LA NULIDAD DEL DESPIDO POR CAUSAL DE REPRESALIA. Aproximación al literal c) del artículo 29 de la Ley de Productividad y Competitividad Laboral
(*) ( César Puntriano Rosas
(**))
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I. INTRODUCCIÓN
Es una innegable realidad que generalmente los trabajadores suelen aguardar al término de su relación laboral para plantear diversas reivindicaciones a su empleador, ya sean fundadas o no, con el fin de evitar represalias por parte de aquel que principalmente se plasmen en la resolución unilateral del vínculo laboral si reclaman durante la vigencia del mismo.
Nuestro ordenamiento laboral, dando solución a dicha situación contempla la nulidad del despido basado en una represalia por parte del empleador, frente a una queja o reclamo de sus trabajadores ante las autoridades judiciales o administrativas competentes.
En las líneas que siguen analizaremos dicha figura en nuestra normatividad, describiendo su ámbito de aplicación, requisitos y consecuencias.
II. EL CUESTIONAMIENTO DEL DESPIDO NULO. ¿VíA JUDICIAL ORDINARIA O PROCESAL CONSTITUCIONAL?
1. Normativa aplicable antes de los pronunciamientos del Tribunal Constitucional (TC)
En el desarrollo del artículo 27 de nuestra Constitución que otorga adecuada protección al trabajador contra el despido arbitrario, y en armonía con los Tratados Internacionales de los cuales el Perú es parte, nuestro legislador reguló dos vías para que el trabajador pudiese cuestionar judicialmente un despido del cual fuese objeto:
(i) Frente a un despido arbitrario, el trabajador, en caso de ampararse su demanda, obtendría una única reparación pecuniaria consistente en el pago de una indemnización equivalente a una remuneración y media mensual por cada año de servicios, con un máximo de doce remuneraciones mensuales.
(ii) Tratándose de un despido considerado como nulo, es decir, aquel que se funde en alguno de los motivos prohibidos que implican una lesión a derechos fundamentales, enumerados taxativamente en el artículo 29 del Texto Único Ordenado del Decreto Legislativo Nº 728, Ley de Productividad y Competitividad Laboral, aprobada mediante Decreto Supremo Nº 003-97-TR (en adelante LPCL), el trabajador vencedor en el proceso laboral podría optar por su reposición más el pago de las remuneraciones dejadas de percibir durante el periodo en que estuvo separado de su empleo o el pago de una indemnización equivalente al monto señalado en el numeral anterior sin perjuicio de las remuneraciones devengadas que le pudieran corresponder
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.
Así, y en lo que a despido nulo se refiere, los motivos prohibidos que posibilitarían recurrir ante la autoridad judicial, son los siguientes (artículo 29 de la LPCL):
a) La afiliación a un sindicato o la participación en actividades sindicales.
b) Ser candidato a representante de los trabajadores o actuar o haber actuado en esa calidad.
c) Presentar una queja o participar en un proceso contra el empleador ante las autoridades competentes, salvo que configure la falta grave de actos de violencia, grave indisciplina, injuria y faltamiento de palabra verbal o escrita en agravio del empleador.
d) La discriminación por razón de sexo, raza, religión, opinión o idioma.
e) El embarazo si el despido se produce en cualquier momento del periodo de gestación o dentro de los 90 días posteriores al parto, presumiéndose en este caso que el despido tiene por motivo el embarazo, si el empleador no acredita en este caso la existencia de causa justa para despedir. Este literal es aplicable siempre que el empleador hubiere sido notificado documentalmente del embarazo en forma previa al despido y no enerva la facultad del empleador de despedir por causa justa.
En cuanto al plazo para interponer una demanda de nulidad de despido, este caduca a los treinta días naturales de producido el hecho, no sujeto a a interrupción o pacto que los enerve; una vez transcurridos impiden el ejercicio del derecho, siendo la única excepción la imposibilidad material de accionar ante un Tribunal Peruano por encontrarse el trabajador fuera del territorio nacional e impedido de ingresar a él, o por falta de funcionamiento del Poder Judicial. El plazo se suspende mientras dure el impedimento (artículo 36 de la LPCL).
Ahora bien, como la sanción frente a un despido nulo consiste en el restablecimiento de la relación laboral con todos sus efectos, más el pago de los salarios caídos o remuneraciones devengadas durante el lapso del despido
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, la normatividad laboral exige que quien acuse el despido pruebe el motivo del mismo, salvo el caso del despido cuyo motivo sea el embarazo en el cual se establece una presunción (artículo 37 de la LPCL y artículo 52 de su Reglamento, el Decreto Supremo Nº 001-96-TR).
Así, el trabajador tendrá la carga probatoria de demostrarle al juez que su despido obedece a uno de los motivos prohibidos enumerados anteriormente (inciso 3, del artículo 27, de la Ley Procesal del Trabajo), y además, deberá probar la existencia de un nexo de causalidad entre el motivo prohibido y su despido, en otras palabras, que su despido se debió a alguno de los motivos taxativamente enumerados en el artículo 29 de la LPCL.
Esta exigencia probatoria, excesiva para algunos
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, ha sido reiterada en innumerables pronunciamientos de la Corte Suprema, algunos de los cuales reseñamos a manera de ejemplo.
• En la Casación Nº 1558-97-CALLAO de fecha 13 de mayo de 1999, que el despido nulo debe tener un nexo de causalidad con el motivo real que lo produce, generalmente de carácter subjetivo, siendo de cargo del demandante la prueba de esa motivación, si la alega (...)”.
• La Casación Nº 1191-97-CALLAO de 13 de mayo de 1999, reiteró lo señalado en la ejecutoria citada anteriormente.
• Casación Nº 800-2002 de 11 de julio de 2004 en el diario oficial El Peruano, en la cual se precisó que “es vital e indispensable que exista convicción que el cese fue motivado por alguna de las causas a que se refiere el artículo veintinueve del Decreto Supremo número cero cero tres guion noventisiete guión TR (...)”.
Creemos que, si bien no es posible invertir la carga de la prueba exigiendo que el empleador pruebe que no despidió por una de las causales de nulidad de despido, sería conveniente aliviar la carga probatoria del trabajador mediante sucedáneos de los medios probatorios, es decir, indicios, presunciones u otros mecanismos que deben ser admitidos por los jueces
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.
En cuanto a la regulación de indicios en materia procesal laboral, el artículo 41 de la Ley Procesal del Trabajo establece que “los actos, circunstancias o signos suficientemente acreditados a través de los medios probatorios, adquieren significación en su conjunto cuando conducen al juez a la certeza o convicción en torno a un hecho relacionado con la controversia. En el proceso laboral, los indicios pueden ser, entre otros, las circunstancias en los que sucedieron los hechos materia de la controversia y los antecedentes de la conducta de ambas partes”.
Dependerá de los jueces que se aplique esta norma y siempre que el trabajador pueda probar esos actos, circunstancias o indicios que puedan llevar a la certeza o convicción al juez de que se trata de un despido nulo.
En consecuencia, hasta antes del pronunciamiento del TC, y en aplicación de los artículos 29 de la LPCL y el numeral 2, del artículo 4, de la Ley Procesal del Trabajo
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, el trabajador que fuese objeto de un despido nulo, podría acudir a la vía judicial ordinaria a efectos de resarcir la afectación a sus derechos constitucionales afectados y tentar su reposición en su puesto de trabajo con el consiguiente pago de las remuneraciones devengadas durante el lapso que estuvo despedido más los beneficios sociales que le pudiesen corresponder.
2. Situación a partir de las resoluciones del TC
A raíz de los pronunciamientos de nuestro Tribunal Constitucional (TC) en cuanto a la protección preventiva y resarcitoria frente a un despido arbitrario, se originó una ola de amparización de los procesos laborales que legalmente debían ventilarse en la vía judicial ordinaria
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, dejando únicamente para esta aquellos cuya probanza requería de una estación probatoria definida, lo cual no estaba contemplado en nuestra normatividad procesal constitucional entonces vigente.
En efecto, como se recordará, el TC, a partir de la sentencia del 11 de julio de 2002 recaída en el proceso de amparo seguido por el Sindicato Unitario de Trabajadores de Telefónica del Perú y la Federación de Trabajadores de Telefónica del Perú (FETRATEL), contra Telefónica del Perú y Telefónica Perú Holding (Expediente Nº 1124-2001-AA/TC) y del 13 de marzo de 2003, recaída en el Expediente Nº 976-2001-AA/TC, acción de amparo seguida por Eusebio Llanos Huasco contra Telefónica del Perú S.A., sostiene que el despido incausado, nulo y el fraudulento pueden cuestionarse en la vía procesal constitucional a efectos de intentar la reposición por parte del trabajador demandante.
A partir del artículo 6, inciso 3, de la Ley Nº 23506, Ley de Hábeas Corpus y Amparo, vigente hasta el 30 de noviembre de 2004, que estableció que “no proceden las acciones de garantía (...) 3. Cuando el agraviado
opta
por la vía judicial ordinaria” (resaltado nuestro), el TC interpretó que el amparo tenía carácter alternativo y el justiciable, en este caso el trabajador despedido, podía escoger entre la vía de amparo y la judicial ordinaria.
Por ejemplo, en la citada sentencia 976-2001-AA/TC el TC, señaló que: “Contrariamente a lo que sucede en otros ordenamientos, como el argentino o el español, en nuestro país el amparo es un proceso, por llamarlo así, ‘alternativo’; es decir, al que se puede acudir no bien se culmina con agotar la vía previa, y siempre que con él se persiga la protección de derechos reconocidos en la Constitución”.
Asimismo, en la Sentencia Nº 100-2002-AA/TC el Colegiado afirmó que: “(...) en nuestro país, en efecto, el amparo constitucional no es una vía excepcional, residual o extraordinaria, a la cual el justiciable debe recurrir cuando ha agotado todas las vías judiciales idóneas para tutelar los derechos constitucionales. Por el contrario, nuestra legislación (inciso 3, del artículo 6, de la Ley Nº 23506) condena con la desestimación de la demanda si es que antes de acudir a la acción de amparo, el justiciable optó por la vía ordinaria. Lo que significa que en nuestro país el amparo es un proceso, por llamarlo así, “alternativo”; es decir, al que se puede acudir no bien se agota la vía previa, y siempre que con él se persiga la protección de derechos reconocidos en la Constitución (...)”.
Esta posición del TC en cuanto a los despidos, que en los hechos significó la actuación del TC como un legislador, modificó la normatividad laboral entonces vigente, posibilitando que los justiciables pudiesen optar por la vía del amparo tratándose de despidos incausados y nulos, creando asimismo la figura del despido fraudulento.
En efecto, tratándose de despidos arbitrarios (incausados) o nulos, el Texto Único Ordenado del Decreto Legislativo Nº 728, Ley de Productividad y Competitividad Laboral (en adelante LPCL) consagra, en desarrollo del artículo 27 de nuestra Constitución, que la vía procedimiental para su impugnación es la laboral ordinaria.
Sin embargo, reiteramos, a partir del pronunciamiento del TC se produjo una excesiva amparización de los conflictos individuales de trabajo originados por supuestos de despido que caían bajo la égida de la doctrina del TC, situación que, a entender de Pasco
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: “(…) Acarrea una serie de efectos negativos, no solo porque coloca a la parte emplazada en una posición de desventaja: por los plazos angustiosos con que cuenta para replicar y defenderse, por las enormes dificultades de probanza, y por el hecho de no tener acceso directo al Tribunal Constitucional (…)”.
Adicionalmente, y en lo que a la nulidad de despido se refiere, no solamente se le podía cuestionar a través del proceso ordinario laboral sino también en la vía procesal constitucional, lo cual, a nuestro entender trae consigo las siguientes desventajas adicionales:
a) Falta de especialización del juez que conoce el proceso.
En efecto, los jueces competentes para conocer los procesos de amparo son magistrados de especialidad civil y no laboral.
b) Ausencia de etapa probatoria.
Como quiera que la nulidad de despido concede la carga probatoria en cuanto al despido al trabajador, el hecho de la inexistencia de una etapa probatoria establecida en la vía de amparo podría impedir que se probara adecuadamente la lesión constitucional y por ende se brinde una tutela judicial indebida al trabajador.
c) Falta de pago de remuneraciones devengadas.
En múltiples sentencias estimatorias de demandas de amparo el TC ha establecido que no corresponde el pago de remuneraciones dejadas de percibir a los demandantes debido a que el mismo posee naturaleza indemnizatoria y no restitutoria, por lo que la vía de amparo no es la adecuada para reclamar su pago, dejando a salvo el derecho a reclamar su pago en la vía legal correspondiente.
Asimismo, el TC señala que no procede el pago de remuneración sin trabajo efectivo.
En dicho sentido se ha pronunciado el TC en las sentencias recaídas en los Expedientes Nºs. 3788-2004-AA/TC de 25 de enero de 2005, 3008-2004-AA/TC de 18 de enero de 2005, 2040-2004-AA/TC de 9 de setiembre de 2004, 1058-2004-AA/TC de 18 de agosto de 2004, 0833-2004-AA/TC de 16 de julio de 2004, y 1391-2001-AA/TC de 9 de octubre de 2002, entre otras.
3. El Código Procesal Constitucional y el cuestionamiento del despido nulo. Retorno a la exclusividad de la vía judicial ordinaria
Como señalamos en los párrafos anteriores, el artículo 6, inciso 3, de la Ley Nº 23506, Ley de Hábeas Corpus y Amparo, contempló el carácter alternativo del proceso de amparo, afirmación plasmada en diversas sentencias del TC que recogían dicho carácter
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.
A partir de la entrada en vigencia del Código Procesal Constitucional, el proceso de amparo pasó de ser alternativo a poseer una naturaleza residual.
Abad
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señala al respecto que el artículo 5, inciso 2, del Código Procesal Constitucional varía radicalmente esta situación al señalar que el amparo es improcedente si “existen vías procedimentales específicas, igualmente satisfactorias, para la protección del derecho constitucional amenazado o vulnerado”. Es decir, opta por la tesis –originada en el derecho argentino y acogida en el ordenamiento colombiano– de un amparo residual”.
Así, de existir una vía judicial específica y que sea igualmente satisfactoria para dejar sin efecto el acto lesivo (amenaza o vulneración) contra el derecho constitucional involucrado, el juez debería declarar improcedente la demanda de amparo.
Coincidimos con Abad
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cuando afirma que “el juez tendrá que examinar en cada caso concreto si la urgencia de tutelar un derecho fundamental puede ser eficazmente cubierta por un proceso distinto al amparo”.
En lo que a la tutela judicial frente a un despido nulo se refiere, concordamos con quienes señalan que
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, siendo el proceso de nulidad de despido una vía específica e igualmente satisfactoria para proteger el derecho fundamental vulnerado, pues el trabajador podrá demandar su reposición e inclusive el pago de remuneraciones devengadas, lo cual como hemos visto anteriormente no viene siendo concedido por el TC; las demandas de amparo que cuestionen despidos basados en los motivos prohibidos antes señalados deberán ser declaradas improcedentes en aplicación del inciso 2 del artículo 5 del Código Procesal Constitucional.
III. LA ADECUADA PROTECCIÓN FRENTE AL “DESPIDO REPRESALIA”. ÁMBITO DE APLICACIÓN
La protección frente a lo que la doctrina conoce como despido represalia se encuentra contemplada en el literal c del artículo 29, de la LPCL
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concordante con el artículo 47 de su Reglamento.
Así, el artículo 29 citado establece que: “Es nulo el despido que tenga por motivo:
(...) c) Presentar una queja o participar en un proceso contra el empleador ante las autoridades competentes, salvo que configure la falta grave contemplada en el inciso f del artículo 25 (...)”.
Por su parte, el artículo 47 del Reglamento señala que “se configura la nulidad del despido en el caso previsto por el inciso c (...), si la queja o reclamo ha sido planteado contra el empleador ante las autoridades administrativas o judiciales competentes y se acredita que está precedido de actitudes o conductas del empleador que evidencien el propósito de impedir arbitrariamente reclamos de sus trabajadores.
La protección se extiende hasta tres meses de expedida la resolución consentida que cause estado o ejecutoriada que ponga fin al procedimiento (...)”.
Respecto a esta causal de despido nulo, Arce
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afirma que “este motivo, precisamente, constituye un aspecto importante de la seguridad de empleo en tanto tiende a proteger al trabajador contra las medidas de represalia patronal. En cualquier ámbito jurídico la garantía de indemnidad de la persona, se traduce en la imposibilidad de adoptar medidas de represalia derivadas del ejercicio de su derecho de acción en tutela de sus derechos (...)”.
En ese sentido, el despido como reacción ante el reclamo del trabajador ante las autoridades competentes será sancionado con nulidad debido a la afectación al derecho al debido proceso, esto es, y según lo entiende la Corte Suprema, el derecho de toda persona “de exigir que dentro de un proceso, ya sea judicial o administrativo, sus pretensiones sean evaluadas por una autoridad competente e imparcial, que se respete su derecho de defensa, que sea oído y que se meritúen los medios probatorios incorporados válidamente al proceso, para que finalmente, dentro del plazo correspondiente se decida la controversia sujeta al conocimiento del correspondiente órgano a través de una resolución debidamente motivada (...)” (Casación Nº 496-2001-LIMA de 20 de junio de 2001).
En cuanto a la garantía de indemnidad a que se refiere Arce, debemos precisar que la misma es una construcción emanada de la jurisprudencia del Tribunal Constitucional español, la cual significa, de acuerdo al propio Tribunal, “(...) que del ejercicio de la acción judicial o de los actos preparatorios o previos a esta no pueden seguirse consecuencias perjudiciales en el ámbito de las relaciones públicas o privadas para la persona que los protagoniza. (...) En el ámbito de las relaciones laborales, la garantía de indemnidad se traduce en la imposibilidad de adoptar medidas de represalia derivadas de las actuaciones del trabajador encaminadas a obtener la tutela de sus derechos
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”.
Lo anteriormente señalado por nuestro ordenamiento, así como por el Tribunal Constitucional español refleja lo establecido en el artículo 5 del Convenio 158 de la Organización Internacional del Trabajo (OIT), sobre la terminación de la relación de trabajo, adoptado en 1982
(15)
, el cual entre los motivos que no constituirán causa justificada para la terminación de la relación de trabajo contempla el “(...) c) presentar una queja o participar en un procedimiento entablado contra un empleador por supuestas violaciones de leyes o reglamentos, o recurrir ante las autoridades administrativas competentes(...)”.
En cuanto al ámbito de aplicación de la prohibición contra el despido represalia, tomando en consideración lo recogido en nuestro ordenamiento jurídico podemos indicar lo siguiente:
a) Ámbito de aplicación subjetivo
Están comprendidos dentro de la protección aquellos trabajadores comprendidos en el régimen laboral de la actividad privada.
Compartimos el criterio de quienes señalan que no es necesario que el trabajador haya superado el periodo de prueba o labore cuatro o más horas diarias en promedio para poder interponer una acción de nulidad de despido, ya que si bien los artículos 10 y 22 de la LPCL se refieren a la protección contra el despido arbitrario, “las causales de nulidad, en cambio, no aluden a algún requisito temporal para que un trabajador se encuentre bajo el ámbito de protección: lo relevante es que el despido verse sobre una de las causales establecidas
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”.
Asimismo, respecto al ámbito personal, entendemos que debe existir identidad entre el trabajador despedido y quien presentó la queja o reclamo contra el empleador.
Al respecto, la Casación Nº 2737 de 2 de junio de 1999 considera que la demanda interpuesta por el sindicato al que pertenecía el trabajador que contiene un reclamo general sobre hostilidades, no se considera incursa en el motivo de nulidad analizado.
Adicionalmente, el acto de participación en la queja o proceso tiene que ser activo, según lo entiende la Corte Suprema en la Casación Nº 1465-98, en su considerando quinto, “no bastando para ello figurar simplemente en la relación de miembros del Sindicato, que se presenta ante la autoridad correspondiente”.
b) Ámbito de aplicación objetivo
(i) Presentación de una queja o reclamo contra autoridades administrativas y judiciales competentes.
En ese sentido la queja directa contra el empleador quedará fuera del ámbito de aplicación de la norma.
Como lo afirma Ferro
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, “la queja directa ante el empleador queda fuera del ámbito de protección de la norma. Así, el trabajador que se limita a reclamar directamente ante su empleador por un supuesto incumplimiento y recibe como toda respuesta un despido arbitrario quedará excluido de la protección”.
(ii) El demandante deberá acreditar que su despido está precedido de actitudes o conductas del empleador que evidencien el propósito de impedir arbitrariamente reclamos de sus trabajadores.
En ese sentido, no será suficiente demostrar que en forma previa al despido el trabajador presentó una queja o intervino en un proceso contra su empleador, sino que deberá acreditar que la conducta de este tiene como intención impedir arbitrariamente los reclamos de sus trabajadores
(18)
.
Lo anterior ha sido ratificado en diversos pronunciamientos de la Corte Suprema, como los siguientes:
• En la Casación Nº 1465-98 de 27 de setiembre de 1999, la Corte estableció que: “(...) No solo basta el hecho de presentar una queja o participar en un proceso contra el empleador ante las autoridades competentes, sino además tiene que estar precedido de actitudes o conductas del empleador que evidencian el propósito de impedir arbitrariamente reclamos de sus trabajadores (...)”.
• Asimismo, en la Casación Nº 1080-2001-LIMA de 22 de octubre de 2001, se señaló que: “(...) Para que se configure la causal de nulidad de despido antes referida es necesario que el trabajador no solo presente una queja o reclamo contra el empleador ante las autoridades competentes, sino que es requisito
sine qua non
para su procedencia que existan actitudes o conductas precedentes de este último que evidencien el propósito de impedir arbitrariamente cualquier reclamo de sus trabajadores (...)”.
• Adicionalmente en la Casación Nº 438-2004-LIMA de 20 de julio de 2004, se afirmó que: “(...) Se configura la nulidad de despido, si la queja o reclamo ha sido planteado contra el empleador ante las autoridades administrativas o judiciales competentes y se acredita que está precedido de actitudes o conductas del empleador que evidencien el propósito de impedir arbitrariamente reclamos de sus trabajadores (...)”.
Debemos señalar que esta exigencia plasmada en la norma reglamentaria ha limitado la posibilidad de invocar válidamente la nulidad del despido por esta causal, pues “(...) equivale a admitir la probable convalidación de despidos que aun cuando atenten contra el derecho de acción, y por ende, contra la tutela jurisdiccional, no revistan aparentemente un carácter malicioso o no sean consecuencia de conductas represivas reiteradas(...)
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”.
(iii) El demandante deberá acreditar el nexo causal entre la interposición de la queja o reclamo contra su empleador y su despido.
En efecto, reiterando lo señalado en el punto 2 anterior, y en íntima vinculación con la exigencia de la norma reglamentaria citada anteriormente, el demandante deberá acreditar la relación causa efecto entre sus reclamos y su despido.
Así lo ha recogido la Corte Suprema en la Casación Nº 1221-97 de 13 de mayo de 1999, al señalar que: “(...) Además es de cargo de este parte demostrar la existencia del nexo causal entre el despido y la causal de nulidad alegada; es decir que el hecho fue producto de una represalia por las denuncias penales que se siguen en contra de la demandada”.
Ratificamos también lo afirmado en el numeral 2 de este artículo en cuanto a la posibilidad del juez de emplear sucédaneos de medios probatorios, a fin de producirse certeza del nexo causal.
(iv) Ámbito temporal.
El artículo 47 del Reglamento señala que el motivo prohibido del despido represalia solo podrá invocarse hasta tres meses después de expedida la resolución consentida que cause estado o ejecutoriada que ponga fin al procedimiento.
Al respecto coincidimos con Neves
(20)
, quien señala que esta norma es restrictiva, por lo que creemos que debería contemplarse un plazo razonablemente más largo.
Cabe precisar que aún más restrictivas es la jurisprudencia que pretende que exista un criterio de inmediatez entre presentar la queja o el reclamo y el despido. Sin embargo, señala Blancas
(21)
, otras resoluciones han dejado de lado el citado criterio, considerando suficiente que el proceso iniciado por el trabajador contra el empleador estuviera en curso al momento del despido.
Respecto a las quejas, ante la inexistencia de plazo expreso, coincidimos con Arce
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en el sentido que debe aplicarse analógicamente el plazo de tres meses.
“En conclusión, la protección total del despido en estos supuestos ha de abarcar hasta tres meses después de formulada la queja o de culminado el procedimiento judicial o administrativo, salvo que las resoluciones emanadas de estos últimos se impugnen ante los órganos judiciales correspondientes, mediante la acción contencioso-administrativa, en cuyo caso, creemos, se mantendrá vigente la protección
(23)
”.
(v) En cuanto al ámbito material, es decir, en cuanto a la naturaleza de la queja o reclamo que efectúe el trabajador, no existe un pronunciamiento uniforme en la jurisprudencia.
En efecto, Vinatea afirma que no existe unanimidad respecto del tipo de queja o proceso que puede iniciar el trabajador y motivar el despido. Si bien la sentencia de 27 de junio de 1997 emitida por la Segunda Sala Laboral Transitoria que circunscribía el pronunciamiento al ámbito laboral, ha sido reiterada por otras
(24)
, “la sentencia de fecha 23/06/1997
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fija un criterio distinto, en el sentido que la queja puede ser de naturaleza distinta a la laboral, lo cual deja en claro que por lo menos en este punto no existe una posición definida”.
Respecto a la naturaleza laboral del pronunciamiento, la Corte Suprema de Justicia, en la Casación Nº 800-2002-LIMA de 11 de junio de 2004
(26)
, recogió lo señalado por Blancas
(27)
en el sentido que “la queja o reclamo o proceso seguido contra el empleador debe ser de naturaleza laboral, es decir, referirse a incumplimientos o conductas del empleador que afecten los derechos del trabajador derivados de la relación de trabajo o sus derechos fundamentales”.
Si bien coincidimos con el citado autor en el sentido que no es válida una interpretación que reduzca los reclamos a la vía procesal laboral
(28)
, discrepamos con él en cuanto a la materia de la queja o reclamo seguido por el trabajador, encontrándonos de acuerdo con Arce
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cuando afirma que la balanza debe inclinarse a favor de una protección amplia del derecho a la tutela jurisdiccional del trabajador, cuya manifestación extienda la tutela del despido nulo a todo proceso que tenga conexión con la materia laboral”.
Así, podría tratarse de un reclamo que si bien no verse sobre incumplimientos de carácter laboral, pueda tener conexión con el tema laboral en el sentido que su interposición traería como consecuencia el despido del trabajador.
IV. CONCLUSIONES
Si bien nuestro ordenamiento legal brinda tutela a aquel trabajador que demuestre en el proceso laboral haber sido despedido por su empleador en represalia de haber entablado un procedimiento administrativo o proceso judicial en su contra, existen requerimientos legales, ciertamente restrictivos, y hasta ilegales por estar contenidos en la norma reglamentaria que dificultan el empleo de esta causal.
Así, se establece un límite temporal de tres meses, la necesidad de acreditar que la conducta del empleador viene precedida de antecedentes en el mismo sentido (actitudes maliciosas para impedir los reclamos de sus trabajadores) y la necesidad que los reclamos o quejas de los trabajadores que causaron el despido represalia sean de tipo laboral.
Frente a estas restricciones creemos que, debería contemplarse un plazo razonablemente más amplio (límite temporal), y que, en cuanto a la difícil probanza del motivo del despido, el magistrado debe actuar de manera razonable y bajo una tutela amplia cubrir algún vacío en la probanza del trabajador admitiendo sucédaneos de los medios probatorios que deberán ser aportados por el demandante.
Finalmente, en relación al ámbito de aplicación material de esta causal, es indispensable la existencia de un pronunciamiento uniforme al respecto, ya que podrían ocurrir despidos como consecuencia de reclamos no laborales, y que queden impunes por una diferenciación hecha por la jurisprudencia que la legislación no efectúa.
NOTAS:
(1) Debemos precisar que, de acuerdo a la jurisprudencia es indispensable que el magistrado se pronuncie previamente por la pretensión de nulidad de despido planteada en la demanda, antes de proceder a admitir la variación efectuada por el trabajador a fin de obtener el pago de una indemnización, puesto que la citada opción corresponde solo si se comprueba la existencia de la causal invocada y en ejecución de sentencia (Resolución de la Sala Laboral de 11 de junio de 1997 recaída en el Expediente Nº 1551-97-R).
(2) Artículo 40 de la LPCL. “Al declarar fundada la demanda de nulidad de despido, el juez ordenará el pago de las remuneraciones dejadas de percibir desde la fecha en que se produjo, con deducción de los periodos de inactividad procesal no imputables a las partes.
Asimismo, ordenará los depósitos correspondientes a la Compensación por Tiempo de Servicios y, de ser el caso, con sus intereses”.
(3) Vide: ARCE ORTIZ, Elmer. “La nulidad del despido lesivo de derechos constitucionales”. Fondo Editorial de la Pontificia Universidad Católica del Perú. Lima, 1999.
(4) Este planteamiento ha sido contemplado en el Acuerdo H del Pleno Jurisdiccional Laboral de 1997, el cual si bien no posee carácter vinculante para la judicatura constituye una directriz o pausa para las decisiones que tomen los jueces laborales en sus resoluciones judiciales. En el citado acuerdo se señaló que: “En los procesos en que ventile la nulidad del despido, si bien el juez no puede utilizar las presunciones, deberá apreciar, evaluar y determinar el mérito de los indicios que se aporten con los medios probatorios para poder determinar objetivamente la causa real que motivó el despido (...)”.
(5) Artículo 4.- Competencia por razón de la materia. “La competencia por razón de la materia se regula por la naturaleza de la pretensión y en especial por las siguientes normas:
1. Los Juzgados de Trabajo conocen de las pretensiones individuales o colectivas por conflictos jurídicos sobre:
(...)
a) Impugnación del despido”.
(6) Para un mayor análisis respecto a las consecuencias que en la práctica han originado las sentencias del TC sobre despido incausado puntualmente, nos remitimos a nuestro trabajo: “Consecuencias prácticas del despido incausado. A propósito de la doctrina jurisprudencial sentada por el Tribunal Constitucional”. En:
Actualidad Jurídica
. Tomo Nº 137, correspondiente al mes de abril de 2005.
(7) PASCO COSMÓPOLIS, Mario. “Los efectos de la amparización”. En:
Estudios sobre la Jurisprudencia Constitucional en materia laboral y previsional
. Academia de la Magistratura. Lima, octubre de 2004. Págs. 209-216.
(8) Expediente Nº 100-2002-AA/TC de 28 de enero de 2004, 976-2001-AA/TC de 13 de marzo de 2003, y Nº 410-2002-AA/TC de 15 de octubre de 2002.
(9) ABAD. Op. cit. Pág. 267.
(10) Ibíd. Pág. 268.
(11) TOYAMA MIYAGUSUKU, Jorge. “Zonas grises (actuales y futuras) y la tendencia en la regulación de los despidos laborales”. En:
Actualidad Jurídica.
Tomo 137. Abril de 2005. Págs. 14 y 15.
(12) Artículo 29.- “Es nulo el despido que tenga por motivo:
(...) c. Presentar una queja o participar en un proceso contra el empleador ante las autoridades competentes, salvo que configure la falta grave contemplada en el inciso f del artículo 25 (...)”.
(13) ARCE ORTIZ, Elmer. Op. cit. Pág. 200.
(14) Sentencia del Tribunal Constitucional español Nº 198/2001, de 4 de octubre de 2001. Fundamento tercero.
(15) Convenio no ratificado por nuestro país.
(16) TOYAMA MIYAGUSUKU, Jorge. Op. cit. Pág. 15.
(17) FERRO DELGADO, Víctor. “El despido arbitrario y el despido nulo”. En:
Themis Revista de Derecho
. Nº 34. Págs. 47-56.
(18) BLANCAS BUSTAMANTE, Carlos. “El despido en el Derecho Laboral peruano”. Ara Editores. Lima, 2000. Pág. 312.
(19) ARCE ORTIZ, Elmer. Op. cit. Pág. 203.
(20) NEVES MUJICA, Javier. “Jurisprudencia en materia laboral”. Consejo de Coordinación Judicial. Lima, 2000. Págs. 37-38. Citado por BLANCAS BUSTAMANTE, Carlos. Op. cit. Pág. 314.
(21) Ibíd.
(22) ARCE ORTIZ, Elmer. Op. cit. Pág. 205.
(23) Ibíd. Pág. 206.
(24) “(...) El hecho de haber formulado la demandante una denuncia penal ante la Fiscalía Provincial en lo Penal, no puede ser considerado como argumento para invocar la causal de nulidad del despido prevista en el literal c, del artículo 62, del TUO de la LPCL, pues la queja o procedimiento a que se refiere dicha Ley debe ser de naturaleza laboral (...)”. Sentencia de 14 de agosto de 1997.
(25) “(...) la falta de razonabilidad en la imputación es el presupuesto que contribuye a formar convicción que el despido del accionante tiene por objeto sancionarlo por haber denunciado penalmente al representante legal de la demandada (...)” (Expediente Nº 2304-97-ND, Sala Laboral de Lima).
(26) Resolución materia de comentario en la edición correspondiente al mes de junio de 2005 de la revista
Actualidad Jurídica.
(27) BLANCAS BUSTAMANTE, Carlos. Op. cit. Pág. 313.
(28) Ibíd.
(29) ARCE ORTIZ, Elmer. Op. cit. Pág. 206.