¿CUÁNDO SE CONFIGURA EL DELITO DE SECUESTRO? Exigencias cuantitativas y cualitativas (
Nelson Salazar Sánchez (*))
SUMARIO: I. Generalidades. II. Significado de la libertad natural de movimiento. III. Bien jurídico protegido. IV. Naturaleza jurídica del delito de secuestro. V. Consumación.
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I. GENERALIDADES
El artículo 152 del CP establece que: “Será reprimido con pena privativa de libertad no menor de diez ni mayor de quince años el que, sin derecho, motivo ni facultad justificada priva a otro de su libertad personal, cualquiera sea el móvil, el propósito, la modalidad o circunstancia o tiempo que el agraviado sufra la privación o restricción de su libertad (...)”.
De lo consagrado en el artículo 152 (primer párrafo) emergen muchas instituciones que poseen connotación jurídico-penal, todas ellas de singular importancia. Entre estas instituciones se pueden mencionar: el bien jurídico, el concepto de privación de libertad, la naturaleza jurídica del delito, el tipo objetivo, el tipo subjetivo, la autoría y participación, la tentativa, la consumación, etc.
Sin embargo, debido a exigencias editoriales, en lo que sigue solo comentaremos –en forma breve– algunos de estos institutos. En ese sentido, primero –a manera de introducción– nos referiremos al significado o importancia que representa para el individuo la libertad –en forma específica la libertad natural de movimiento– en el contexto de un Estado democrático de derecho. Posteriormente, se tratará la problemática del bien jurídico protegido. En un tercer acápite nos ocuparemos de la naturaleza jurídica del delito de secuestro. Y finalmente, en un cuarto punto nos referiremos a la consumación delictiva.
II. SIGNIFICADO DE LA LIBERTAD NATURAL DE MOVIMIENTO
Toda interpretación jurídico-penal de los tipos penales debe partir de una referencia a un sistema social de convivencia humana, dado que la norma penal solo puede comprenderse en ese marco. Con independencia de cuál sea el sistema social, la norma penal tiene como función la protección de las necesidades indispensables para la convivencia humana. Esta protección viene determinada por la necesidad que tiene la persona humana de coexistir con los demás para alcanzar sus fines y satisfacer sus necesidades individuales.
En la actualidad ese marco de referencia es el Estado constitucional y democrático de derecho, el cual propugna como uno de los valores supremos la idea de autorrealización personal(1). Para hacer efectivas las necesidades individuales y la autorrealización personal, se requieren unos presupuestos existenciales que se concretan en un conjunto de estados valiosos que constituyen los bienes jurídicos.
En ese contexto, el Derecho Penal, anclado en los parámetros del Estado constitucional y democrático de derecho, tiene como función la protección de aquellos bienes jurídicos considerados imprescindibles para el mantenimiento y la realización de los fundamentos políticos y jurídicos de ese modelo de Estado definido en la Constitución.
Con independencia de lo que en esencia sea la libertad, tarea que compete a la filosofía, una cosa aparece como segura: la sociedad democrática actual está configurada en torno a la hipótesis de hombres libres. En efecto, en la sociedad democrática la idea de la autorrealización personal pasa a ser uno de los valores supremos, lo que nos lleva a mantener una concepción del ciudadano como persona que se ocupa de desarrollar todas sus potencialidades en función de un sistema de valores por él escogido(2), lo que presupone la consideración del hombre como entidad que puede marcar y cumplir sus fines.
Esta concepción del hombre conlleva necesariamente el reconocimiento de una esfera de libertad del individuo(3). La libertad a la que hacemos referencia es aquella que corresponde a todo individuo como miembro de una sociedad jurídica que le permite participar en la vida económica, social y política de la sociedad(4), e interrelacionarse con otros individuos para la consecución de sus fines. Desde esta perspectiva, parece evidente que la libertad se presenta como un presupuesto imprescindible para el desarrollo individual y colectivo de los ciudadanos, como una norma cultural de vida que hace posible la convivencia de los hombres. Por lo tanto, hay que dar por sentado el reconocimiento del valor libertad como el estado que se refiere a la propia personalidad individual, como requisito esencial e inalienable del hombre.
En ese contexto, en nuestra concepción, aparece la libertad de movimiento no como una modalidad de la libertad de actuar, sino como una condición imprescindible para que la persona pueda realizarse en las distintas esferas vitales o sociales, es decir, como un presupuesto esencial para que pueda alcanzar sus necesidades en la relación social. En cualquier caso, la consideración de la libertad de movimiento como algo valioso y necesitado de protección es un punto de vista arraigado en nuestra sociedad que no necesita mayor demostración.
III. BIEN JURÍDICO PROTEGIDO
En lo que concierne al bien jurídico protegido, en el delito de secuestro el tema tampoco es pacífico.
1. Así, un sector de la doctrina considera que el bien jurídico protegido en este delito es la libertad de movimiento en sentido genérico(5). En ese contexto, se entiende por bien jurídico –a decir de este sector doctrinal– a la facultad del hombre de fijar por sí mismo su situación en el espacio físico(6). En tal línea, se ha pronunciado la jurisprudencia, la cual señala que el bien jurídico en el delito de secuestro es la libertad de movimiento o libertad deambulatoria, concebida como una forma singular de manifestación de la libertad subjetiva personal(7).
Frente a estas tesis, debemos señalar que sus definiciones o conceptualizaciones del bien jurídico hacen alusión al valor objetivo que el legislador tomó en cuenta para su tutela penal, pero no a ese valor en cuanto es precisamente tutelado por el artículo 152 del CP. Dicho de otra manera, se puede decir que la libertad de movimiento en sentido genérico aparece como la primera aproximación vaga del bien jurídico protegido en el delito de secuestro y que sirve para interpretar las modalidades de privación de libertad típicas (comisivas u omisivas). Pero la precisa configuración del bien jurídico no pasa por proteger la libertad de movimiento en su sentido más amplio, sino únicamente en su sentido básico y elemental del desarrollo individual.
Pero lo más alarmante de este planteamiento es que menoscaba el principio de intervención mínima, ya que se llegarían a calificar como conductas típicas del delito de secuestro aquellos comportamientos que muchas veces no crean riesgos prohibidos por el artículo 152 del CP. Así, por ejemplo, se considerarían formas constitutivas del delito de secuestro aquellas privaciones de libertad que –si bien dificultan la libertad de movimiento– no tienen el suficiente contenido normativo para configurar el injusto típico. Dicho de otra manera, bajo la perspectiva del planteamiento cuestionado, se podrían considerar delitos de secuestro aquellas privaciones de libertad que no son cualitativamente intensas, es decir, que no cumplen con los parámetros establecidos por el principio de lesividad (artículo IV del Título Preliminar del CP).
2. Otro sector doctrinal considera que el bien jurídico protegido en el artículo 152 del CP es “la libertad de abandonar el lugar en donde se encuentra el sujeto”. Sus defensores argumentan que esta conceptualización del bien jurídico permite excluir del tipo una serie de supuestos que, aunque suponen un menoscabo de la libertad de movimiento, no afectan a la libertad de abandonar un lugar determinado, por ejemplo, el simple encadenamiento de las manos, el obligar a alguien a abandonar un lugar determinado o el impedir trasladarse a un lugar determinado.
Pese a lo argumentado –correctamente– por los partidarios de este último sector de la doctrina, debemos señalar que aún estamos ante una definición imprecisa, porque a dicho planteamiento cabe hacerle las siguientes preguntas: ¿La “libertad de abandonar el lugar en donde se encuentra el sujeto”, abarca también a la voluntad de los inimputables o solo a la voluntad de los sujetos que poseen capacidad de derecho?; ¿La “libertad de abandonar el lugar en donde se encuentra el sujeto”, abarca también a la voluntad presunta (supuestos en los que el sujeto pasivo se encuentra en estado de inconciencia transitorio causado por el sujeto activo?; etc.
A estas interrogantes, el planteamiento anterior no da respuestas idóneas, ya que no los excluye, pero tampoco hace mención expresa. Frente a lo esbozado aquí se podría decir que dichas interrogantes sí pueden ser respondidas idóneamente haciendo una interpretación teleológica de la tesis cuestionada; sin embargo, esto no es correcto porque las interpretaciones teleológicas solo pueden hacerse del Derecho positivo, mas no de los postulados teóricos. Por lo tanto, es necesario bosquejar un concepto más preciso que solucione estos vacíos.
3. Desde nuestro punto de vista, el bien jurídico protegido en el delito de secuestro es la libertad natural volitiva de movimiento. Esto significa, por un lado, que a efectos de la configuración del tipo de secuestro, es irrelevante la tenencia o no de la capacidad jurídica del sujeto pasivo. En otras palabras, es indiferente para el Derecho Penal que la capacidad o libertad que posee el sujeto pasivo tenga validez o no para realizar actos jurídicos formales (v. gr. la compra-venta de una casa), pues solo es suficiente que el sujeto pasivo posea conscientemente la voluntad natural de movimiento. Con ello, se concluye en este punto que los elementos normativos típicos –en lo que respecta al bien jurídico– del artículo 152 del CP quedarán configurados cuando se defrauda la libertad natural de movimiento.
Las interrogantes realizadas al planteamiento anterior encuentran respuestas satisfactorias en el concepto de bien jurídico aquí defendido, porque no solo se protege la libertad natural de movimiento de los imputables (mayores de dieciocho años con capacidad jurídica), sino también la voluntad natural de movimiento de los individuos inimputables (menores de dieciocho años, o mayores de edad pero que no poseen capacidad jurídica para celebrar actos jurídicos).
Por otro lado, bajo la rúbrica aquí sostenida, también constituye el tipo de secuestro –como no puede ser de otro modo– la privación arbitraria de la libertad natural de movimiento de aquellos individuos que –desde el punto de vista fáctico– no pueden trasladase de un lugar a otro, debido a que carecen de capacidad física (v. gr. un minusválido que requiere de la asistencia de un tercero para poder movilizarse) o porque se encuentran en estado de inconsciencia transitorio (por ejemplo, cuando la víctima se encuentra en estado de inconciencia causado por el autor, o cuando la víctima ya se encuentra en estado de inconciencia y el autor aprovecha para privarla de su libertad(8)).
Como se observa, en todos los supuestos mencionados –según la concepción aquí defendida– también se está menoscabando la capacidad volitiva natural de movimiento, lo cual se debe a que muchas veces no hay una correspondencia entre capacidad física de movimiento y libertad natural de movimiento.
Por ello, la configuración correcta del bien jurídico en el delito de secuestro se tiene que configurar en torno a la libertad natural de movimiento, mas no en torno a la libertad de abandonar el lugar en donde se encuentra el sujeto, ni mucho menos a la libertad de movimiento en sentido genérico, pues, de lo contrario, se pondría en riesgo la protección de la libertad natural de movimiento de los inimputables (mayores o menores de edad), de los que son puestos en estado de inconsciencia, de los incapacitados físicos, etc. Esto en virtud de que –con dichas posturas– se podría llegar a interpretaciones arbitrarias de considerar que los inimputables menores y mayores de edad, así como los que se encuentran en estado de inconsciencia o los incapacitados psíquicos no pueden ser sujetos pasivos del delito de secuestro, por no afectarse el bien jurídico que protegería el artículo 152 del CP.
IV. NATURALEZA JURÍDICA DEL DELITO DE SECUESTRO
Se discute en la doctrina si la realización del tipo del artículo 152 del CP requiere o no del transcurso de un lapso de tiempo. Al respecto, el mencionado tipo legal no dice nada. Por ello, antes de analizar las distintas opiniones, que sobre este tema aporta la doctrina, hemos de poner de relieve que la mayoría de autores vinculan esta cuestión a la naturaleza permanente o instantánea del delito, afirmando que si la existencia de la adecuación requiere un periodo de tiempo, entonces, nos encontraríamos ante un delito permanente y, por el contrario, si no se exige para la detención un periodo de tiempo el delito será de naturaleza instantánea.
En ese sentido, un sector doctrinal considera que el delito de secuestro es un injusto eventualmente permanente(9). Su principal argumento radica, por un lado, en el hecho de que la consumación del injusto típico puede realizarse en el momento que se produce la privación de la libertad de movimiento (delito instantáneo); por otro, en el hecho de que la consumación puede prolongarse en el tiempo, mientras dura la situación antijurídica de lesión al bien jurídico (delito permanente).
Pensamos que la doctrina mayoritaria mezcla dos planos distintos: por un lado, el problema de si la privación de libertad requiere de un lapso de tiempo para la configuración del injusto típico, cuestión que afecta al estadio de la consumación; y por otro lado, la naturaleza permanente o instantánea del delito. Por ello, trataremos de argumentar que tales problemas son distintos y no dependen uno del otro.
La doctrina mayoritaria asocia la naturaleza del delito de secuestro –como delito permanente– con la forma de consumación. Así, se afirma que en los delitos permanentes no hay un momento consumativo, sino más bien un periodo o estado de consumación, es decir, la consumación se inicia con la creación del estado antijurídico y acaba con la supresión de este estado.
Se distingue, entonces, entre delito “necesariamente permanente” y delito “eventualmente permanente”, en función de que el mantenimiento del estado antijurídico esté o no incorporado al tipo legal. Así, el delito será necesariamente permanente cuando la perduración del estado antijurídico es imprescindible para la existencia misma del delito, y eventualmente permanente cuando el delito se consuma sin necesidad de esa persistencia, y si se prolonga con una acción u omisión no da lugar a una pluralidad de infracciones. Eso hace que el delito necesariamente permanente no pueda consumarse si tras el acto inicial no se ha prorrogado voluntariamente un tiempo la situación antijurídica, mientras que en el delito eventualmente permanente se da en el momento en que se concretan todos los elementos del delito, aunque si el hecho se prolonga en el tiempo el estado de consumación se prolonga también hasta la cesación de la permanencia.
Sin embargo, consideramos que esta caracterización del delito de secuestro no es satisfactoria. En primer lugar, no nos parece correcta la concepción del periodo “consumativo”. Para la teoría dominante, la consumación en el delito permanente se inicia en el momento en el cual aparece la lesión del bien jurídico mediante la realización típica, pero continúa ininterrumpidamente por un determinado periodo de tiempo. De tal forma que el periodo consumativo se corresponde con la duración del resultado.
Ante lo argumentado por las tesis cuestionadas, hay que señalar que si se admitiera el periodo consumativo, este se habría de identificar no con el resultado, sino con la acción, es decir, cuando la conducta típica cesara por cualquier causa acabaría el periodo consumativo. El hecho de que el resultado persistiera sería indiferente, igual como ocurre en los delitos de estado.
Por ejemplo “A” encierra a “B” y, mientras “B” permanece encerrado, “A” es golpeado por “C” quedando inconsciente. A partir de ese momento acabaría el periodo consumativo del delito de secuestro, ya que “A” inconsciente no seguiría realizando el tipo del artículo 152 del CP; y solo cuando recobrara la conciencia y no liberara a “B”, se iniciaría otra vez el periodo consumativo del delito de secuestro. Aquí, el periodo consumativo no se identificaría con el resultado.
Para nosotros no es correcto, desde un punto de vista técnico-jurídico, hablar de periodo consumativo. Hablar de un periodo de consumación está en contradicción con la naturaleza del concepto consumación, ya que por esta se entiende en la doctrina el momento en que se realizan todos los elementos del tipo(10). Por lo tanto, la consumación es, por naturaleza, un momento, no una fase o un proceso. Lo que está consumado ya no puede seguir consumándose precisamente porque ya se ha consumado. Lo que se prolonga no es la consumación, sino la conducta del reo que en cada momento reproduce la realización del tipo.
Por otra parte, difícilmente puede ser la duración de la acción la que caracterice o determine la naturaleza jurídica de los delitos permanentes, ya que toda acción humana sea o no relevante penalmente, tiene siempre una cierta duración, pues sucede en el tiempo y en el espacio. Por ello, el punto de partida de nuestro comentario se levanta sobre la continuidad de la acción. De aquí que sostengamos que el delito permanente(11) (por ejemplo, el secuestro) se caracteriza no porque en él exista un periodo consumativo, sino porque la acción típica continúa de forma ininterrumpida después de la consumación. Esto es así porque en todo delito permanente la realización de todos los elementos típicos surge en un momento único, de forma instantánea. Y solo a partir de ese momento, esto es, de la consumación, se puede hablar de permanencia siempre que la acción continúe de forma ininterrumpida realizando el tipo(12).
Con lo dicho, se debe precisar que si partimos del concepto del delito permanente que aquí mantenemos, no tiene significación jurídica la distinción entre delitos necesariamente permanentes y eventualmente permanentes; porque solo desde el concepto tradicional del delito permanente tiene sentido esta distinción de dos subespecies: por un lado, aquellos tipos que para su realización necesitan que la conducta típica se prolongue durante un cierto tiempo (la llamada consumación permanente) y, por otro, aquellos tipos que para su perfeccionamiento no necesitan que la acción típica se prorrogue por un tiempo, porque si se prorroga no da lugar a varias infracciones. Pero lo más grave de estas teorías es que no permiten determinar si en los delitos eventualmente permanentes la consumación y la terminación de la realización típica coinciden o no, tampoco si la concurrencia como coautor o cómplice es posible después de la consumación, si la prescripción comienza a correr después de la consumación, etc.
En la concepción que sostenemos, los delitos que solo ocasionalmente tienen una forma de comisión permanente, es decir, que el hecho punible puede ser permanente o instantáneo, en puridad, son o bien delitos instantáneos con carácter permanente o bien delitos instantáneos de naturaleza no permanente (por ejemplo, delitos de estado). Con todo lo anterior, hemos tratado de poner de manifiesto que son dos cosas distintas el momento de la consumación y la naturaleza permanente-instantánea o instantánea-de estado del delito.
En cuanto a esto último, podemos concluir que, desde el concepto que aquí mantenemos, el delito de secuestro es un delito permanente(13) y de consumación instantánea, dado que la privación de libertad de movimiento supone siempre la realización continuada del tipo sin importar las formas de privación de libertad, ya que tanto una como otra modalidad crean un estado antijurídico que mientras dure sigue realizando el tipo. Por el contrario, el tipo legal del artículo 152 del CP se concretará siempre en un hecho punible permanente, en la medida que la acción típica continúa (generalmente en forma de omisión) en forma ininterrumpida más allá de su configuración, hasta que cesa el estado de privación de libertad de la víctima.
V. CONSUMACIÓN
1. Aspecto cuantitativo
El momento de la consumación tampoco es pacífico; por el contrario, existen discrepancias que no pasan desapercibidas.
Así, para un sector de la doctrina, la realización del tipo requiere una cierta duración de la privación de la libertad. Se argumenta que conceptualmente la privación de libertad exige un determinado tiempo, ya que se refiere a un estado de la víctima(14). Por otro lado, se afirma que una correcta interpretación teleológica del precepto nos lleva a exigir tal periodo de tiempo porque caso contrario “se llevaría demasiado lejos el ámbito del tipo, extendiendo el área de lo punible a conductas carentes de significación como atentados a la libertad”. En ese sentido, la jurisprudencia española(15) sostiene que es necesario un cierto tiempo de duración de la privación de la libertad para que se consume el delito de secuestro.
Otros autores, aunque exigen una cierta duración, admiten que el delito se puede perfeccionar, excepcionalmente cuando la privación de la libertad sea de mínima duración si es de una gran intensidad. De forma que la intensidad de la privación de la libertad es determinante para no excluir del tipo una privación de libertad insuficiente por su duración.
Entendemos que tanto una interpretación gramatical como teleológica nos permite excluir del tipo aquellos casos en que la duración es mínima, por entender que no existe privación de libertad, en virtud de las exigencias del principio de lesividad y –en algunos casos– sin necesidad de tener que acudir al principio de insignificancia o de adecuación social como causas de atipicidad.
Pero el problema se presenta a la hora de fijar un criterio que nos permita determinar qué lapso de tiempo o duración es suficiente para hablar de privación de libertad. Para ello, acudimos al criterio del desvalor ex ante del resultado: “Si la duración es lo suficientemente larga para que la víctima en ese espacio de tiempo pudiera haber abandonado el lugar”. Con este criterio podemos dejar fuera del tipo los casos de bagatela, en los que no existe un espacio de tiempo suficiente relevante para afirmar que se ha impedido al afectado abandonar el lugar; piénsese, por ejemplo, en un encontronazo o en un asir a otro momentáneamente por el brazo. Por lo tanto, a partir de este momento el más corto o largo periodo de privación de libertad, después de que se ha dado la consumación del injusto, debe servir exclusivamente para la medición de la pena, pero no para la configuración típica.
El hecho de aceptar que el tipo exige un intervalo de tiempo de cierta entidad como elemento del tipo, que si no se da impide la consumación, no significa negar la consumación instantánea en este delito. La realización de todos los elementos del tipo surge en un momento único, de forma instantánea, si bien afirmar este punto en el tiempo es difícil. Por ejemplo, el hecho de parar a un transeúnte no supone aún privación de libertad, por eso no realiza el tipo de secuestro; ahora bien, si a este acto sigue la retención de la víctima es en ese momento, por breve que sea el intervalo entre uno y otro, cuando se consuma el delito. Solo si a partir de ese momento, de la consumación instantánea, la acción continúa de forma ininterrumpida realizando el tipo, se puede hablar de permanencia.
El criterio de la intensidad de la privación de la libertad, como veremos en el siguiente apartado, es decisivo para determinar la existencia del delito de secuestro, pero en ningún caso puede hacer que una privación de libertad que no alcance la duración aquí señalada sea típica.
2. Aspecto cualitativo
Hemos sostenido que secuestrar es privar a una persona de su libertad natural de movimiento para fijar su posición en el espacio físico, sin que sea suficiente el obstaculizar o limitar tal libertad, sino que es preciso que esta se sustraiga enteramente al sujeto pasivo. Para ello, es necesario que se haga imposible a la víctima abandonar el lugar en que se encuentra.
El problema que nos planteamos ahora es determinar qué grado de intensidad es exigible para poder afirmar la imposibilidad de abandonar el lugar de estancia.
La privación de la libertad debe alcanzar una cierta intensidad. La doctrina es unánime en señalar que la simple obstaculización o limitación de la libertad de movimiento no constituye secuestro. El solo aumento de las dificultades o restricción de las alternativas para poder abandonar el lugar no es suficiente para la realización del tipo.
De manera que no existe secuestro, por ejemplo, cuando se deja sin energía eléctrica de un edificio de gran altura con el fin de poner fuera de servicio el ascensor y así impedir que un sujeto que vive en un piso elevado abandone el edificio. Aquí solo se dificulta el abandono del edificio, ya que ello podría hacerse por las escaleras, pero no se hace imposible el abandono. Asimismo, tampoco se realiza el tipo por falta de intensidad en la privación de libertad cuando se le sustraen las gafas al que tiene cierto grado de miopía, o se le sustraen los zapatos, de forma que el alejarse del lugar se le dificulta por falta de visión o por la incomodidad de andar descalzo, pero no se le hace imposible.
Por otro lado, existe también unanimidad en la doctrina en que la imposibilidad de alejarse del lugar donde se encuentra no tiene que ser absoluta. Es suficiente que la utilización de las salidas normales esté excluida para el que se encuentra privado de su libertad y solo sea posible el alejamiento mediante medios extraordinarios. El problema se plantea a la hora de establecer un criterio que determine cuándo los obstáculos puestos por el autor presentan tal entidad que permita hablar de privación de libertad o, en otras palabras, cuándo las salidas que se dejen a la víctima no son dignas de consideración.
Para un sector de la doctrina, la privación de libertad comienza allí donde a la víctima no le es exigible utilizar la salida por peligrar la vida o la moral. En la doctrina italiana se utiliza el criterio de la facilidad e inmediatez para la liberación, en el sentido de que basta con que el obstáculo no se pueda vencer fácilmente y con inmediatez. Para nosotros, la combinación de ambos criterios permite establecer un criterio de validez general: el obstáculo puesto por el agente no tiene necesariamente que ser invencible o insuperable, es suficiente con que sea un obstáculo serio que no se pueda vencer fácilmente con inmediatez, y cuya superación no sea exigible al sujeto por la peligrosidad que implica.
Este criterio debe tener un carácter claramente individualizado, en cuanto se refiere a una persona determinada y concreta, dado que el legislador habla de “privación de su libertad”. Por consiguiente, es suficiente que la persona en cuestión no pueda vencer fácilmente y con inmediatez el obstáculo interpuesto aun cuando otro sujeto pudiese hacerlo. Basta con que no le sea exigible a la víctima superar el obstáculo, aun cuando a otra persona se le pudiera exigir.
A partir de este criterio, podemos afirmar que existe privación de libertad cuando la existente salida es demasiado peligrosa para su utilización, por ejemplo, una ventana a gran altura, el sujeto no puede apearse del automóvil porque el conductor no atenúa la velocidad, la puerta pese a que está abierta se encuentra minada, etc. Pero al mismo tiempo, carece de relevancia, en relación con el carácter invencible o insuperable, que la víctima pueda autoliberarse utilizando medios extraordinarios después de un determinado tiempo. Por el contrario, no existe privación de libertad si el obstáculo existe solo en la imaginación del afectado, de forma que cree equivocadamente, sin que a ello le haya inducido el autor, que no puede salir, lo que hace que omita la tentativa de utilización de los medios de apertura que le habrían conducido a la liberación.
Finalmente, se presentan problemáticos aquellos casos en que la salida existente se considera inmoral. Nos referimos al caso discutido en la ciencia penal alemana, de sustraer el vestido a una bañista para impedir que pueda abandonar el lugar donde se baña. Al respecto, en la doctrina española un sector considera que sí habría secuestro, mientras que otro niega dicha posibilidad.
Nosotros pensamos que el levantamiento de una barrera psíquica de sensible importancia como medio típico de privar la libertad natural de movimiento, puede realizar el tipo del artículo 152 del CP en igual medida que un impedimento de naturaleza física. Así, la sustracción del vestido al bañista puede ser una forma de privación de libertad en la medida en que supone un impedimento de naturaleza psíquica, que impide al sujeto abandonar el lugar.
Se puede objetar a esta tesis, como ya hemos señalado, que aquí no existe imposibilidad, sino solo una “simple dificultad” o una mera obstaculización a la libertad de movimiento. Pero tal objeción no nos parece convincente porque si bien es verdad que, en este caso, tal impedimento no es de carácter absoluto, no es menos cierto que supone un impedimento serio y no solo una mera dificultad fácilmente vencible. En este sentido, afirmamos que en el supuesto mencionado existe privación de libertad típica, ya que el injusto de secuestro no exige imposibilidad absoluta. Y, además, consideramos que en determinados casos no es exigible a la víctima que abandone el lugar donde se encuentra detenida completamente desnuda, al igual que ocurre cuando la utilización de la salida existente es peligrosa para su vida o integridad física. En todo caso, habría que considerar las circunstancias concretas de cada caso, v. gr. la distancia que haya que recorrer desnudo, el lugar donde se encuentre, etc.
El exigir una cierta intensidad de privación de libertad nos permite, por otra parte, excluir del tipo –como hicimos con el aspecto cuantitativo de la consumación– los casos de simple bagatela, y no únicamente sobre la base de la adecuación social como causa de atipicidad, sino de una interpretación teleológica restrictiva. Así, no se realiza el tipo por falta del elemento objetivo referido a la intensidad de la privación de la libertad, en aquellos casos en que el autobús no se detiene en la parada reglamentaria, sino en la siguiente a la solicitada, o bien cuando no se le abre el ascensor a una persona en el piso requerido, ya no en función de que no se haga imposible el abandono, como sucede en los ejemplos anteriores, sino por la poca trascendencia que estos actos tienen en relación con el bien jurídico protegido.
NOTAS:
(1) Así, el artículo 1 de la Constitución peruana señala: “La defensa de la persona humana y el respeto de su dignidad son el fin supremo de la sociedad y del Estado”.
(2) Vide, DIEZ RIPOLLÉS J. L. “El Derecho Penal ante el sexo (límites, criterios de concreción y contenido del Derecho Penal sexual)”. Bosch. Barcelona, 1981. Pág. 73.
(3) Cfr. GÁLVEZ MONTES. 1984. Pág. 378.
(4) Vide, artículo 2 inciso 17 de la Constitución Política del Estado.
(5) Vide, SERRANO GÓMEZ, A. “Derecho Penal. Parte especial”. 9ª edición. Dykinson. Madrid, 2004. Pág. 156.
(6) Cfr. CALDERÓN CEREZO, A. y CHOCLÁN MONTALVO, J. A. “Derecho Penal. Parte especial”. Tomo II. 2ª edición. Bosch. Barcelona. Pág. 87.
(7) Vide, entre otras, las ejecutorias supremas Nº 1419-2001 del 22/09/2000 y Nº 1305-2001 del 22/06/2001.
(8) Cabe precisar que, en este último ejemplo, para que se configure el tipo objetivo del delito de secuestro es necesario que el impedimento de abandonar el lugar se dé después de que la víctima recobre su capacidad de conciencia.
(9) Vide, MUÑOZ CONDE, F. “Derecho Penal. Parte especial”. 8ª edición. Tirant lo blanch. Valencia, 1990. Pág. 152; SERRANO GÓMEZ, A. “Derecho Penal. Parte especial”. 9ª edición. Dykinson. Madrid, 2004. Pág. 159, quien señala que el delito de secuestro es un delito de permanencia relativa.
(10) MUÑOZ CONDE, F. “Derecho Penal. Parte especial”. 7ª edición. Tirant lo blanch. Valencia, 1989. Pág. 162.
(11) En ese sentido, vide DONNA, E. A. “Derecho Penal. Parte especial”. Tomo I. 2ª edición. Rubinzal Culzoni. Buenos Aires, 2003. Pág. 703.
(12) Cfr. JESCHECK, H-H. “Tratado de Derecho Penal. Parte general”. Traducción de Olmedo Cardenete. Comares. Granada, 2002. Págs. 281 y sgtes.; CUELLO CONTRERAS, J. “El Derecho Penal español. Parte general”. Dykinson. Madrid, 2002. Pág. 548.
(13) Al respecto, vide DONNA, E. A. Op. cit. Pág. 703; JESCHECK, H-H. Op. cit. Pág. 281; CUELLO CONTRERAS, J. Op. cit. Pág. 548.
(14) Así, QUINTANO RIPOLLÉS, A. “Tratado de la parte especial del Derecho Penal” (puesta al día por Gimbernat Ordeig). 1972. Pág. 900.
(15) Cfr., entre otras, la sentencia del Tribunal Supremo español del 16/12/1986, Nº 1682.