LA LUCHA DE LA HIPOTECA. Hipoteca vs. propiedad (
Alfredo Santa Cruz Vera (*))
SUMARIO I. Introducción. II. Planteamiento del problema. III. Las soluciones del derecho positivo. IV. ¿Cuál de las dos soluciones propuestas es correcta? V. La publicidad como solución. VI. A manera de conclusión.
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I. INTRODUCCIÓN
¿Cree usted, amigo lector, que inscribiendo su hipoteca como garantía del dinero que prestó se ha librado de cualquier problema? Pues no. En el sistema legal peruano la inscripción de dicha garantía no nos libra de la incertidumbre que implica una interpretación diversa del derecho positivo que tienen que realizar los jueces.
Por ejemplo, ¿qué pasa si le han dado en hipoteca un bien que había sido vendido con anterioridad a otra persona, hecho que desde luego usted ignoraba pues dicha transferencia no se había inscrito? Pues ha surgido una interpretación, digamos, literal de la norma, según la cual la hipoteca es nula, por tanto no puede garantizar nada, se trataría de una garantía que no cumpliría su función de tal. Según esta interpretación en el conflicto planteado entre la propiedad no inscrita y la hipoteca inscrita, la primera se impone a pesar de dicha falta de inscripción. Este trabajo está dedicado a analizar este problema.
El título del ensayo no es casual: “La lucha de la hipoteca” trata de indicar que, con tal interpretación, la hipoteca está destinada a morir (si cabe el término), y a arrastrar con ella a tan terrible destino a todo el mercado inmobiliario que tiene a esta garantía como una de sus bases fundamentales. Esta interpretación no toma en cuenta desde luego tales consecuencias, tampoco interesa que por el riesgo las tasas de interés crezcan y dichos costos terminen siendo asumidos por personas que nada tienen que ver en el asunto, pues dichos costos generados por la incertidumbre los termina pagando la sociedad entera. La hipoteca pues tiene que “luchar” por sobrevivir ante tales interpretaciones que cuestionan su eficacia como garantía.
Las interpretaciones de los tribunales pueden tener grandes efectos sociales y, desde luego, económicos, qué duda cabe; el problema es que tales consecuencias pueden constituirse en una injusticia para todos. Los abogados y jueces no podemos encerrarnos en una burbuja llamada Derecho y pretender que la interpretación que hagamos de tal o cual norma no tiene ningún efecto fuera de ella, pues –aunque nos neguemos a aceptarlo– tales consecuencias no queridas sí existen. Por tanto, la interpretación que solucione el conflicto antes planteado es –a no dudarlo– importante para la sociedad en su conjunto.
El propio texto del Código Civil genera el conflicto citado, y este constituye un síntoma de lo contradictorio que podría resultar este cuerpo de leyes en la parte relativa a los derechos patrimoniales. Sin embargo, en las líneas que siguen trato de rescatar algunos elementos proporcionados por el articulado del propio Código, en la parte del Derecho Civil patrimonial, que permiten construir una visión del mismo basado fundamentalmente en la publicidad, para, a partir de tal visión, proponer una solución a tal conflicto.
II. PLANTEAMIENTO DEL PROBLEMA
El derecho real de hipoteca es el fundamento del crédito territorial, pues es una de las garantías más usadas por los que otorgan créditos en el Perú. El desarrollo del mercado inmobiliario dependerá de qué tan fuerte sea dicha garantía, pues si la hipoteca es débil el desarrollo de dicho mercado se verá también debilitado. La hipoteca tiene su prueba de fuego en los tribunales, la eficacia de la hipoteca será determinada por los jueces al resolver cada caso concreto; serán estos los que la fortalezcan o la debiliten con sus decisiones.
Imaginemos que una persona natural o jurídica (A) celebre un contrato de mutuo con garantía hipotecaria sobre un predio determinado, y que el acreedor (C) de manera diligente inscribe la hipoteca en el Registro y finalmente desembolsa el dinero correspondiente al mutuo. Al existir un incumplimiento en los pagos de la deuda, dicha persona decide iniciar la ejecución de la garantía, rematando el bien para cobrar la deuda. Antes de que ello ocurra se le notifica de una pretensión de nulidad de la hipoteca inscrita; este último proceso es iniciado por una persona (B) que sostiene ser el propietario del bien, ya que compró el mismo con un documento de fecha cierta anterior a la constitución de la hipoteca.
Para efectos didácticos el caso es explicado en la siguiente figura:
La figura puede resumirse así: en caso de conflicto entre una hipoteca inscrita y un derecho de propiedad adquirido con anterioridad a la constitución de la misma, ¿cuál de los dos derechos reales vence al otro?, ¿es nula o válida la hipoteca? Obviamente la respuesta la dará el juez al momento de resolver un caso concreto; sin embargo, para resolver el caso planteado antes han surgido dos interpretaciones que serán objeto de reflexión en las líneas que siguen.
III. LAS SOLUCIONES DEL DERECHO POSITIVO
Sobre el problema pueden proponerse dos soluciones. Ambas posiciones tienen fundamentos en el Código Civil peruano.
1. La nulidad de la hipoteca
Esta posición sostiene que, en el caso planteado, se ha incumplido con un requisito de validez de la hipoteca, previsto expresamente en una norma legal. En efecto, el artículo 1099 del Código Civil se refiere a los requisitos de validez de la hipoteca y tiene el siguiente texto:
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Para los que sostienen esta posición se habría incumplido con el inciso primero, pues en el caso planteado la propiedad fue transmitida con anterioridad a la constitución de hipoteca, aunque el comprador no haya inscrito su derecho de propiedad en el Registro, y es que, conforme al artículo 949 del Código Civil, para transmitir la propiedad basta el consenso sin que se requiera inscripción; por tanto, la hipoteca es nula pues no la constituyó el propietario. Por otro lado, para esta posición es importante anotar que en el Perú el Registro no convalida las nulidades.
2. La validez de la hipoteca
Para esta posición el Código Civil tiene reglas claras que resuelven el conflicto que se presenta entre un derecho personal y un derecho real, y el conflicto entre dos derechos reales, como es el caso planteado. El artículo clave que resuelve este conflicto sería el 2022 del Código Civil que tiene el siguiente texto:
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En aplicación de dicho artículo el derecho real que se impone es el que se ha inscrito primero, se deduce de esta norma que el conflicto entre dos derechos reales se soluciona por el principio de prioridad, regulado en el artículo 2016 del Código Civil. Lo mismo ocurre, por ejemplo, con la doble venta, donde el propietario resulta siendo el que inscribe primero. Por regla general entonces se preferirá siempre al que inscribió primero.
IV. ¿CUÁL DE LAS DOS SOLUCIONES PROPUESTAS ES CORRECTA?
Desde el punto de vista del derecho positivo existen argumentos para sostener cualquiera de las dos posiciones y, probablemente, los argumentos legales de una y otra posición son atendibles. Al no haber una única solución proporcionada por nuestra legislación es necesario encontrar otros argumentos, que podrían o no ser de derecho positivo, para realizar no solo una correcta interpretación, sino fundamentalmente, una interpretación socialmente justa y adecuada.
En realidad, si hay que tomar una decisión entre las opciones mencionadas siempre habrá un perjudicado, salvo –desde luego– que en el caso concreto se encuentre una solución conciliatoria mediante la cual ambas partes ganen y satisfagan sus intereses, situación que consideramos improbable en el caso propuesto. Si se opta por la primera de las soluciones planteadas se perjudicará al acreedor hipotecario que desembolsó el crédito; si se opta por la segunda solución el perjudicado será el propietario que no inscribió. Se trata sin embargo de buscar una interpretación que reduzca el perjuicio a una mínima expresión.
V. LA PUBLICIDAD COMO SOLUCIÓN
Creo que el mejor criterio para darle solución al caso es la publicidad, esto por diversas razones que a continuación expongo.
1. Las contradicciones del Código Civil y la lucha contra la clandestinidad
En la parte del Código Civil peruano que se refiere al Derecho Civil patrimonial existe una gran contradicción entre la clandestinidad y la publicidad. En efecto, al asumir el Código el sistema francés consensualista para la transferencia de propiedad inmueble, le está dando un respaldo a lo clandestino, pues en este sistema no es necesario un acto que dé publicidad a la transferencia. De esta forma puede haber una transferencia de propiedad totalmente oculta y, sin embargo, totalmente válida.
Por otro lado el mismo Código diseña la institución de los Registros Públicos y le dedica un capítulo completo, con un claro objetivo: proteger al tercero que inscribe. En esta parte el Código apuesta por la publicidad.
Esta doble regulación genera diversos conflictos que son solucionados no de manera homogénea y, en algunos casos, hasta contradictoria. Por ejemplo, el embargo inscrito debe sucumbir frente a la transferencia de propiedad anterior aunque esta no esté inscrita; en cambio, en el caso de la doble venta se prefiere al adquirente que inscribió a pesar que antes ya existía una transferencia de propiedad por el consenso a un adquirente que no inscribió.
Otro de los problemas generados por esta evidente contradicción del Código es el enfrentamiento entre una propiedad no inscrita y una hipoteca debidamente registrada. ¿Qué criterios pueden ayudarnos a resolver este conflicto?
El Derecho debe buscar que todos actúen con transparencia, sin ocultar información, por una razón muy sencilla: la mejor decisión que uno puede tomar es aquella que considera toda la información disponible. La peor decisión probablemente sea aquella tomada sin información, o peor aún con información oculta, pues en tales casos tal información oculta podría cambiar los términos de mi decisión e incluso podría hacerme desistir de ella. El Derecho debe sancionar y no premiar al que oculta información relevante para tomar una decisión de celebrar o no un contrato, y proteger al que contrató confiado en la información que se le proporcionó. Si a una persona supersticiosa le ofrecen en venta, a un precio razonable, una casa que está construida sobre un cementerio, lo más probable es que no la compre y busque alguna otra opción; sin embargo, si se le oculta dicha información lo más probable es que compre la casa convencido de que es una buena decisión. En este caso lo más justo es proporcionar toda la información sobre el bien al que tomará la decisión de celebrar o no el contrato.
El Derecho debe inclinarse por lo público y no por lo clandestino y oculto, por lo demás esto termina beneficiando a toda la sociedad y este interés debe primar por sobre el interés individual de ocultar información por razones que tampoco resultan claras.
Hay que considerar, sin embargo, que las personas tienen derecho a no proporcionar información por razones personales y particulares, pero resulta claro que esto tiene un límite, este es el derecho de los terceros a quienes dicha reserva de información puede perjudicar.
En atención a lo anterior resulta difícil sostener por qué un acto oculto debe tener más fuerza que un acto publicado (mediante la publicidad registral) y también resulta difícil sostener qué debe ser oponible a quien nunca conoció tal acto clandestino. No parece atendible preferir al propietario que no tuvo la diligencia suficiente para inscribir su propiedad y que más bien optó por la clandestinidad, y excluir al acreedor hipotecario que, por el contrario, fue diligente al obtener la información correspondiente del registro y que desembolsó el crédito confiando en dicha información.
Existen diversas evidencias que demuestran que el Código Civil prefiere lo público a lo privado en los términos expresados antes. Por ejemplo el caso de la hipoteca. En efecto, el mismo fundamento que tomó en cuenta el legislador para hacer que la inscripción de la hipoteca sea constitutiva debe servirnos para analizar este caso y darle solución. El fundamento fue que deberían eliminarse las cargas y gravámenes ocultos, por tanto solo una adecuada publicidad le podrá dar validez a tal acto, así para el derecho positivo peruano es inadmisible una hipoteca oculta y no publicada. Otra evidencia: imaginemos que el derecho del titular inscrito se anula por causas que no constan en el registro, pues bien, en dicho caso el hecho que el titular registral no sea propietario por aquella nulidad no invalida la hipoteca; esta solución en el sistema peruano es indiscutible, esta solución está basada fundamentalmente en que las causas de nulidad no figuren en los Registros Públicos, es decir una causa oculta y clandestina no puede perjudicar al tercero de buena fe. Podríamos seguir citando más evidencias que demuestran que el Código Civil se inclina por la publicidad siempre en perjuicio de la clandestinidad, pero con los ejemplos citados bastan.
La misma idea que subyace en los casos citados debe ayudarnos a solucionar el conflicto hipoteca
vs.
propiedad; es decir, un acto oculto no tiene por qué perjudicar a alguien que desconocía tal acto. Por tales razones la adquisición de propiedad oculta y clandestina debe sucumbir ante el embate de la hipoteca debidamente publicada.
En conclusión: si en el Perú el Código Civil ha regulado una institución registral, queda claro que el concepto de publicidad registral debe estar presente en cualquier decisión que se tome, pues lo peor que puede pasar es ignorar su existencia y su utilidad, prefiriendo lo oculto, lo que nadie conoce. Entonces las interpretaciones que se hagan de las normas del Código deberían beneficiar más a la publicidad que a la clandestinidad.
Por las razones expuestas creo que el criterio básico para resolver el conflicto entre la hipoteca y la propiedad en los términos expuestos, es la publicidad registral.
2. La perfección del derecho real
¿La inscripción o publicación de un derecho en el Registro le agrega algo que lo hace distinto a otros derechos de la misma naturaleza no inscritos? Pienso que sí, si a ese algo hay que ponerle nombre habría que usar la palabra oponibilidad, basada en la publicidad registral; en ese sentido la inscripción hace que el derecho real sea más perfecto, si cabe el término.
Esta afirmación es reconocida por la doctrina más autorizada sobre la materia. En ese sentido se ha afirmado que la inscripción termina de configurar el derecho real e incluso se ha llegado a sostener que la inscripción es constitutiva frente a terceros.
La doctrina peruana ha sostenido la idea de que la inscripción configura el derecho real, así el maestro León Barandiarán dice: “La inscripción del acto que origine un derecho sobre un inmueble, da a aquel plena eficacia frente a terceros. Si el mero consentimiento es apto para consumar interpartes la constitución de un derecho real sobre un inmueble es, sin embargo, inapto para imponerse ante terceros, requiriéndose la publicidad que le da el hecho de la inscripción. Este viene pues a atribuir un carácter preferencial al derecho al cual concierne, frente a otros derechos que, no estando inscritos, no irradian sus efectos más allá de las partes, y, en consecuencia, no son oponibles a terceros, con tal derecho inscrito. La inscripción entonces, para tal efecto viene a jugar, respecto a inmuebles, el mismo rol que la tradición respecto a muebles”
(1).
En el Derecho comparado la doctrina española desarrolla esta noción a partir del principio de inoponibilidad, según el cual los derechos reales no inscritos no afectan ni perjudican al tercero que inscribió, su derecho. Tratando de explicar por qué un derecho inscrito vence a otro no inscrito García García sostiene que “(...) el principio de inoponibilidad (...) representa una especie de inscripción constitutiva, pero solo respecto a terceros no en las relaciones entre las partes, en que continuaría la aplicación de la normativa estrictamente civilista”
(2).
Dejando de lado la discusión del efecto constitutivo de la inscripción frente a terceros, es claro que el derecho real inscrito es más poderoso que el no inscrito precisamente por la publicidad que es inherente a la inscripción. Tal posición es asumida por el propio Código Civil peruano, basta revisar la solución prevista por dicho Código para la doble venta. Partiendo de esta idea según la cual la inscripción en el registro configura el derecho real es claro que el triunfador en este conflicto debe ser la hipoteca inscrita.
3. Los efectos de la sentencia
En esta parte cabe hacer la siguiente pregunta, ¿asumir alguna de las interpretaciones indicadas tiene algún tipo de impacto positivo o negativo en la sociedad, o resulta indiferente asumir una u otra? Pienso que optar por tal o cual interpretación sí tiene un gran impacto en la conducta de las personas de nuestra sociedad. Veamos cómo sería este impacto.
El contratar cuesta, esta es una de las ideas básicas que el análisis económico ha aportado para el estudio del Derecho. De igual manera optar por una interpretación en una sentencia judicial también puede generar costos. En el Perú cuando un juez resuelve solo piensa en el caso concreto, no piensa en los efectos que su decisión tendría en la sociedad, a veces dichos efectos pueden ser muy nocivos y costosos. Una sentencia pues puede resolver un caso concreto pero puede causar un gran daño social, por eso hay que “ver más allá del expediente”
(3). Una sentencia siempre trae efectos “no queridos” y “no vistos” por el juez al momento de tomar la decisión. A estos efectos no queridos se les llama “externalidades”.
Las externalidades son los costos o beneficios no deseados. “La existencia de externalidades puede generar ineficiencia, porque hay quienes sufren costos que no generan, y hay quienes generan costos que no asumen; estas personas generan más costos de los que deberían, y los trasladan, lo que es una conducta ineficiente porque genera una discrepancia entre el costo (o beneficio) privado de la conducta y el costo (o beneficio) social de la misma”
(4).
En el caso que nos ocupa, ¿cuáles serían dichas externalidades? Si el juez opta por la primera interpretación enviaría un mensaje a todos aquellos que otorgan créditos garantizados con hipotecas, el cual sería el siguiente: no hay que confiar en la información publicada por un registro porque el titular de un derecho oculto podría anular dicha hipoteca. Con este mensaje sencillamente el registro no daría ninguna garantía, por tanto sería una institución inútil. Obviamente este mensaje vulnera la seguridad jurídica de cualquier inversión, los efectos son sencillos de ver, la falta de certidumbre haría que los terceros contraten menos, al final es la propia sociedad la que asume el costo de dicha inseguridad. Es evidente que esta opción interpretativa genera más costo y tiene graves inconvenientes sociales.
4. La asimetría de la información
En la celebración de contratos existe una asimetría de la información que tienen las partes que lo celebran, por eso la existencia de garantías en los mutuos por ejemplo, el deudor tiene información que el acreedor no tiene, el acreedor entonces usa una garantía y trata de obtener toda la información posible. En el caso propuesto existe una evidente asimetría de la información entre “A” y “C”. A sabe que ha vendido la propiedad con anterioridad y “C” no lo sabe, ni podría saberlo al no estar inscrita. “A” entonces tiene mayor ventaja, ventaja que además es apoyada por el hecho que el comprador no inscribe su derecho.
Si se opta por preferir el derecho no inscrito se estaría terminando de consolidar aquella posición ventajosa de “A”, posición ventajosa que además colaboraría en crear componendas y acuerdos de fraude entre “A” y “B” para perjudicar a terceros. Por el contrario, si se opta por preferir a la hipoteca inscrita creo que se estaría equilibrando aquella ventaja inicial, de esta forma, el que contrata con la información que el registro le proporciona no debería temer que la otra parte le oculta información que posteriormente terminaría perjudicándolo. Por lo demás, esta idea de equilibrar la desigualdad informativa existente es el fundamento del principio según el cual lo no inscrito no resulta oponible a lo inscrito (principio de inoponibilidad tal como lo ha bautizado la doctrina española). Asumir la posición contraria significaría crear un clima perfecto para el surgimiento de fraudes y estafas, situación que precisamente el derecho trata de combatir y no de alentar.
Podrá decirse en esta parte que, en el caso propuesto, el acreedor hipotecario “C” también puede actuar de mala fe para perjudicar al que no inscribió (B), esto sin embargo no es ningún problema puesto que recordemos que uno de los requisitos del tercero registral es la buena fe, si, en cambio, se prueba la mala fe (en este caso el conocimiento de la transferencia anterior) entonces no estamos ante un tercero registral, por tanto no puede ser protegido por la Ley, en este caso sí se impondría el propietario que no inscribió.
VI. A MANERA DE CONCLUSIÓN
Se puede concluir que una de las interpretaciones implica mayor riesgo, no para las partes sino fundamentalmente para terceros, la otra en cambio, y por los argumentos ya explicados antes, es más segura para tales terceros. En efecto, es mucho más seguro preferir siempre la publicidad, por el contrario genera más riesgo lo oculto y clandestino. Es claro pues que, en el conflicto entre una propiedad no inscrita y una hipoteca posterior inscrita, esta última debe imponerse.
Uno de los requisitos de validez de la hipoteca es que sea el propietario quien la constituye, pero es evidente que dicha alusión es al “propietario inscrito” es decir, al titular registral, pues no podría ser de otra forma ya que al ser la inscripción de la hipoteca constitutiva se desprende que el constituyente debe tener la propiedad inscrita, pues de otro modo sería imposible constituir la garantía; en consecuencia pues, dicho requisito se refiere al propietario inscrito.
Desde este punto de vista el artículo 1099, inciso 1, del Código Civil debió decir “propietario con derecho inscrito”, no lo dice pero estoy convencido que así debe interpretarse, y en esto los jueces tienen un importante papel que cumplir, pues “(...) otra de las importantes tareas que tiene el Poder Judicial es corregir, vía interpretación, las malas leyes dadas por el legislativo, utilizando el marco de discrecionalidad que en ocasiones deja la ley para evitar efectos no deseados”
(5).
Finalmente, creo que estamos ante otra excepción al principio de que nadie puede transferir un derecho que no tiene, excepción que está justificada en la protección de terceros que fundan sus decisiones en información debidamente publicada en el registro, tal como ha quedado explicado en las líneas anteriores.