LA NATURALEZA DEL CONTRATO ESTATAL. La necesidad de contar con un régimen unitario de contratación pública (
Richard Martin Tirado (*))
SUMARIO: I. Introducción. II. Análisis. III. Criterios que han sustentado la supuesta “naturaleza de los contratos administrativos”. IV. La inexistencia de distinción entre “contratos administrativos” y “contratos privados” de la Administración. V. A modo de conclusión.
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I. INTRODUCCIÓN
En nuestro ordenamiento jurídico existe un intenso debate con respecto a la naturaleza jurídica del contrato administrativo. Ello ha llevado a que se asuman diversas posturas con respecto a su naturaleza jurídica, lo cual finalmente ha generado una serie de distorsiones en el régimen de la contratación pública.
Si bien, en los últimos años se han producido grandes avances, sobre todo con la creación y puesta en funcionamiento de CONSUCODE, aún existe un reto muy grande con respecto a la evaluación de otros regímenes legales que no forman parte de las competencias de dicha entidad, y que sin embargo, participan del régimen de contratación pública. Precisamente, el objeto del presente artículo es llamar la atención sobre las implicancias de no contar con un régimen orgánico y sistemático que aborde la naturaleza jurídica del contrato estatal.
II. ANÁLISIS
Debe tenerse en cuenta que la problemática inherente a la naturaleza de los contratos administrativos es singular en el ámbito del Derecho Administrativo, puesto que existe una permanente controversia con respecto a su configuración sustantiva con relación al régimen de los contratos del derecho privado.
Con respecto a la vinculación que existe entre los contratos administrativos y los contratos de derecho privado, se han afirmado dos teorías o criterios específicos: el criterio dualista y el criterio unitario.
1. Criterio dualista
De acuerdo con esta postura, se afirma que existen contratos “administrativos” y contratos “privados” de la Administración, diferentes en su naturaleza y régimen jurídico. Esta distinción entre contratos administrativos y contratos privados de la Administración, se origina en el derecho francés, y sirve como criterio de distinción a efectos del reparto de competencias entre la jurisdicción contencioso-administrativa y la jurisdicción ordinaria(1). Así, dentro de esta teoría, el contrato administrativo “es la convención que el Estado obrando como sujeto de derecho público, realiza con otro sujeto de derecho (público o privado).
Este criterio ha sido seguido en sede extranjera, por la unanimidad de los autores franceses, así como por los autores argentinos, entre los que se puede citar a Miguel Angel Bercaitz, Juan Carlos Cassagne(2), Miguel S. Marienhoff(3), Manuel María Diez(4), Rafael Bielsa(5), entre otros. En sede nacional, aceptan este criterio también, Manuel De La Puente y Lavalle(6), Max Arias Schreiber(7), Alberto Ruiz-Eldredge(8), Antonio Pinilla Cisneros(9), entre otros.
2. Características de los “contratos administrativos”
La doctrina que sigue la opción dualista en torno al régimen de los contratos estatales señala la existencia de características distintas que inciden en la naturaleza propia de los contratos administrativos, frente al régimen general (privado) de los contratos. En tal sentido, se ha afirmado la existencia de las siguientes características de los contratos administrativos frente a los contratos privados:
• Limitación de la libertad de las partes: En los contratos de derecho privado, la única limitación de las partes son el orden público, las buenas costumbres, la moral y las leyes de carácter imperativo. Por el contrario, en el caso de los contratos administrativos, se afirma que existe una limitación a la autonomía de la voluntad de las partes contratantes, tanto de la administración publica, como de los particulares contratantes. En tal medida, se afirma que la Administración, por estar sujeta al principio de legalidad, no tiene libertad para elegir al contratante, ni decidir la forma en que debe concertar el contrato. De otro lado, el particular se impone a las condiciones fijadas unilateralmente por la administración en las bases, condiciones que regirán el proceso de contratación.
Las “características” antes descritas, de los contratos administrativos, a nuestro entender, ceden ante la afirmación de que en realidad, antes que la falta o inexistencia de autonomía de la voluntad, lo que existe en los contratos estatales, es el sometimiento a formalidades específicas impuestas por el ordenamiento para la emisión de las declaraciones de voluntad de las partes. No habría necesidad entonces de señalar que existirían limitaciones a la voluntad de las partes, sino que únicamente habría un sometimiento a formalidades determinadas previstas específicamente por el ordenamiento.
• Desigualdad jurídica de las partes: Se afirma que en los contratos de derecho privado, una nota esencial es la existencia de dos partes que celebran contratos en igualdad jurídica de condiciones, mientras en los contratos administrativos, existen una situación de subordinación del cocontratante particular frente a la administración publica, en la medida que esta ultima, al ser depositaria de los intereses públicos, tiene una preeminencia “lógica” sobre los intereses de los particulares.
En realidad, no existe tal desigualdad de las partes, en la medida en que ambas tienen intereses dignos de tutela por el ordenamiento jurídico, para lo cual ambas establecen vínculos contractuales con la finalidad de satisfacer sus necesidades de cooperación. En tal sentido, no existe una “primacía de intereses”, sino que únicamente el ordenamiento establece ciertas facultades específicas, con el objeto de que la Administración cautele la correcta ejecución de las prestaciones involucradas con fondos públicos en las prestaciones de cargo de la administración. Exorbitantes o no, cláusulas de igual tipo pueden darse ( y de hecho se dan) también en los contratos privados, de tal modo que tampoco este sería un criterio diferenciador.
• Mutabilidad del contrato administrativo: De acuerdo a esta diferencia, los contratos de derecho privado se rigen por un principio general de inmutabilidad de las obligaciones pactadas, en aplicación del principio pacta sunt servanda, mientras que en los contratos de derecho administrativo, por establecerse relaciones jurídicas en orden a la satisfacción de intereses públicos, se señala que los mismos se rigen por un principio de mutabilidad contractual.
Al respecto, puede afirmarse que en realidad, en los contratos administrativos, rigen tanto los principios pacta sunt servanda (al igual que en los contratos privados), como el rebus sic stantibus (o de alteración de las circunstancias). Se parte de la idea de que en los contratos del Estado, se constituyen obligaciones destinadas efectivamente a ser cumplidas, toda vez que, al igual que en las convenciones de derecho privado, se celebra un contrato con la finalidad de establecer relaciones de cooperación definidas entre el Estado y los particulares. De esta manera, no existe una “mutabilidad total” en los contratos del Estado, sino que simplemente, se establece un régimen de modificaciones o renegociaciones, las mismas que siempre garantizan un equilibrio económico entre las partes. Así pues, no hay tal diferencia entre los regímenes de mutabilidad contractual, aplicables tanto para los contratos “privados” como para los contratos administrativos”.
• Afectación de los derechos de terceros: De acuerdo a esta última diferencia que se apunta entre los contratos privados y los contratos administrativos, se señala que los contratos privados no pueden afectar derechos de terceros que no son parte de la relación contractual, mientras que para los contratos administrativos esto sería una regla común.
En realidad, se considera que la figura del contrato con efectos jurídicos frente a terceros, es perfectamente admisible tanto en los contratos de derecho privado como en los ámbitos del derecho publico, por lo que en realidad constituye una falacia afirmar la existencia de una diferencia sustantiva entre los contratos privados y los contratos administrativos en relación a la posible afectación de los derechos de terceros.
3. Conclusiones con respecto a la tesis dualista de los contratos de la Administración
En la actualidad, la distinción entre contratos privados y contratos administrativos de la Administración, carece de sustento, puesto que no se puede desconocer la universalidad del concepto jurídico del contrato (el mismo que se encuentra anclado en la teoría general del Derecho), la naturaleza unitaria de la responsabilidad patrimonial del Estado ante el incumplimiento de sus obligaciones, así como la realidad de que los contratos de la Administración se encuentran siempre regidos por el derecho público y el derecho privado(10).
4. Criterio Unitario
Este criterio o teoría, señala que todos los contratos que celebra el Estado son “públicos” en la medida que se les aplica un régimen jurídico específico de derecho público (en estricto, un régimen de Derecho Administrativo). En nuestro país se fundamenta en el hecho que el procedimiento de formación de la voluntad estatal en orden a celebrar cualquier tipo de contratos (salvo excepciones(11)) se rigen por una ley especial: La Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado.
La normativa en mención, resulta aplicable al universo de procedimientos de selección en los contratos del Estado. En este contexto, la teoría unitaria afirma que, conforme al mandato establecido por el Texto Unico Ordenado de la Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado(12) (en adelante, TUO de la LCAE), todas las controversias relativas a los contratos celebrados por la Administración Pública, se resuelven por medio de arbitraje (aunque excepcionalmente, se admite la competencia de la sede contencioso-administrativo).
Actualmente, esta teoría es la más aceptada en nuestro país, atendiendo a la escasa utilidad de los criterios que integran la tesis dualista (servicio público, jurisdicción aplicable, cláusula exorbitante, entre otros), así como la inutilidad de la distinción en nuestro ordenamiento.
III. CRITERIOS QUE HAN SUSTENTADO LA SUPUESTA “NATURALEZA DE LOS CONTRATOS ADMINISTRATIVOS”
No obstante lo afirmado, con respecto a la inexistencia en nuestro ordenamiento jurídico de una distinción entre “contratos privados” y “contratos administrativos”, es preciso señalar cuales han sido los criterios o teorías esbozadas por la doctrina y la jurisprudencia extranjera con relación a la fundamentación de un régimen sustantivo de los “contratos administrativos”. A continuación se exponen tales teorías, con las respectivas críticas formuladas en su oportunidad a las mismas.
1. Criterio subjetivo
Se determina que un contrato es administrativo, en la medida que una de sus partes sea una entidad integrante o perteneciente a la administración pública. De esta manera, se concibe que cuando la Administración sea parte actuando como poder público, el contrato será administrativo. En caso contrario, el contrato será privado. De acuerdo con Granillo Ocampo, este criterio solo traslada el problema, ya que no se señala cuándo la administración actúa como poder público o como persona de derecho privado(13). Esta teoría es heredera de aquellas que admitían la “doble personalidad del Estado”, en la mediada que se trate de relaciones regidas por el derecho público o por el derecho privado. Actualmente ha caído en desuso.
2. Tesis de la jurisdicción
De acuerdo con el denominado “criterio de la jurisdicción”, un contrato será administrativo en la medida en que se someta a la jurisdicción administrativa. Esta tesis es de una índole especialmente francesa, derivada de la condición de que en dicho país, las divergencias respecto de los contratos calificados como administrativos se resuelven en el ámbito de la denominada “jurisdicción administrativa”, distinta de la ordinaria(14). En nuestro país no es de aplicación, en la medida en que todas las controversias y/o divergencias, celebrados por la administración pública, se resuelven mediante el arbitraje de pleno derecho consagrado en la Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado, y residualmente, por el fuero especializado en lo contencioso - administrativo.
3. Criterio formal
De acuerdo a este criterio, un contrato será administrativo en la medida que el mismo está ligado a una formalidad específica para su celebración (sistemas o procedimientos de selección). Este criterio ha sido calificado como insuficiente, debido a que la ley puede señalar que en determinados casos, los contratos no sean celebrados mediante una formalidad. Además, cuando los agentes privados lo desean pueden emplear formalidades determinadas, por lo que este criterio no puede constituir un elemento diferenciador entre los contratos civiles administrativos(15).
4. Criterio de la cláusula exorbitante
El contrato será administrativo si este contiene cláusulas exorbitantes del derecho común, las cuales no son permisibles en una relación de igualdad y que evidencian el ejercicio de prerrogativas públicas. Se ha objetado esta posición, en la medida que el contrato no puede ser administrativo según el simple deseo de las partes, y además se agrega que, de no existir cláusulas precisas, de igual modo la administración conserva sus derechos inherentes.
En el Derecho francés, la inserción de una cláusula exorbitante en un contrato celebrado por la Administración, tenia la virtud de convertirlo en administrativo, ya que tal circunstancia hacia presumir la intención de acudir al régimen del contrato público, exigiendo, en tales casos, que el contratante participe en forma directa en la gestión del servicio público.
No existe una definición uniforme de las cláusulas exorbitantes en el Derecho Público francés, puesto que un sector las define como “aquellas que resultan inusuales en el Derecho Privado”, mientras que para otros “son aquellos que de incorporarse a un contrato de Derecho Privado, serian ilícitas”, no faltando concepciones amplias que la definen como “aquellas cláusulas que resultan ilícitas o inusuales en el ámbito de la contratación civil o comercial”(16), o bien, las concepciones que consideran cláusula exorbitante a “aquellas que tiene por objeto otorgar a las partes derechos o imponerles obligaciones extrañas por su naturaleza, las que resultan libremente consentidas por cualquiera dentro del ámbito de las leyes civiles o comerciales”(17). De esta forma, generalmente se acepta dentro de esta teoría, que son ejemplos de cláusulas exorbitantes, las prerrogativas de modificar unilateralmente el contrato (cláusula genérica de ius variandi), la potestad tarifaria o de fijación unilateral de precios, entre otras.
Esta teoría ha encontrado adeptos en la teoría francesa, y en autores argentinos como Manuel María Diez(18) y Miguel MarienhofF(19). En sede nacional sigue este criterio, el profesor Manuel De La Puente(20).
La principal objeción que se plantea con respecto a la teoría de las cláusulas exorbitantes, es que si se considerara como válida dicha teoría, el contrato sería administrativo por el acuerdo de las partes, mientras que en el caso en que no se concluyesen, el contrato no sería administrativo(21). Otra crítica, mucho más importante, es que la vigencia de las cláusulas “exorbitantes” no depende de su inclusión expresa en el contrato, debido a que son implícitas, esto es, tienen vigencia aunque no hayan sido expresamente pactadas(22).
5. Criterio del servicio público
Siguiendo los pasos de la jurisprudencia francesa del Consejo de Estado y del Tribunal de Conflictos, en una época se caracterizó a los contratos administrativos como aquellos que teniendo por objeto la organización o funcionamiento de un servicio público, otorgan a la Administración una posición privilegiada. Esta teoría se ha demostrado como insuficiente e inaplicable a nuestra realidad, en la medida que no solo no existe una noción precisa de lo que es servicio público, sino que existen numerosos contratos administrativos sin servicio público y numerosos servicios sin que exista contrato administrativo(23).
6. Criterio de la función administrativa
De acuerdo con este criterio, será administrativo el contrato que celebre el Estado con el objeto de satisfacer una finalidad propia del mismo (finalidad pública), y en general, para satisfacer el ejercicio de la función administrativa. De esta manera, si las prestaciones de un contrato están orientadas a satisfacer finalidades públicas, propias de una entidad administrativa, el contrato será administrativo, y en esa medida se somete a un régimen jurídico especial. Este criterio ha sido sostenido, principalmente por Juan Carlos Cassagne(24).
Se le objeta a esta teoría, el hecho que los alcances de la “función administrativa” no tienen un contenido específico, y tampoco son determinados doctrinaria o jurisprudencialmente. En tal sentido, tampoco podría emplearse como un criterio válido la distinción entre contratos administrativos y contratos privados de la Administración en base al criterio de la “función administrativa”.
7. Conclusión
En conclusión, las teorías antes reseñadas, constituyen un conjunto de intentos por diseñar una dualidad conceptual entre los pretendidos “contratos administrativos” y el régimen jurídico de los contratos de Derecho Privado. En tal sentido, consideramos que las bases de una teoría aplicable a los contratos que celebra el Estado, debe partir por rechazar la concepción de los “contratos administrativos”, y definir conceptualmente a los contratos que celebra el Estado en base a planteamientos sólidos y que cuenten con apoyo en la legislación nacional, así como a las características propias de nuestro ordenamiento. Es por ello que compartimos el criterio que señala la naturaleza sustantiva o unitaria de los “contratos del Estado” o los “contratos públicos”, de acuerdo a las premisas que desarrollamos a continuación.
IV. LA INEXISTENCIA DE DISTINCIÓN ENTRE “CONTRATOS ADMINISTRATIVOS” Y “CONTRATOS PRIVADOS” DE LA ADMINISTRACIÓN
Desde nuestro punto de vista, la “tesis unitaria” de los contratos estatales es la más acertada en la medida en que en nuestro ordenamiento jurídico nunca se ha aceptado, ni legislativa, ni doctrinariamente la figura de los contratos administrativos. Al respecto, se considera que la figura más apropiada, en términos conceptuales es la de los “contratos estatales” o “contratos del Estado”, los mismos que se determinan por la existencia de una entidad pública que contrata para satisfacer fines públicos de relevancia económica, de acuerdo a un régimen jurídico especial (público, con matices privados), de acuerdo a una legislación unitaria y específica (TUO de la LCAE), y con una previsión específica para la solución de controversias o divergencias contractuales (arbitraje de pleno derecho ordenado por el TUO de la LCAE).
En nuestro país, la distinción entre contratos administrativos (regidos por el Derecho Administrativo y sometidos a una jurisdicción especial, bajo un régimen jurídico “exorbitante”), y contratos privados de la Administración no es actualmente relevante, en la medida en que nuestro ordenamiento jurídico nunca ha compartido las condiciones existentes en otros países (criterios jurisprudenciales definidos, teorías doctrinarias consistentes, legislación sustantiva específica), respecto a la configuración de una teoría de los contratos administrativos.
A partir de la entrada en vigencia de la Ley Nº 26850, se ha optado por someter los procedimientos de contrataciones y adquisiciones del Estado a un régimen jurídico unitario, de Derecho Público. En tal sentido, en nuestro país conviene hablar de “contratos del Estado” o “contratos públicos”, puesto que existe una disciplina sustantiva aplicable específicamente a las materias propias de la celebración de los contratos estatales.
De esta manera, los rasgos de la teoría unitaria de los contratos del Estado, en nuestro ordenamiento, son los siguientes:
1. Existencia de un régimen legal unitario para la formación de la voluntad administrativa y para la ejecución de los contratos públicos:
De acuerdo a lo establecido por el artículo 1 del TUO de la LCAE(25), todo el régimen de contratación de la Administración Pública en el Perú (salvo contadas excepciones), se somete a las reglas de la Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado (Ley Nº 26850, T.U.O. aprobado por el D.S. Nº 083-2004-PCM, Reglamento aprobado por el D.S. Nº 084-2004-PCM, normas modificatorias y complementarias), la misma que regula los siguientes aspectos trascendentales:
• El TUO de la LCAE, regula un procedimiento administrativo especial y formalizado, mediante el cual se procede a la formación de la voluntad estatal a través de la realización de un procedimiento específico, el mismo que culmina con la emisión de un acto administrativo (adjudicación de la buena pro). De esa manera, la voluntad estatal siempre se manifiesta previa realización de una fase administrativa, la misma que culmina con un acto administrativo que define la voluntad estatal en orden a la celebración de un contrato público.
• Se regula el régimen de la solución de controversias en la fase de formación de la voluntad estatal (en la realización del procedimiento administrativo hasta antes de la suscripción de los contratos), organizándose una serie de instancias al interior de las entidades públicas, procedimiento que culmina ante el Tribunal de Contrataciones y Adquisiciones del Estado.
• Se regula el régimen de la ejecución contractual de la mayoría de contratos de adquisición de bienes y prestación de servicios celebrados por las entidades públicas.
• Se establece el sometimiento de toda divergencia contractual al régimen de arbitraje de puro derecho.
2. Régimen unitario en materia de solución de controversias:
De acuerdo a lo establecido en el artículo 53 del TUO de la LCAE(26), todas las controversias derivadas de la ejecución o interpretación de los contratos celebrados al amparo de dicha norma se resuelven en la sede de arbitraje o de la conciliación. De esta manera, todos las controversias relativas a los contratos públicos, celebrados dentro del régimen legal unitario, deberán resolverse mediante los medios señalados en el artículo 53 del TUO de la LCAE.
Adicionalmente, debe señalarse, que conforme a lo establecido por el numeral 5 del artículo 4 de la Ley que regula el Proceso Contencioso Administrativo (Ley Nº 2784), en los casos en que no sea obligatorio someter a arbitraje o conciliación las controversias, se deberá recurrir al fuero jurisdiccional especializado en lo contenciosos-administrativo, para resolver las divergencias que se presenten respecto de las actuaciones u omisiones de la Administración Pública con respecto a la validez, eficacia, ejecución o interpretación de los contratos de la Administración Pública.
De esta manera, se logra una unidad de fuero para resolver las controversias derivadas de la ejecución de los contratos públicos, sea en sede arbitral o de conciliación ( por mandato del TUO de la LCAE), o sea en el fuero residual de la magistratura especializada en lo contencioso-administrativo.
3. Aplicación supletoria de las normas del Código Civil:
El artículo 1 del TUO de la LCAE establece definitivamente la tesis unitaria de los contratos públicos, puesto que se consagra un régimen legal específico para la formación de la voluntad estatal, así como para los principales aspectos relativos a la actuación administrativa en la ejecución de los contratos estatales. Sin embargo, y conforme lo reconoce la citada norma, si bien es cierto la LCAE consagra un régimen procedimental específico, no es menos cierto que no cubre el régimen sustantivo de los contratos públicos, el mismo que será regulado por las normas propias del derecho común. En tal sentido, los contratos públicos, en su fase sustantiva, deberán ser integrados conforme a las normas propias del Código Civil y las aplicables al régimen general de los contratos.
De esta manera, se cierra el círculo del régimen unitario de los contratos públicos en nuestro país, en la medida en que coexiste la aplicación de un régimen jurídico público (en los aspectos relativos a la formación de la voluntad estatal y al régimen de la actuación de las entidades administrativas en la ejecución de los contratos), así como la aplicación de un régimen jurídico privado (en la fase sustantiva de los contratos del Estado así celebrados). En tal sentido, se genera un bloque integrado de normas de derecho público y de derecho privado dentro del régimen unitario de los contratos del Estado en nuestro país. En esta medida, en los contratos, determinadas normas se explican o fundamentan en las exigencias del sistema jurídico público (en la medida que en los contratos del Estado siempre será parte una entidad pública), y también se integran medidas del régimen común de los contratos, regulado por el Código Civil, puesto que se tiene en cuenta que la aplicación del régimen contractual siempre obedece a una regulación propia del derecho común.
V. A MODO DE CONCLUSIÓN
1. No existe una distinción entre contratos administrativos y contratos privados de la Administración Pública, por ello es necesario optar por un régimen jurídico único para los contratos celebrados por las entidades estatales, en función de las características propias de nuestro ordenamiento jurídico, y en función de las siguientes variables:
• La existencia de un régimen legal unitario para la formación de la voluntad estatal;
• Fuero único para la solución de controversias derivadas de la ejecución e interpretación de los contratos estatales; y,
• La aplicación integrada de normas provenientes del derecho público y del derecho común.
2. En determinados casos, se estará frente a un contrato estatal, al cual en específicos y determinados aspectos, le resulta aplicable un régimen de derecho público (en la formación de la voluntad estatal y en la fase de ejecución regulada por normas específicas de derecho público), así como un régimen de derecho común (Código Civil). De esta manera, no compartimos el criterio, artificiosos, de considerar la existencia de contratos administrativos en la legislación peruana.
3. En nuestro país no existe una ley sustantiva que regule la naturaleza jurídica del contrato administrativo. Ello , refleja la existencia de un régimen asistemático con respecto a la naturaleza de los contratos estatales.
NOTAS:
(1) Cfr. GARCÍA DE ENTERRÍA, Eduardo y FERNÁNDEZ, Tomás-Ramón. “Curso de Derecho Administrativo”. Volumen I. Reimpresión de la décima edición. Editorial Civitas. Madrid, 2001. Pág. 674.
(2) Cfr. CASSAGNE, Juan Carlos. “Estudios de Derecho Público”. Ediciones Depalma. Buenos Aires, 1995. Del mismo autor, “El contrato administrativo”. Editorial Abeledo-Perrot. Buenos Aires, 1999.
(3) Cfr. MARIENHOFF, Miguel S. “Tratado de Derecho Administrativo”. Tomo III-A. Editorial Abeledo-Perrot. Buenos Aires, 1992.
(4) Cfr. DIEZ, Manuel María. “Derecho Administrativo”. Tomo II. Editorial Bibliográfica Omeba. Buenos Aires, 1965.
(5) Cfr. BIELSA, Rafael. “Derecho Administrativo”. Tomo II. 6ª edición. La Ley. Buenos Aires, 1964.
(6) Cfr. DE LA PUENTE Y LAVALLE, Manuel. “El Contrato en General”. Tomo I. Colección “Para leer el Código Civil”. Volumen XI. Fondo Editorial de la Pontificia Universidad Católica del Perú. Lima, 1991.
(7) Cfr. ARIAS-SCHREIBER PEZET, Max. “Exégesis. Tomo I. El Contrato en General”. Gaceta Jurídica Editores. Lima, 1996.
(8) Cfr. RUIZ ELDREDGE, Alberto. “Manual de Derecho Administrativo. Temática esencial”. Editorial Cultural Cuzco. Lima, 1990.
(9) Cfr. PINILLA CISNEROS, Antonio. “Los contratos-ley en la legislación peruana”. Universidad de Lima - Fondo de Desarrollo Editorial. Lima, 1999.
(10) Cfr. DROMI, Roberto. “Instituciones de Derecho Administrativo”. Editorial Astrea. Buenos Aires, 1978. Págs. 363 - 365.
(11) Como la constituye el régimen de los contratos de concesión de servicios públicos y obras públicas de infraestructura, regidos por el D.S. Nº 059-96-PCM y el D.S. Nº 060-96-PCM, así como el régimen de los procedimientos relativos a la propiedad estatal, regulados por el D.S. Nº 154-2001-EF - Reglamento de los Procedimientos Administrativos de la Propiedad Estatal.
(12) D.S. Nº 083-2004-PCM, normas modificatorias y complementarias.
(13) GRANILLO OCAMPO, Raúl. “La distribución de los riesgos en la contratación administrativa”. Prólogo de Juan Carlos Cassagne. Editorial Astrea. Buenos Aires, 1990. Pág. 78.
(14) Ibídem. Asimismo, cfr. CASSAGNE, Juan Carlos. “El Contrato Administrativo”. Editorial Abeledo-Perrot. Buenos Aires, 1999. Pág. 16.
(15) Cfr. CASSAGNE, Juan Carlos. “El contrato ...”. Op. cit. Pág. 16.
(16) Cfr. MARIENHOFF, Miguel S. “Tratado de Derecho Administrativo. Tomo III-A. Contratos administrativos. Teoría general”. Cuarta edición actualizada. Editorial Abeledo-Perrot. Buenos Aires, 1992. Pág. 74.
(17) Cfr. CASSAGNE, Juan Carlos. “El contrato ...”. Editorial Op. cit. Págs. 19.
(18) Cfr. DIEZ, Manuel María. Op. cit.
(19) Cfr. MARIENHOFF, Miguel S. Op. cit. Pág. 78.
(20) Cfr. DE LA PUENTE Y LAVALLE, Manuel. “Las ‘cláusulas exorbitantes”. En: Themis 39. Págs. 7-11.
(21) Cfr. CASSAGNE, Juan Carlos. “El contrato ...”. Op. cit. Pág. 19.
(22) Cfr. GRANILLO OCAMPO, Raúl. Op. cit. Pág. 80.
(23) Cfr. Op. cit. Pág. 79.
(24) Cfr. CASSAGNE, Juan Carlos. “El contrato ...”. Op. cit. Págs. 22-23.
(25) D.S. N° 083-2004-PCM - Texto Unico Ordenado de la Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado.
Artículo 1.- Alcances.-
La presente ley establece las normas básicas que contienen los lineamientos que deben observar las Entidades del Sector Público, dentro de criterios de racionalidad y transparencia, en los procesos de adquisiciones y contrataciones de bienes, servicios u obras y regula las obligaciones y derechos que se derivan de los mismos.
(26) De acuerdo con la anterior versión de la Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado aprobada por el D.S. Nº 012-2001-PCM - Texto Unico de la Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado, el régimen de Solución de Controversias se plantea en los siguientes términos:
Artículo 53.- Solución de Controversias.-
53.1 Durante el proceso de selección las Entidades están en la obligación de resolver las solicitudes y reclamaciones que formulen los participantes y postores con arreglo a las normas de esta Ley y del Reglamento. El Tribunal de Contrataciones y Adquisiciones del Estado constituye la última instancia administrativa y sus resoluciones son de cumplimiento obligatorio. Los precedentes de observancia obligatoria serán declarados expresamente, conforme lo disponga el Reglamento.
53.2 Las controversias que surjan entre las partes, desde la suscripción del contrato, sobre la ejecución, interpretación, resolución, inexistencia, ineficacia o invalidez, se resolverán mediante conciliación y/o arbitraje, según el acuerdo de las partes, debiendo solicitarse el inicio de estos procedimientos en cualquier momento anterior a la culminación del contrato. Este plazo es de caducidad.
Si la conciliación concluye con un acuerdo parcial o sin acuerdo, las partes deberán someter a arbitraje las diferencias no resueltas.
El arbitraje será de derecho y será resuelto por un Tribunal Arbitral, el mismo que podrá ser unipersonal o colegiado. La designación de los árbitros y demás aspectos de la composición del Tribunal Arbitral serán regulados en el Reglamento.
Los árbitros deberán cumplir con el deber de declarar oportunamente si existe alguna circunstancia que les impida actuar con imparcialidad y autonomía. Quienes incumplan con esta obligación, serán sancionados conforme a lo previsto en el Reglamento.
El laudo arbitral es inapelable, definitivo y obligatorio para las partes, debiendo ser remitido al CONSUCODE dentro del plazo que establecerá el Reglamento; y cuando corresponda, el Tribunal de Contrataciones y Adquisiciones impondrá las sanciones correspondientes.
El arbitraje y la conciliación a que se refiere la presente Ley se desarrollan en armonía con el principio de transparencia, pudiendo el CONSUCODE disponer la publicación de los laudos y actas de conciliación.
Asimismo, los procedimientos de conciliación y arbitraje se sujetarán supletoriamente a lo dispuesto por las leyes de la materia, siempre que no se opongan a lo establecido en la presente Ley y su Reglamento.