de la organización y funcionamiento de la Administración Pública, en concordancia con los requerimientos de la sociedad y el Estado. El INAP siempre estuvo vinculado directamente con la Presidencia de la República, siendo en sus últimos años un organismo público descentralizado.
De acuerdo con el artículo 4 del Decreto Legislativo Nº 534 (última norma legal mediante la cual se reguló la existencia del INAP), las competencias de dicha institución incluían los siguientes aspectos:
a) Carreras públicas, remuneraciones, pensiones y responsabilidades.
b) Simplificación y desregulación administrativa.
c) Diseño, desarrollo y gestión de entidades estatales.
d) Adquisición y asignación racional de bienes y servicios no personales.
e) Descentralización administrativa.
f) Sistemas administrativos.
El INAP se constituía en ente rector de los sistemas administrativos existentes dentro de cada uno de los ámbitos antes señalados. Por ello, el INAP estaba facultado para emitir normas, directivas y manuales que tenían carácter vinculante para todos los órganos de la Administración Pública, cuyo uso fue extendiéndose con el tiempo. Asimismo, participaba en la formulación de políticas públicas.
Lamentablemente, todas estas actividades finalizaron cuando se aprobó la Ley Nº 26507 del 20 de julio de 1995, mediante la cual se declaró en disolución el INAP. Si bien el artículo 5 de esa norma, creó una Comisión de Disolución y Transferencia que, entre otras cosas, debía implementar y supervisar el proceso de transferencia de funciones a los organismos designados por el Poder Ejecutivo; en la práctica tales acciones nunca se llevaron a cabo. En consecuencia, no solo se desactivó la INAP como institución, sino que también se desarticularon todos los sistemas administrativos que tenía a su cargo.
Sin embargo, muchas de las normas, directivas y manuales creados por el INAP continuaron utilizándose luego de su desaparición, a pesar de que ya no existía el órgano que las actualice o asegure su pleno cumplimiento. Esto ha generado que las entidades públicas, en algunos casos, sigan empleando parámetros desfasados creados por el INAP en un contexto muy diferente al actual; y, en otros casos, hayan generado sus propios parámetros sin que exista una coordinación intersectorial que los unifique.
Si bien la creación de la Secretaría de Gestión Pública como órgano de línea de la PCM pretende cubrir algunos de los vacíos dejados por el INAP, tal tarea no puede ser efectuada a plenitud debido a que dicha Secretaría no cuenta con las atribuciones de ente rector que tenía el INAP. Asimismo, cabe señalar que la Ley Nº 28175-Ley Marco del Empleo Público creó el Consejo Superior del Empleo Público (COSEP), el cual se asemeja un poco más al nivel organizacional y de autonomía que tenía el INAP, pero cuya implementación continúa pendiente.
VI. ASPECTOS A TENER EN CUENTA EN UNA FUTURA LEY DE ADMINISTRACIÓN PÚBLICA
1. Funciones de administración y funciones de gobierno
La función de gobierno consiste esencialmente en la tarea de dirección política interior y exterior del Estado, labor que reside en determinados organismos dentro del esquema unitario pero descentralizado del Estado peruano. En tal sentido, existe un nivel de Gobierno Nacional (Poder Ejecutivo-Presidente, Poder Legislativo-Congreso de la República, Poder Judicial-Presidente de la Corte Suprema); un nivel de Gobierno Regional y un nivel de Gobierno Local.
La Administración Pública es, de otro lado, el conjunto de órganos, organismos y entidades, destinadas al ejercicio de la función administrativa. Como tal, la función administrativa está destinada a la gestión inmediata de las actividades y servicios que brinden soporte material al ejercicio de las funciones primarias del Estado. La función administrativa, por ende, es una función primaria, destinada a la gestión y ejecución de las políticas públicas.
2. Los sistemas y sectores administrativos
Desde el inicio de nuestra historia constitucional, han existido los Ministerios de Fomento y Obras Públicas, del Interior, Defensa, Justicia, Hacienda y Relaciones Exteriores. Desde su origen, estos Ministerios se han sustentado en el intento de satisfacer las necesidades permanentes de existencia, conservación y subsistencia del Estado como tal.
Posteriormente, la visión del Poder Ejecutivo tradicional nacional ingresa a la necesidad de cumplir un rol más activo dentro de los servicios públicos, la economía y la sociedad civil, por lo cual se incorpora la idea de conducir políticas sectoriales a lo largo de la actividad económica, para lo cual se segmenta en abstracto la sociedad y la administración en varias unidades temáticas que son denominados “sectores administrativos”, en cuya dirección orientadora, planificadora, de servicios, o reguladora, se ubican los ministerios, como ejes para la formulación de políticas sectoriales y planes orientadores.
En realidad, los sectores no existen como tales, sino que son categorías analíticas que representan un conjunto de acciones públicas y privadas arbitrariamente ordenadas para su mejor identificación y conducción desde el Estado. De tal modo, los sectores de la actividad pública, comprenden desde los ministerios, los organismos públicos descentralizados, las empresas estatales e incluso los integrantes de la sociedad civil, en cuanto resultan vinculados a los temas sectoriales respectivos en razón de la materia. Bajo esa orientación, fueron organizados los Ministerios tradicionales de Pesquería, Agricultura, Vivienda, Transportes, Educación, Trabajo, Energía y Salud, comprendiendo según corresponda a la decisión política uno o más sectores.
Los sistemas administrativos, constituyen fórmulas de organización transversal a toda la Administración Pública con objetivos racionalizadores y de homogeneización del ámbito interno de la actuación gubernativa.
Se concibe la existencia de diversos sistemas administrativos, a cargo de los denominados “entes rectores”, los mismos que, generalmente, se encuentran al interior del Poder Ejecutivo, aunque se dan casos en que dichos entes rectores se encuentran fuera del ámbito del Poder Ejecutivo.
Así, existen los Sistemas Administrativos de Presupuesto, Contabilidad, Remuneraciones, Pensiones a cargo del Estado, Bienes Nacionales, Sistemas Nacional de la Inversión Pública, Tesorería, Endeudamiento Público, Planeamiento Estratégico, Personal, Planeamiento de Adquisiciones, Estadística e Informática, Sistema de Defensa de los Intereses Judiciales del Estado, Archivo de la Nación, etc.
La estructura de sistemas administrativos atraviesa a toda la Administración Pública. Tienen por objeto el cumplimiento de las funciones propias de la administración interna de cada una de las entidades. Es una forma de organización transversal, puesto que tiene por función determinar cada una de las funciones principales de la Administración Pública para el cumplimiento de sus fines propios, y así lograr la eficiencia en su actuación. En tal sentido, todas las entidades se ven unificadas en cuanto a los sistemas de remuneración, presupuesto, personal, inversión pública, entre otros. Ahora bien, en algunos sectores los sistemas pueden tener mayor o menor incidencia, en relación con las funciones que cumple cada uno de ellos
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Existe un caso especial, que es el constituido por el Sistema Nacional de Control. A diferencia de los sistemas administrativos que están regidos por Ministerios del Poder Ejecutivo, el Sistema Nacional de Control está regido por un OCA, que es la Contraloría General de la República. Esta situación se da por la importancia de la independencia funcional de la actividad realizada por la Contraloría. Sin embargo, subsiste una tarea importante en la actividad de los órganos de control. Lo que sucede es que todas las entidades deben contar en principio con dichos órganos para su adecuado funcionamiento. Lo que sucede es que estos órganos tienen una dependencia orgánica del sector al cual pertenecen. De esta manera, el jefe de dicho órgano de control está sometido orgánicamente a la dependencia del ministro, pero funcionalmente reporta a la Contraloría General de la República. En tal sentido, los órganos de control institucional de las entidades tienen dos tipos de dependencia, una orgánica al interior de las entidades, y otra funcional, con respecto a la Contraloría General.
3. Nuevas formas de organización: el caso de los organismos constitucionalmente autónomos, los organismos públicos descentralizados y los organismos reguladores
a) Los organismos constitucionales autónomos
Dentro de nuestra experiencia constitucional, existen determinados organismos que cuentan con una garantía institucional de autonomía e independencia respecto de la función política o de gobierno. Se trata de instituciones destinadas a ejercer determinadas tareas técnicas e indispensables para la gestión estatal, pero que por su alto grado de especialización requieren tener una garantía institucional de independencia frente al poder político y a las funciones de gobierno. De acuerdo al texto constitucional de 1993, los organismos constitucionalmente autónomos son los siguientes:
• Banco Central de Reserva (BCR).
• Superintendencia de Banca y Seguros (SBS).
• Defensoría del Pueblo (DP).
• Tribunal Constitucional (TC).
• Jurado Nacional de Elecciones (JNE).
• Oficina Nacional de Procesos Electorales (ONPE).
• Registro Nacional de Identificación y Estado Civil (RENIEC).
• Ministerio Público (MP).
• Asamblea Nacional de Rectores (ANR).
• Consejo Nacional de la Magistratura (CNM).
• Contraloría General de la República (CGR).
Los organismos constitucionalmente autónomos tienen una garantía institucional de autonomía y asimismo de independencia. El concepto de autonomía (constitucional en este caso), se expresa en el total desligue del ejercicio de las funciones de tales órganos con respecto a los demás “poderes” del Estado (Poder Ejecutivo, Legislativo, Judicial). Existe un respaldo constitucional a sus competencias funcionales. Existe autonomía presupuestaria, financiera, económica, técnica, funcional y política. Asimismo, tienen una garantía en el modo especial de designación y remoción de sus titulares.
b) Los organismos públicos descentralizados
Los organismos públicos descentralizados, son organizaciones administrativas, dotadas de personalidad jurídica, y que ejercen determinadas funciones, con un nivel de autonomía con respecto al ente rector del sector. En tal sentido, tienen autonomía funcional, técnica, económica y financiera. Se encuentran relacionados necesariamente con un ministerio, en la medida que en nuestro sistema constitucional no puede existir el ejercicio de funciones públicas sin una asunción explícita de responsabilidad administrativa. Por tal motivo, los organismos públicos descentralizados se adscriben necesariamente a un ministerio, aunque no en una relación de jerarquía, sino con una relación de adscripción, forma de tutela administrativa, que implica la supervisión del cumplimiento de actividades, que es lo que hace el ministerio en relación con los OPD’s adscritos a su sector
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Todos los OPD’s son organismos que pertenecen a la Administración Central. Son destinados a realizar actividades de ejecución o gestión, y que requieren organizarse y desarrollar sus funciones en un régimen de autonomía administrativa.
En primer lugar, es necesario señalar que la adscripción de una entidad estatal a un sector determinado, tiene por finalidad asegurar el cumplimiento de las funciones de la entidad, en la medida que el sector es responsable de realizar acciones tales como la aprobación del presupuesto e instrumentos de gestión de la entidad, la planificación y ejecución de sus tareas habituales, y la realización de proyectos de carácter institucional.
Para ello, el órgano titular del sector ofrece el apoyo necesario a la entidad adscrita al mismo, existiendo entre ambos una relación de tutela, mas no de subordinación jerárquica, tal como ocurre al interior de la estructura organizacional de una misma entidad estatal. En suma, para que la finalidad antes señalada pueda cumplirse, lo idóneo es que las funciones de la entidad a ser adscrita tengan vinculación directa con los fines y objetivos que debe cumplir el ministerio titular del sector.
La adscripción, es una forma de tutela administrativa, que no implica una relación jerárquica, sino una supervisión de actividades (evaluación y control presupuestario, responsabilidad política por la gestión que recae en el ministro del sector, entre otras formas de control). Los OPD’s se crean por ley ordinaria. Su autonomía administrativa puede ser funcional (ejercicio de funciones de acuerdo a su estatuto), técnica, económica, administrativa y financiera.
Los organismos públicos descentralizados tienen personalidad jurídica de derecho público interno, ejercen sus competencias a nivel nacional, y tienen por objeto la gestión de determinadas funciones que deben realizarse de manera desconcentrada respecto del sector al cual se encuentran adscritas.
La gran mayoría de OPD’s (organismos públicos de la administración central en la terminología del proyecto de LOPE) se encuentran adscritos al “mega-sector” que constituye la PCM o Presidencia del Consejo de Ministros. Estos organismos son los siguientes:
• Instituto Nacional de Estadística e Informática (INEI).
• Instituto Nacional de Defensa Civil (INDECI).
• Consejo Nacional de Ambiente (CONAM).
• Consejo Superior de Contrataciones y Adquisiciones del Estado (CONSUCODE).
• Consejo Nacional de Inteligencia (CNI).
• Comisión Nacional para el Desarrollo y Vida sin Drogas (DEVIDA).
• Cuerpo General de Bomberos Voluntarios del Perú (CGBVP).
• Despacho Presidencial.
• Comisión Nacional para el Desarrollo y Vida sin Drogas (DEVIDA).
• Consejo Nacional de Descentralización (CND).
• Comisión Nacional de Juventud (CNJ).
• Instituto Nacional de Radio y Televisión del Perú (IRTP).
• Unidad de Inteligencia Financiera (UIF).
• Instituto Nacional de Defensa de la Competencia y de la Protección de la Propiedad Intelectual (INDECOPI).
• Escuela Superior de Administración Pública (ESAP).
• Consejo Superior del Empleo Público (COSEP).
• Consejo Nacional de Ciencia, Tecnología e Innovación Tecnológica (CONCYTEC).
• Instituto Nacional de Pueblos Andinos, Amazónicos y Afroperuano (INDEPA).
• Centro Nacional de Planeamiento Estratégico (CEPLAN).
En el caso concreto de la PCM es necesario advertir, que a diferencia de los ministerios que conforman el Poder Ejecutivo, la PCM no es el ente rector de un sector, sino que es un organismo de coordinación intersectorial, interinstitucional e intergubernamental. Los ministerios, en cambio, son entes rectores de los sectores a su cargo y como tales, les corresponde dictar las políticas sectoriales en concordancia con las cuales las entidades que los integran deben desarrollar sus funciones. Asimismo, existen otras OPDs adscritas a otros sectores que tienen una actuación relevante en la actividad económica del país
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c) Los organismos reguladores
Ahora bien, también existe el Régimen Jurídico de los Organismos Reguladores, que son la adaptación del régimen norteamericano de las agencias administrativas. La independencia funcional de dichos organismos se justifica en la necesidad de que ejerzan sus funciones técnicas en un escenario alejado de influencias externas (políticas o económicas). Cumplen las funciones de regulación de los grandes servicios públicos y las obras públicas de infraestructura entregadas en concesión a la inversión privada. Inicialmente se encontraban adscritos al sector al cual regulaban, pero ahora se encuentran adscritos a la Presidencia del Consejo de Ministros. Son los siguientes:
• Organismo Supervisor de la Inversión Privada en Telecomunicaciones (OSIPTEL).
• Organismo Supervisor de la Inversión en Energía (OSINERG).
• Organismo Supervisor de la Inversión en Infraestructura de Transporte de Uso Público (OSITRAN).
• Superintendencia Nacional de Servicios de Saneamiento (SUNASS).
4. Actividad empresarial del Estado peruano
Las actuaciones empresariales del Estado Peruano se encuentran reguladas por la Ley Nº 24948-Ley de Actividad Empresarial del Estado. Esta norma establece las modalidades en las que el Estado actúa en el ámbito empresarial, los organismos rectores del sistema empresarial estatal, los objetivos y principios de dicho sistema, la forma de constitución de las empresas estatales, sus órganos de administración, la asignación de recursos y, en general, la forma de operación y reglas aplicables a la actividad empresarial del Estado.
De acuerdo con los artículos 5 y siguientes de la Ley de Actividad Empresarial del Estado, este puede actuar en el ámbito empresarial mediante cuatro formas diferentes, a saber:
- Empresas de Derecho Público: Son las que se crean por ley
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- Empresas de Derecho Privado: Son las constituidas originalmente o reorganizadas como sociedad anónima de acuerdo a ley, cuyo capital pertenece totalmente al Estado.
- Empresas de Economía Mixta: Son personas jurídicas de derecho privado, en las cuales el Estado participa asociado con terceros en los capitales y en la dirección de la sociedad; el Estado tiene directa o indirectamente una participación accionaria mayoritaria que le garantiza el control de las decisiones de toda índole en los órganos de gobierno de la sociedad.
- Accionariado del Estado: Está constituido por la participación minoritaria del Estado en persona jurídicas de Derecho Privado diferentes a las mencionadas anteriormente. Para que dicho accionariado sea calificado como de “accionariado del Estado” se requiere que las acciones sean de propiedad directa de un organismo estatal o cualquiera de los tipos de empresa mencionados anteriormente. La participación del Estado bajo esta modalidad no califica a la empresa como “empresa del Estado” y en consecuencia no está sujeta a lo dispuesto en la presente ley.
De la referida clasificación, se colige que nuestro ordenamiento positivo sobre la materia, recoge uno de los elementos fundamentales que distingue a las llamadas “empresas del Estado” o “empresas públicas” en el derecho comparado, cual es, la participación significativa del Estado en el capital social, es decir, en el conjunto de recursos o bienes que conforma inicialmente el activo de la empresa y que determina las proporciones de participación de los socios.
Así, apreciamos un panorama en donde en un extremo ubicamos a la empresa de derecho público (que, al ser creada por ley, presupone la participación exclusiva del Estado), y en el otro al accionariado del Estado (donde la participación del Estado en el capital social no tiene la relevancia necesaria para ser calificada como empresa del Estado propiamente dicha).
Dentro de estos límites, ubicamos a las empresas de derecho privado y las empresas de economía mixta, donde se verifica nuevamente la importancia del rol que cumple el grado de participación del Estado en la titularidad del capital social.
Sobre este criterio de clasificación, podemos advertir que existe cierto consenso en la doctrina, puesto que, según se anota con acierto, “(…) la posición de socio mayoritario de la Administración estatal sigue siendo consustancial a la noción de empresa pública”
(10)
, después de todo, es válido afirmar que en gran medida, “(…) sobre este criterio de carácter cuantitativo va a pivotar el peso de la calificación de públicas de un amplio grupo de empresas que adoptan la forma jurídica de sociedades mercantiles”
(11)
.
Así, en el ordenamiento colombiano se puede identificar la presencia de las llamadas “empresas industriales y comerciales del Estado” y las “sociedades de economía mixta”— ambos ubicados bajo el ámbito del derecho privado—, habiéndose determinado tal diferenciación en función a si dichos entes se constituyeron con la totalidad de los bienes o aportes públicos o si confluyeron los aportes estatales y privados pero, en este último caso, se exige que el mismo sea minoritario
(12)
.
Por su parte, algunas legislaciones regulan este aspecto con mayor detalle y, al hacer referencia a la posibilidad de constituir una empresa pública bajo el régimen del derecho privado, señalan expresamente a los sujetos que pueden detentar la titularidad del capital social de dichas empresas. Tal es el caso del ordenamiento argentino, en donde se habla de las “sociedades del Estado” cuyo capital social estará representado por certificados nominativos a favor de el Estado nacional, las provincias, los municipios, los organismos estatales legalmente autorizados al efecto y otras sociedades del Estado
(13)
. Por el contrario, en el caso peruano no contamos con ese nivel de precisión respecto a los sujetos de Derecho Público que pueden ser los propietarios de las empresas públicas.
5. La organización descentralizada en el Perú: gobiernos regionales y gobiernos locales
En términos jurídicos, el proceso de transferencia permanente de competencias y funciones de una entidad pública con personalidad jurídica a otra persona jurídica de derecho público de la misma naturaleza, se denomina descentralización
(14)
. Sin embargo, los alcances de dicho concepto, no se condicen con un significado estrictamente jurídico, puesto que el mismo posee connotaciones políticas, económicas y sociológicas.
El Perú ha sido un país que, por vocación histórica, ha sido centralista. La tendencia de las constituciones y gobiernos a lo largo de la historia republicana ha sido la de concentrar los poderes decisorios y las competencias esenciales del gobierno en la capital y en los poderes del Estado, sin permitir la participación significativa de los departamentos y provincias en los asuntos públicos. Por ello, la descentralización se ha convertido en un asunto de alto interés para los sucesivos gobiernos, toda vez que se sostiene que a través de ella se logrará un objetivo de lograr el desarrollo a nivel nacional. Lo cierto es que, el Perú ha conocido diversas experiencias descentralizadoras, pero ninguna tan intensa como la que se vive actualmente a partir de la reforma constitucional del Capítulo XIV del Título IV de la Constitución de 1993, sobre Descentralización (mediante la Ley Nº 27680).
La Constitución de 1993, estableció en el Capítulo XIV de su Título IV, las disposiciones relativas al proceso de descentralización del Estado peruano. Dichas normas, a entender de los especialistas sobre la materia, constituyeron un marcado retroceso con respecto al proceso de regionalización iniciado en 1988 en el Perú, toda vez que el texto constitucional únicamente estableció algunas escasas disposiciones relativas a la futura existencia de los gobiernos regionales (con lo que en la práctica, estos fueron desactivados y condenados a una especie de limbo jurídico), y ciertamente, puso énfasis en repetir el texto del articulado correspondiente a los gobiernos locales tal como fuera regulada dicha materia por la Constitución de 1979.
En aplicación del texto de la Constitución de 1993, se dictaron diversas disposiciones que le dieron fin a la experiencia de regionalización iniciada en la década de los 80. Así, los gobiernos regionales existentes, se desarticularon mediante diversos dispositivos legales, creándose los denominados “CTAR” (Consejos Transitorios de Administración Regional), los mismos que debían encargarse de cumplir las funciones de las ex instancias de gobierno regional, hasta que en un futuro se llegara a concretar el ansiado proceso de regionalización
(15)
. Así, luego del proceso de desactivación de las autonomías regionales, finalmente, a través de la Ley Nº 26922 (Ley Marco de Descentralización) se dio el puntillazo final al proceso de regionalización, cuando se formalizó la renuncia del gobierno de Fujimori a continuar dicho proceso, mediante la restauración del sistema de organización departamental del país, preexistente a la regionalización. La prueba de este último enunciado la constituye el artículo 12 de la Ley Marco de Descentralización, norma que estableció lo siguiente:
“Artículo 12.- De la Departamentalización
12.1. El proceso de regionalización se constituye sobre el ámbito territorial de los departamentos. Con ese fin a partir de la vigencia de la presente Ley, creánse los Consejos Transitorios de Administración Regional (CTAR) en cada uno de los departamentos del país, como organismos públicos descentralizados del Ministerio de la Presidencia, con autonomía técnica, presupuestal y administrativa en el ejercicio de sus funciones, en concordancia con lo dispuesto en el artículo 14 de la presente Ley.
12.2 Las provincias y distritos que a la fechan están bajo la jurisdicción administrativa de un Consejo Transitorio de Administración Regional distinto al departamento al que pertenecen, quedarán comprendidas en el Consejo Transitorio de Administración Regional de este último, a partir de su fecha de instalación.
12.3 La sede administrativa de cada Consejo Transitorio de Administración Regional será la ciudad capital del respectivo departamento.
12.4 Los Consejos Transitorios de Administración Regional tendrán vigencia hasta que queden constituidas las regiones”.
Es evidente que solo esta disposición, por sí misma, anuló todo el esfuerzo realizado en plasmar en la realidad los enunciados descentralizadores contenidos en la Constitución de 1979. Ciertamente, a través de la Ley Marco de Descentralización, se consolidó una organización administrativa del Estado contraria a toda forma de descentralización del poder estatal hacia las instancias básicas de gobierno. En dicha época, lo únicamente relevante era realizar un proceso inverso: centralizar el poder en Lima y específicamente en las instancias del gobierno central.
6. La reforma constitucional del capítulo de descentralización de la Constitución de 1993
El escenario democrático actual en el país ha llevado a considerar al proceso de descentralización como una de las prioridades que deberán ser atendidas en el proceso de reconstrucción nacional. Es por ello que el 7 de marzo de 2002, se publicó en el diario oficial El Peruano la Ley Nº 27680-Ley de Reforma Constitucional del Capítulo XIV del Título IV de la Constitución, sobre Descentralización.
Las disposiciones de la Ley Nº 27680, desarrollan el nuevo marco jurídico en el que se está realizando el proceso de descentralización. Así, el nuevo texto del artículo 188 de la Constitución señala que: “La descentralización es una forma de organización democrática y constituye una política permanente de Estado, de carácter obligatorio, que tiene como objetivo fundamental el desarrollo integral del país. El proceso de descentralización se realiza por etapas, en forma progresiva y ordenada conforme a criterios que permitan una adecuada asignación de competencias y transferencia de recursos del gobierno nacional hacia los gobiernos regionales y locales”.
Así, el capítulo de la descentralización en la reforma constitucional, establece un nuevo esquema de organización territorial del país, al señalar en su artículo 189 que: “El territorio de la República está integrado por regiones, departamentos, provincias y distritos, en cuyas circunscripciones se constituye y organiza el gobierno a nivel nacional, regional y local, en los términos que establece la Constitución y la Ley, preservando la unidad e integridad del Estado y de la Nación. El ámbito del nivel regional de gobierno son las regiones y departamentos. El ámbito de nivel local de gobierno son las provincias, distritos y los centros poblados”.
De esta manera, el nuevo texto constitucional del Capítulo XIV del Título IV de la Constitución, con una explícita vocación descentralista, divide la organización territorial del Estado de acuerdo al modelo regional, en el que se reconocerán tres niveles de gobierno: El gobierno nacional o central; los gobiernos regionales y los gobiernos locales. Asimismo, la norma constitucional establece una suerte de garantía institucional a favor de los gobiernos regionales y locales, mediante la asignación de sus propias competencias en el texto constitucional (artículos 192 y 195 de la Constitución reformada). Posteriormente, y de acuerdo a la reserva de ley establecida en el artículo 188 de la Constitución, se establece que el proceso de descentralización será desarrollado por una norma específica con dicho rango, la misma que fuera aprobada por el Congreso de la República con fecha 20 de julio de 2002: La Ley Nº 27783, denominada Ley de Bases de la Descentralización.
7. LEY 27783 - Ley de bases de la Descentralización
La Ley de Bases de Descentralización (en adelante, LBD), aplicando los postulados contenidos en el reformado Capítulo XIV del Título IV de la Constitución, establece la nueva organización del gobierno peruano en función a un criterio de reparto de competencias en función al territorio. Así, en aplicación de la Constitución, la LBD propone un sistema de gobierno integrado por tres niveles o estratos. Así, en función de este nuevo criterio organizacional del Estado peruano, el artículo 1 de la LBD consagra tres niveles de la organización administrativa del poder estatal: Gobierno Nacional, Gobierno Regional y Gobierno Local
Es preciso afirmar que no debe entenderse que estos tres niveles de organización del Estado, son excluyentes uno del otro. Por el contrario, en el escenario del carácter unitario del Estado, deben evaluarse estos niveles en forma articulada y no necesariamente de conflicto, toda vez que no se está estableciendo un modelo de estado federal o de estados autonómicos, sino que se está organizando un nuevo sistema de reparto de las competencias de gobierno entre los tres niveles antes reseñados. De esta manera, si bien es cierto que se establece una suerte de garantía institucional a favor del establecimiento de cada nivel de gobierno, ello no significa una autonomía total de los gobiernos regionales y de los gobiernos locales, sino que estos se integran dentro del modelo de Estado unitario y a la vez descentralizado que tiene el Perú, en aplicación de lo dispuesto por el artículo 43 de la Constitución Política del Perú.
De esta manera, el artículo 13 de la LBD plantea la existencia de tres tipos de competencias, las mismas que serán ejercidas por cada nivel de gobierno en función a los criterios de distribución establecidos por la LBD. Así, la LBD establece tres tipos de competencias:
a) Competencias exclusivas: Son aquellas cuyo ejercicio corresponde de manera exclusiva y excluyente a cada nivel de gobierno conforme a la Constitución y a la ley.
b) Competencias compartidas: Son aquellas en las que intervienen dos o más niveles de gobierno, que comparten fases sucesivas de los procesos implicados. La Ley indica la función específica y responsabilidad que corresponde a cada nivel.
c) Competencias delegables: Son aquellas que un nivel de gobierno delega a otro de un mismo nivel, de mutuo acuerdo y conforme al procedimiento establecido en la ley, quedando el primero obligado a abstenerse de tomar decisiones sobre la materia o función delegada. La entidad que delega mantiene la titularidad de la competencia, y la entidad que la recibe ejerce la misma durante el periodo de la delegación.
Tal como hemos afirmado, la Constitución constituye un primer parámetro competencial, toda vez que asigna un núcleo “duro” o irreductible de competencias a favor de los gobiernos regionales y locales, teniendo en cuenta que dichas competencias constituyen la garantía institucional de la existencia de dichos niveles de gobierno. Sin embargo, la legislación de aplicación (LBD, LOGR) tiene por objeto articular un conjunto de competencias que serán compartidas entre los gobiernos nacional, regional y local (lo que implica necesariamente la existencia de relaciones de cooperación y coordinación en el ámbito de dichos niveles de gobierno) y que también serán delegadas a futuro a los gobiernos regionales (competencias delegables), para lo que se ha estatuido un criterio de transferencia gradual y progresiva. Precisamente, el artículo 14 de la LBD ha previsto los siguientes criterios para la asignación y transferencia de dichas competencias, desde los niveles del gobierno nacional, hacia los gobiernos regionales:
a) Subsidiaridad: Se parte de la idea que el gobierno más cercano a la población es el más idóneo para ejercer la competencia o función, por consiguiente, el gobierno nacional no debe asumir competencias que pueden ser cumplidas más eficientemente por los gobiernos regionales, y estos a su vez, no deben hacer aquello que puede ser ejecutado por los gobiernos locales, evitándose la duplicidad y superposición de funciones.
b) Selectividad y proporcionalidad: La transferencia de competencias tomará en cuenta la capacidad de gestión efectiva, que será determinada por un procedimiento con criterios técnicos y objetivos. Será gradual y progresiva, empezando con las relativas a inversión pública a nivel regional y la ejecución del gasto social a nivel local.
c) Provisión: Toda transferencia o delegación de competencias deberá ser necesariamente acompañada de los recursos financieros, técnicos, materiales y humanos directamente vinculados a los servicios transferidos, que aseguren su continuidad y eficiencia.
d) Concurrencia: En el ejercicio de las competencias compartidas cada nivel de gobierno debe actuar de manera oportuna y eficiente, cumpliendo a cabalidad las acciones que les corresponden y respetando el campo de atribuciones propio de los demás. También aplicarán como criterios las externalidades, nacional regional y local, que trasciende el ámbito específico donde se ubica el ejercicio de determinada competencia o función; y la necesidad de propiciar y aprovechar economía de escalas.
Precisamente, es en el ámbito de las competencias exclusivas y compartidas, donde se generan las necesarias vinculaciones entre el gobierno nacional, gobiernos regionales y gobiernos locales. Por otra parte, debe tenerse en consideración que las competencias exclusivas y compartidas se distribuyen entre los tres niveles de gobierno distinguiendo las funciones normativas de regulación, planeamiento, administración, ejecución, supervisión y control, y promoción de las inversiones.
Otro dato importante es que la LBD señala que los eventuales conflictos de competencias que se generen entre los diferentes niveles de gobierno, deberán ser resueltos por el Tribunal Constitucional (artículo 16 LBD).
En forma adicional, se ha previsto en el art. 26 de la LBD que el ejercicio de competencias exclusivas por parte del gobierno nacional, implica entre otros aspectos:
• El diseño de políticas nacionales y sectoriales;
• La regulación de los servicios públicos de su responsabilidad; y,
• La regulación y gestión de la infraestructura pública de carácter y alcance nacional.
VII. A MODO DE CONCLUSIÓN
Siguiendo a Gustavo Guerra García, la reforma del Estado implica replantear las funciones, estructura, organización y el tamaño del Poder Ejecutivo, particularmente en razón del nuevo papel que las reformas económicas asignan al Estado y de la experiencia del colapso de las entidades públicas en el decenio del ochenta. La nueva división del trabajo, hace que las empresas privadas y las principales organizaciones de la sociedad asuman funciones que antes eran responsabilidad del Estado. Por ello, consideramos que deben adoptarse las siguientes acciones:
1. Elaborar una Ley de la Administración Pública que establezca las normas sobre la organización y funcionamiento de las entidades del orden nacional. Asimismo, es indispensable contar con las disposiciones, principios y reglas generales para el funcionamiento de la Administración Pública.
2. Revisar la estructura funcional de los ministerios, sin llegar a plantear la fusión arbitraria de los mismos como ocurre con el Proyecto de Ley Orgánica del Poder Ejecutivo. Esta reestructuración debe fundamentarse en el diseño de criterios que justifiquen la existencia de un ministerio.
3. Reformular el régimen de organización del Estado, en términos en que este no se sustente en función del cumplimiento de objetivos y metas, dejando de lado la clasificación basada en sistemas y sectores. Para ello, debe priorizarse el diseño de un plan estratégico que unifique los enfoques existentes al interior del Estado.
4. Mejorar los mecanismos de coordinación entre los diversos niveles de gobierno (nacional, regional y local) que disminuya la incidencia de los conflictos de competencia entre los mismos.
5. Revisar la forma en que se encuentran adscritas diversas OPDs al interior del Poder Ejecutivo. En el caso de la PCM, consideramos que las siguientes OPDs podrían ser readscritas a los siguientes sectores:
• CNI e INDECI al Ministerio de Defensa.
• CNJ al Ministerio de la Mujer y Desarrollo Social.
• IRTP, IPD y CONCYTEC al Ministerio de Educación.
6. Diseñar las herramientas normativas necesarias para la adecuada gestión de las funciones asignadas a cada Poder del Estado. Esto incluye la aprobación de normas que regulen, por ejemplo, la necesidad de contar con el voto aprobatorio del Consejo de Ministros.
NOTAS:
(1) Cfr. HENAO HIDRÓN, Javier: “La nueva reforma administrativa. Estatuto de la Administración Pública y reordenamiento del Estado”. Editorial Temis. Bogotá, 2000. Pág. 11.
(2) Sin embargo, es necesario tener en cuenta que el concepto de Estado como tal se encuentra actualmente en crisis, estando sometido a constantes tensiones que se originan tanto dentro como fuera de su territorio. Tal como dice Gustavo Guerra García, al sobrepasar la capacidad de procesamiento y respuesta de las agencias gubernamentales a través de las cuales actúan los Estados, estas nuevas demandas han generado incertidumbre, inestabilidad, turbulencia y una crisis total de gobernabilidad. Cfr. GUERRA-GARCÍA, Gustavo. “Reforma del Estado en el Perú. Pautas para reestructurar el Poder Ejecutivo”. Agenda Perú. Lima, 1999.
(3) Ley N° 27680 del 7 de marzo de 2002, también denominada Ley de Reforma Constitucional del Capítulo XIV del Título IV sobre Descentralización.
(4) El esquema de separación de poderes tiene su origen en los planteamientos realizados por Montesquieu y ha ido evolucionando hasta la construcción de modelos que consideran poderes adicionales. Tal es el caso de Venezuela, en donde se reconoce constitucionalmente un Poder Ciudadano y un Poder Electoral en el ámbito nacional. Asimismo, los niveles de gobierno regional (estadual) y municipal también son reconocidos como poderes independientes. Cfr. BREWER-CARÍAS, Allan. “Principios fundamentales del derecho público”. Editorial Jurídica Venezolana. Caracas, 2005. Pág. 109 y sgtes.
(5) GUERRA-GARCÍA. Op. cit.
(6) Por tal razón, en un ministerio como el de transportes, la incidencia del sistema de inversión pública es mucho mayor, que en el de relaciones exteriores, donde dicho sistema tiene una incidencia mínima.
(7) Por ejemplo, el Ministerio de Energía y Minas tiene adscritos varios organismos públicos descentralizados que cumplen funciones relacionadas con el sector, como son el IPEN (entidad encargada de la investigación en energía nuclear, así como con la producción y tratamiento de material radioactivo), el INGEMMET (encargo de la investigación en materia minero metalúrgica), y el INACC (encargado del otorgamiento de las concesiones mineras).
(8) Tal es el caso de la Comisión Nacional de Supervisión de Empresas y Valores-CONASEV (adscrita al Ministerio de Economía y Finanzas) y la SUNAT - Superintendencia Nacional de Administración Tributaria (adscrita al Ministerio de Economía y Finanzas).
(9) Es necesario advertir que de conformidad con el Decreto Legislativo Nº 757 del año 1991, las empresas del Estado no gozan de ningún tipo de privilegio en su condición de agentes económicos, motivo por el cual debe entenderse que esta forma de actividad empresarial del Estado no sería posible en la actualidad.
(10) MONTOYA, Martín Encarnación. “Las Empresas Públicas sometidas al Derecho Privado”. Marcial Pons. Madrid, 1996. Pág. 305.
(11) Op. cit. Pág. 334.
(12) RODRÍGUEZ R., Libardo. “Derecho Administrativo, general y colombiano”. Temis. Santa Fe de Bogotá, 2000. Págs. 100-108.
(13) DROMI, Roberto. “Derecho Administrativo”. 9ª edición. Ciudad Argentina. Buenos Aires, 2001. Págs. 615-618.
(14) Cfr. HENAO HIDRÓN, Javier. Op. cit. Págs. 12-13.
(15) Mediante Decreto Ley Nº 25432, denominado Ley de Administración Regional Transitoria (11 de abril de 1992), se disolvieron las Asambleas Regionales y los Consejos Regionales de todo el país, y se crearon los denominados Consejos Transitorios de Administración Regional (CTAR), con dependencia funcional de la Presidencia del Consejo de Ministros.