¿DEBEN PERMITIRSE EN EL PERÚ LAS LLAMADAS MEDIDAS AUTOSATISFACTIVAS? (
Aldo Zela Villegas (*))
SUMARIO: I. Antecedentes. II. Precisiones con respecto a las medidas autosatisfactivas. III. Casuística en torno a las medidas autosatisfactivas. IV. Planteamiento final respecto de las medidas autosatisfactivas.
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I. ANTECEDENTES
La institución jurídica a la que nos vamos a referir en esta oportunidad es, en la actualidad, muy difundida en el ámbito nacional. Sin embargo, creemos que se le presentan no pocos cuestionamientos. Nos referimos a las llamadas “medidas autosatisfactivas” promovidas principalmente por los juristas argentinos.
El jurista argentino Jorge Peyrano, uno de los creadores y más profusos difusores de este tipo de medidas, las define como “soluciones jurisdiccionales urgentes, despachables inaudita et altera pars y mediando una fuerte probabilidad de que los planteos formulados sean atendibles”(1). La falta de contradictorio en este tipo de medidas se sustentaría en la extrema urgencia de tutela del derecho amenazado. También se suele señalar que medidas similares han sido adoptadas en distintos ordenamientos jurídicos. Peyrano es claro al respecto al señalar que: “En otras latitudes, como EE.UU., a través del régimen de los injuctions, y asimismo en Italia, Alemania y Perú, el ideario de la medida autosatisfactiva está presente de lege lata, y su funcionamiento es corriente”(2). No solo ello, sino que, además, agrega que las medidas autosatisfactivas habrían sido “probadas con buen éxito”(3). Se suele mencionar, también, los casos del “référé” del Derecho francés y de los “provvedimenti d’urgenza” del Derecho italiano como manifestaciones de las medidas autosatisfactivas, encontrando incluso sus raíces más antiguas en los interdictos del Derecho romano(4).
La concepción de este tipo de medidas tendría su origen en las VII Jornadas Uruguayas de Derecho Procesal de 1995(5), y desde entonces ha gozado de una buena acogida entre la doctrina argentina e, incluso, ha sido aplicado por la jurisprudencia de ese país en reiterados casos, así también el anteproyecto de Código Procesal Civil y Comercial de la Provincia de Buenos Aires la contempla en su artículo 67.
Este instituto ha sido tratado por diversos autores nacionales que “tanto explícita como implícitamente” se han manifestado a favor de este tipo de tutela(6).
II. PRECISIONES CON RESPECTO A LAS MEDIDAS AUTOSATISFACTIVAS
Sobre lo expuesto no se puede dejar de mencionar que existen algunas imprecisiones que merecen ser resaltadas a fin de entender cabalmente la utilidad (o inutilidad) de esta figura.
En primer lugar, se debe dejar en claro que la medida autosatisfactiva “u otra similar” no ha encontrado cabida en los ordenamientos europeos y tampoco puede decirse que sea el resultado de una tendencia internacional en materia procesal. Se ha creído ver medidas autosatisfactivas en el “référé” del Derecho francés y en los “provvedimenti d’urgenza” del Derecho italiano, sin reparar en que estas figuras no son más que medidas cautelares genéricas(7), y de cuya naturaleza los juristas (de dichos ordenamientos) no han dudado nunca. Sumamente aguda es la crítica del argentino Carbone quien denuncia que la doctrina de su país se refiere a los “provvedimenti d’urgenza” del Derecho italiano como si se tratara de una novedad cuando “tiene ¡más de treinta años…!”(8) (en realidad, hoy tiene más de sesenta años pues esta figura fue una innovación del Código de Procedimientos Civiles italiano de 1942). No es correcto, por lo tanto, pretender asimilar las medidas autosatisfactivas a los “provvedimenti d’urgenza”, o decir que este tipo de medidas han sido influenciadas por la doctrina italiana.
La sencilla razón por la que las medidas autosatisfactivas no han encontrado cabida en otros ordenamientos distintos del argentino se debe a que no se ha considerado eliminar el contradictorio como garantía del proceso, lo que además estaría vedado por diversos tratados internacionales en materia de derechos humanos. El principio de contradictorio es aún una de las garantías esenciales de todo proceso europeo (y de cualquier otro lugar). Lo que sí existe en otros ordenamientos son diversos mecanismos de aceleración del proceso; es decir, institutos distintos de lo propuesto por la doctrina argentina (que, en honor a la verdad, es la única que propugna una medida autosatisfactiva en los términos explicados(9)).
Si bien la sumarización del proceso es una de las preocupaciones de la mayoría de ordenamientos, también lo es el reconocimiento y la reafirmación del derecho de defensa. Tan es así que la tendencia internacional es exactamente la contraria a lo que se suele señalar. No es casualidad, ni resulta errado, que actualmente el procedimiento cautelar italiano(10) y español(11) (e, incluso, el norteamericano) establezcan como regla general el contradictorio dejando atrás el pronunciamiento “inaudita altera pars” (el cual ha pasado a ser una excepción). Como menciona claramente Proto Pisani, “(...) donde se suscita esta exigencia del actuar pronto, so pena de la no efectividad de la tutela jurisdiccional, es inevitable que las garantías del justo proceso regulado por ley se atenúen. He dicho que se atenúan, no que desaparecen”(12). Y, sin duda, en las medidas autosatisfactivas estas garantías están totalmente ausentes.
En este orden de ideas, la doctrina argentina no ha logrado explicar ni cercanamente cómo es que el principio del contradictorio no se ve afectado o por qué debe ser “sacrificado”. La posición de los defensores de las medidas autosatisfactivas tendría mejor suerte si se sustentara que, en determinados casos, el derecho que se busca salvar (digamos el derecho a la vida o a la integridad física) es de mayor valor que el derecho de defensa del demandado (en estricta aplicación de la ponderación de los derechos fundamentales). Sin embargo, la doctrina argentina plantea una real masificación de este tipos de medidas –aplicables incluso en conflictos relacionados con la propiedad horizontal o las asambleas societarias(13)– que no es de compartir. Por su parte, los autores brasileños, como Bedaque, son mucho más cautos y señalan que una anticipación de tutela con efectos irreversibles representa una técnica de carácter absolutamente excepcional solo justificable ante la necesidad de protección de valores fundamentales de personas amenazadas por un daño irreparable(14).
Muchos otros autores, desdiciéndose de su postura inicial, piensan que en algunos casos debe ser otorgada alguna forma de contradictorio. De ser este el caso no encontraríamos ninguna diferencia entre estas medidas autosatisfactivas y el proceso de amparo (pues su trámite sería idéntico).
Otros autores señalan que el contradictorio no se vulnera por este tipo de medidas puesto que se difiere el derecho de defensa hasta el momento de la apelación de la sentencia “autosatisfactiva”. Esta última apreciación resulta, por decir lo menos, inconsistente. Una de las características básicas de las llamadas medidas autosatisfactivas –y lo que la diferenciaría de la medidas cautelares– sería su irreversibilidad (siendo que además se actúan inmediatamente). Es decir, una vez actuada la sentencia no sería posible (jurídica y/o fácticamente) volver al estado anterior de las cosas. Si es que fuera posible volver al estado acotado, entonces no habría inconveniente alguno en adoptar una medida cautelar, evitando de ese modo restringir el derecho de defensa. En conclusión, ninguna impugnación es posible puesto que al momento mismo de actuarse la sentencia “autosatisfactiva” se produciría la sustracción de la materia, volviéndose inmodificable dicha resolución.
En segundo lugar, se debe resaltar que la idea de contar con un proceso urgente que responda de manera rápida y eficaz ante diversas situaciones ha estado presente desde que en el siglo XV se creó el hábeas corpus. Efectivamente, en realidad el procedimiento de las medidas autosatisfactivas repite (defectuosamente) el procedimiento establecido para el hábeas corpus, aunque, por supuesto, para toda clase de derechos, incluso para los no fundamentales (!) Al menos para el hábeas corpus, el juzgador tiene la posibilidad de constituirse en el lugar donde se está realizando la violación del derecho y entonces permitir ejercer al demandado su derecho de defensa, en cambio en las medidas autosatisfactivas el juzgador decidiría “dentro de las cuatro paredes de su despacho”.
III. CASUÍSTICA EN TORNO A LAS MEDIDAS AUTOSATISFACTIVAS
Ahora bien, nuestra crítica estaría incompleta si no nos remitiéramos a algunos ejemplos que se suelen citar para sustentar la pertinencia de las medidas autosatisfactivas. Nos remitiremos a dos casos particulares.
a) El caso de los Testigos de Jehová
Este es el ejemplo típico que se usa para ejemplificar un caso de medidas autosatisfactivas. Los hechos del caso son como siguen: un menor de edad sufre un accidente y necesita una transfusión de sangre imperiosamente; sin embargo, sus padres se oponen de manera rotunda (o uno de ellos), pues pertenecen al grupo religioso denominado Testigos de Jehová y, según se sabe, sus creencias prohíben este tipo de actos. De este modo, el médico del joven (o un pariente) puede decidir acudir al Poder Judicial para determinar si cabe o no llevar a cabo la transfusión. Resulta claro del caso que el petitorio solicitado es tan urgente que el solo hecho de “correrle traslado” de la demanda a la otra parte para que ejerza su derecho de contradicción podría costarle la vida a una persona. Los autores que han tratado el tema, de manera unánime, creen que este caso sustentaría irrefutablemente la necesidad de contar con medidas autosatisfactivas e inmediatas. Por nuestra parte, creemos que el caso ha sido incorrectamente planteado.
En primer lugar, se ha dicho que las medidas autosatisfactivas se otorgan mediando una fuerte probabilidad de que la pretensión demandada sea fundada, lo que no creemos que suceda en el caso del testigo de jehová. En efecto, en este caso entran en conflicto dos derechos constitucionalmente protegidos: el derecho a la libertad religiosa y el derecho a la salud (e, incluso, a la vida). Los autores que han tomado el ejemplo citado se han inclinado por la salvaguarda del derecho a la salud, pero esta solución parece haber sido tomada a la ligera. Nótese que esta última opción considera que una creencia religiosa (ampliamente difundida) es ilícita y que no debe ser amparada por el Derecho (es más, el ordenamiento la combatiría). Por ejemplo, en casos similares el Tribunal Constitucional español ha optado por la protección del derecho a la libertad religiosa (no existe, entonces, el requisito de la “fuerte verosimilitud”).
La decisión que tome el juzgador –cualquiera que esta fuera– será siempre polémica y cuestionada ya que implicará una limitación a otro derecho constitucional (piénsese que en el Perú habitan alrededor de setenta y ocho mil personas pertenecientes a los Testigos de Jehová). Ahora bien, la manera idónea de solucionar este tipo de conflicto no es la regulación de medidas autosatisfactivas, sino la regulación legislativa de algún remedio extrajudicial por medio del cual, por ejemplo, los médicos tengan la obligación de realizar la transfusión de sangre a los menores de edad sin necesidad de contar con la voluntad de los padres del menor (o con solo la aprobación de uno de ellos)(15) y, por supuesto, sin necesidad de un proceso judicial.
En segundo lugar, aun en el supuesto de que en este tipo de casos exista una “fuerte probabilidad” o incluso certeza del derecho del niño a la vida, la opción por las medidas autosatisfactivas es inviable. Debe quedar claro que ningún ordenamiento jurídico ha renunciado nunca a brindar una tutela inmediata a diversas situaciones urgentes, con diversos y distintos mecanismos o remedios jurídicos. Los más importantes remedios están avocados a evitar no los ilícitos civiles, sino los ilícitos penales. Esto tiene directa relación con el caso en análisis puesto que, en el supuesto acotado, nos hallaríamos ante un ilícito penal. Efectivamente, si el niño muere por la negativa de los padres a que se le practique una transfusión de sangre o algún otro tratamiento, estarían cometiendo un delito gravísimo: el homicidio(16). Por lo tanto, podríamos argumentar en este caso, la legítima defensa de tercero, pudiendo los médicos requerir el auxilio de la fuerza pública para cumplir con su deber. Una vez efectuado esto, sería innecesario acudir al juzgador. También en el caso en concreto pudieron haber sido utilizadas las normas de protección de la violencia familiar (especialmente los artículos 8 y 11 del Reglamento del T.U.O. de la Ley de Protección Frente a la Violencia Familiar)(17) para la protección del menor de edad.
En conclusión, lo que pretendemos es mostrar que nuestro ordenamiento dispone distintos mecanismos para lidiar con situaciones “urgentes” siendo innecesario acudir a un dudoso procedimiento “autosatisfactivo”.
b) El caso de la Minera Huarón
Este caso reviste particular importancia por haberse suscitado ante nuestros tribunales, e incluso ha merecido un amplio análisis en una publicación nacional(18). En este caso, durante el año 1997, la Compañía Minera Huarón interpone demanda contra Chungar S.A. (otra compañía minera) solicitando se disponga y ejecute la colocación de tapones de seguridad en la concesión minera que ambas partes compartían. Se entiende que los mencionados tapones de seguridad que Huarón pretendía colocar iban a impedir que Chungar realice normalmente sus actividades mineras. Esta medida tendría, además, como finalidad evitar la inundación que la concesión minera podría sufrir producto de la presión que ejercía la laguna Naticocha que se encontraba justamente encima de la mina, y que podría causar serias pérdidas materiales e incluso humanas. En el transcurso del proceso, el Juez de Primera Instancia concedió la pretensión planteada. Dicha sentencia fue revocada por la Corte Superior(19) y, posteriormente, la Corte Suprema desestima el recurso de casación(20), quedando firme la revocación. Valga mencionar que días antes de expedirse la resolución suprema, se produjeron precisamente los hechos que se buscaban evitar; es decir, la mina cedió a la presión de la laguna Naticocha provocando cuantiosos daños materiales y lamentables pérdidas de vidas humanas.
También en este caso creemos que la medida autosatisfactiva fue incorrectamente planteada. Esto por una razón muy simple: era suficiente solicitar una medida cautelar. Efectivamente, como mencionamos anteriormente la razón de ser de este tipo de medidas, según los propios argentinos, era superar las “deficiencias” del procedimiento cautelar, siendo que las cautelares no pueden ser definitivas ni irreversibles por definición. En este caso es claro que la medida solicitada (la colocación de tapones en la mina) era claramente reversible (puesto que los tapones podían ser removidos); por lo tanto, no se daban los presupuestos para solicitar una medida autosatisfactiva. Los daños que sufrieron las partes producto del desborde de la laguna pudieron haber sido evitados con una correcta estrategia procesal y no arriesgándose los intereses de las partes al optar por un tipo de medida que (en ese entonces) no estaba claramente desarrollada y que presentaba no pocas críticas(21).
IV. PLANTEAMIENTO FINAL RESPECTO DE LAS MEDIDAS AUTOSATISFACTIVAS
Debemos concluir señalando que la efectividad del proceso no puede ser buscada a cualquier costo, con un sacrificio innecesario de las garantías fundamentales de una de las partes(22). Estamos de acuerdo con Monroy Palacios cuando señala que la incorporación de tutelas “de urgencia” es una opción delicadísima y peligrosa y que debe ser brindada en la dosis adecuada. No existen, pues, “remedios milagrosos”(23).
Si bien consideramos que las tutelas sumarias son necesarísimas, tampoco se deben aceptar que se creen procesos con un contradictorio sumamente reducido (o sin contradictorio) en todo tipo de casos. Recuerda Tommaseo los inconvenientes de simplificar de modo excesivo las formas del proceso, y toma como ejemplo la ley de arrendamiento italiana de 1950 que establecía una instancia única, “omitiéndose toda forma no esencial del contradictorio”, la cual “dio pésimos resultados”; y estamos de acuerdo con este autor en que “al lado de respuestas irracionales y emotivas, como aquella drástica simplificación de las formas procesales durante la Revolución Francesa (supresión, incluso, de la profesión de abogado), encontramos respuestas más prudentes que realizan la simplificación con técnicas diversas y, conviene admitirlo, de muy variada eficacia”(24).
De todo lo dicho hasta este punto podemos concluir que la aceleración y la simplificación del proceso implican eliminar toda actividad repetitiva o no indispensable para una adecuada tramitación de un caso en concreto. Sin embargo, ello no conlleva, de manera alguna, eliminar o mellar gravemente el contradictorio como lo está planteando las medidas autosatisfactivas pues, en contraste, la doctrina italiana ha advertido los riesgos de una excesiva sumarización del proceso civil y es escéptica de cualquier forma de tutela excesivamente superficial(25).
Sin duda, las técnicas de sumarización del proceso (e incluso los mecanismos extrajudiciales para brindar tutelas “urgentes”) merecen y reclaman un trabajo aparte que escapa a la delimitación del presente artículo(26). Estudios de este tipo no se hallan completamente acabados en la doctrina argentina que, creemos, se apresuró al pensar que las medidas autosatisfactivas serían la panacea de las miserias del proceso(27).
NOTAS:
(1) PEYRANO, Jorge. “Reformulación de la teoría de las medidas cautelares: Tutela de urgencia. Medidas autosatisfactivas”. En: Ius et Veritas. Nº 15. Año 7. Diciembre-1997. Pág. 15.
(2) PEYRANO, Jorge. “La medida autosatisfactiva: Forma diferenciada de tutela que constituye una expresión privilegiada del proceso urgente. Génesis y evolución”. En: Medidas autosatisfactivas. Rubinzol-Culzoni. Buenos Aires, 1997. Pág. 20.
(3) PEYRANO, Jorge. “Los nuevos ejes de la reforma procesal civil”. En: Sentencia anticipada (despachos interinos de fondo). Rubinzal-Culzoni. Buenos Aires, 2000. Pág. 15.
(4) Así: VARGAS, Abraham Luis. “Teoría general de los procesos urgentes”. En: Medidas autosatisfactivas. Rubinzol-Culzoni. Buenos Aires, 1997. Págs. 93-116; y MARTEL CHANG, Rolando. “Tutela cautelar y medidas autosatisfactivas en el proceso civil”. Palestra. Lima, 2003. Págs. 103-110.
(5) PEYRANO, Jorge. “Reformulación…”. Op. cit. Pág. 23.
(6) Entre ellos podemos mencionar a los siguientes: MONROY PALACIOS, Juan José. “Bases para la formación de una teoría cautelar”. Comunidad. Lima, 2002. Págs. 273-279; Id. “La tutela procesal de los derechos”. Palestra. Lima, 2004. Págs. 86-90; MARTEL CHANG, Rolando. Op. cit. Págs. 93 y sgtes.; BUSTAMANTE ALARCóN, Reynaldo. “Derechos fundamentales y proceso justo”. ARA. Lima, 2001. Pág. 208; PRIORI POSADA, Giovanni. “La efectiva tutela jurisdiccional de las situaciones jurídicas materiales: hacia una necesaria reivindicación de los fines del proceso”. En: Ius et veritas. Nº 26. Año XI. Lima, junio-2003. Pág. 291; LEDESMA NARVáEZ, Marianella. “La satisfacción urgente del derecho cierto”. En: Diálogo con la Jurisprudencia. Nº 59. Año 9. Agosto-2003; HURTADO REYES, Martín Alejandro. “La tutela urgente satisfactiva”. En: Revista Jurídica del Perú. Nº 35. Año LII. Lima, junio-2002, y URBANO VALENCIA, Valentina R. “La medida de efectividad inmediata”. En: Revista peruana de jurisprudencia. Nº 38. Año 6. Abril-2004.
(7) En este sentido: PROTO PISANI, Andrea. “Provvedimenti d’urgenza”. En: Enciclopedia giuridica Treccani. Istituto della Enciclopedia Italiana. Roma, 1991. Págs. 3 y 11.
(8) CARBONE, Carlos Alberto. “Los despachos interinos de fondo”. En: Sentencia anticipada (despachos interinos de fondo). Rubinzal-Culzoni. Buenos Aires, 2000. Pág. 109.
(9) Carbone con menos entusiasmo y más realismo que sus colegas argentinos reconoce respecto de los planteamientos sobre la medidas autosatisfactivas: “Estábamos solos”. CARBONE, Carlos Alberto. “La noción de tutela jurisdiccional diferenciada para reformular la teoría general de la llamada tutela anticipatoria y de los procesos urgentes”. En: Sentencia anticipada (despachos interinos de fondo). Rubinzal-Culzoni. Buenos Aires, 2000. Pág. 70.
(10) Código de Procedimiento Civil italiano: art. 669-
sexies
.- Procedimiento cautelar: “Escuchadas las partes, el juez, omitiendo cualquier formalidad no esencial del contradictorio, procede en el modo que considere más oportuno a los actos de instrucción indispensable en relación a los presupuestos y a los objetivos del proveimiento solicitado, y provee mediante auto estimando o rechazando la solicitud.
Cuando la convocatoria de la contraparte pudiera perjudicar la actuación del proveimiento, dictará decreto motivado tomando en cuenta informaciones sumarias donde haga falta. En tal caso fija, en el mismo decreto, la audiencia de comparecencia de las partes delante de sí dentro de un término no superior a quince días asignando al actor un término perentorio no superior a ocho días para la notificación del escrito y el decreto. En tal audiencia el juez, mediante auto, confirma, modifica o revoca los proveimientos dictados mediante decreto.
En el caso en que la notificación tenga que realizarse al extranjero, los términos del inciso anterior serán triplicados”.
(11) Ley de Enjuiciamiento Civil española: artículo 733. Audiencia al demandado.- 1. Como regla general, el tribunal proveerá a la petición de medidas cautelares previa audiencia del demandado (…).
(12) PROTO PISANI, Andrea. “Il nuevo art. 111 della Costituzione e il giusto processo civile”. En: Studi in onore di Mario Talamanca. Jovene Editore. 2001. Pág. 402.
(13) Así, DE LOS SANTOS, Mabel. “Conveniencia y necesidad de legislar sobre las tutelas de urgencia”. En: Revista Peruana de Derecho Procesal. Nº IV. Lima, diciembre-2001. Pág. 85, y COSTANTINO, Juan Antonio. “Las medidas cautelares y autosatisfactivas en el régimen de la propiedad horizontal”. En: Revista de Derecho Procesal. Nº 1. Rubinzal-Culzoni. Buenos Aires, 1998. Págs. 239 y sgtes.
(14) BEDAQUE, José Roberto dos Santos. “Tutela cautelar e tutela antecipada: tutelas sumarias e de urgencia”. Malherios. São Paulo, 2001. Pág. 274.
(15) Casos similares se presentan con el grupo religioso denominado Cristianos Científicos cuya creencia puede parecer para algunos incluso más radical que la de los Testigos de Jehová. Así, este grupo de fieles tiene como doctrina nunca acudir a los médicos y mucho menos dejar que sus hijos tengan atención médica convencional, porque sostienen que solo Dios los puede curar. No está muy claro como es que el ordenamiento reaccionaría ante los casos que podría presentarse. Por ejemplo, si los padres no llevan al médico a su hijo enfermo, ¿podría un tercero defender los derechos del niño? Si una madre gestante que comparte esta fe no acude a ver a un doctor, ¿podría defenderse los intereses del concebido y obligar a la madre a tener atención médica en contra de su voluntad y de su fe? Sin duda son preguntas de difícil respuesta que escapan al objeto del presente informe.
(16) Estaríamos más precisamente ante un delito de omisión impropia. Un caso idéntico al que venimos comentando fue materia de pronunciamiento por parte del Tribunal Supremo español. Este Tribunal condenó a los padres de un menor de edad perteneciente a los Testigos de Jehová quien murió al no autorizarse la transfusión de sangre. La sentencia consideró que los padres se encontraban “en posición de garantes de la salud del hijo (…) estando obligados a proporcionar al hijo la asistencia médica que hubiere precisado”. Sin embargo, posteriormente, el Tribunal Constitucional español anuló la sentencia del Tribunal Supremo que condenó a los padres por delito de homicidio en su modalidad de comisión por omisión. Para el Tribunal Constitucional los padres actuaron amparados por un derecho fundamental como es a la libertad religiosa, puesto que “el respeto a sus principios y valores religiosos es un valor superior a la propia vida”. Jurisprudencia citada por: TISNADO SOLíS, Luis Alberto. ¿Cuándo estamos ante el delito de omisión impropia?”. En: Actualidad Jurídica. Tomo 134. Enero-2005. Págs. 85-86.
(17) Decreto Supremo Nº 002-98-JUS. (Reglamento del T.U.O. de la Ley de Protección Frente a la Violencia Familiar): artículo 8. Allanamiento del domicilio del agresor.- “En caso de flagrante delito o de grave peligro de su perpetración, la Policía Nacional está facultada para allanar el domicilio del agresor, si los hechos se producen en su interior, y/o detenerlo, dando cuenta en este último caso al Fiscal Provincial en lo Penal.
Producida la detención del agresor, la Policía, con conocimiento del Representante del Ministerio Público procederá a practicar las investigaciones preliminares correspondientes en el plazo de veinticuatro horas, dentro del cual pondrá al detenido a disposición del Fiscal Provincial junto con los actuados correspondientes”.
Artículo 11. Medidas de protección dictadas por el fiscal.- “El Fiscal Provincial de Familia está autorizado a dictar las medidas de protección inmediatas previstas en el artículo 10 de la Ley, siempre que exista peligro por la demora y resulten indispensables para evitar mayores perjuicios a la víctima o para garantizar su integridad física, psíquica y moral. Efectuada la medida solicitará inmediatamente al Juez la resolución confirmatoria correspondiente, mediante pedido fundamentada acompañando los recaudos pertinentes. La autoridad judicial expedirá la resolución a la solicitud del Fiscal en el día de su presentación, bajo responsabilidad”.
(18) Véase: MARTEL CHANG, Rolando A. Op cit. Págs. 161 y sgtes.
(19) La resolución de segundo grado sostuvo que en realidad, no estábamos ante un vacío legal que sustente acudir a las medidas autosatisfactivas, siendo que para la pretensión solicitada pudo haberse usado el cauce diseñado para las medidas cautelares genéricas o para las medidas temporales sobre el fondo y pudo haberse tramitado el principal como proceso sumarísimo; declarando “infundada la medida autosatisfactiva solicitada”.
(20) La Corte Suprema consideró, inexplicablemente, que en realidad lo que se había solicitado era una medida cautelar y no una medida autosatisfactiva declarando inadmisible la casación por no haberse interpuesto contra una resolución que ponía fin al proceso.
(21) En sede nacional se ha presentado otro caso otro en que se ha utilizado la medida autosatisfactiva con fines menos loables que en el caso reseñado. Nos referimos al conocido “Caso Panamericana” en el cual una jueza, acudiendo a la medida autosatisfactiva, pretendió anular de oficio una medida cautelar dictada por otro juzgado (!) Esto representa un claro sinsentido jurídico.
(22) BEDAQUE, José Roberto dos Santos. “Tutela cautelar…”. Op. cit. Pág. 274.
(23) MONROY PALACIOS, Juan José. “La tutela…”. Op. cit. Págs. 93-95.
(24) TOMMASEO, Ferruccio. “Appunti di diritto processuale civile. Nozioni introduttive”. Giappicheli. Torino, 1995. Págs. 17-18.
(25) En este sentido: BIAVATI, Paolo. “I procedimenti civile semplificati e accelerati: il quadro europeo e i riflessi italiani”. En: Rivista trimestrale de diritto e procedura civile. Año LVI. Nº 3. 2002. Págs. 755-757.
(26) Por ejemplo, el juez norteamericano R. Posner nos da una interesantísima explicación de por qué en algunos casos no es necesario acudir o brindar todas las garantías del debido proceso. Así, el citado autor acude a la conocida fórmula Hand para concluir que debe negarse el debido proceso “cuando B < P x L donde B es el costo de la salvaguardia procesal, P es la probabilidad de error si se niega la salvaguardia y L es la magnitud de la pérdida si se materializa el error”. POSNER, Richard A. “El análisis económico del Derecho”. Fondo de Cultura Económica. México D.F., 1998. Pág. 516. El ejemplo usado para explicar esto es el del auto abandonado: ¿sería beneficioso notificar al propietario y programar una audiencia si es que su auto abandonado será retirado con una grúa y vendido como chatarra? La mayoría de Tribunales norteamericanos piensa que la respuesta debe ser afirmativa debido a que la probabilidad de que el auto no esté realmente abandonado (sino que esté descompuesto o haya sido robado) es relativamente alta y el costo de una audiencia es moderado con relación al valor del automóvil. Por otra parte, pensemos en el ejemplo de los autos mal estacionados: en este caso dado que el auto no será destruido la privación o el daño (L) sería mucho menor que en caso del auto abandonado y la probabilidad del error sería igualmente reducida, y el costo de la audiencia muy elevado. Este ejemplo grafica claramente por qué no es necesario establecer un procedimiento con contradictorio para que una grúa se lleve un auto mal estacionado. Por lo tanto, podríamos decir, generalizando lo dicho por Posner, que en aquellos casos en que la probabilidad de error sea muy baja y la magnitud del daño sea igualmente reducida no sería necesario acudir al debido proceso (y al derecho de defensa). Nótese cómo es que la formula Hand se revela útil para determinar en qué casos puede acudirse a la autotutela de la administración pública (u de otro tipo).
(27) También se pronuncia en contra de las medidas autosatisfactivas aunque con consideraciones distintas: ARIANO DEHO, Eugenia. “Algunas reflexiones sobre la denominada “tutela anticipatoria” y sobre las “medidas de satisfacción inmediata” (A propósito del Anteproyecto de Código Procesal Civil de la Provincia de Buenos Aires)”. En: Proceso & Justicia. Revista de Derecho Procesal. Nº 2. Lima, 2002. especialmente págs. 12 y sgtes.