Ordinariamente la actuación de medios probatorios ocurre dentro de un proceso penal ya instaurado. Solo por excepción esta actuación puede llevarse a cabo antes, cuando el proceso aún no se ha iniciado, mediante el procedimiento de prueba anticipada, en situaciones cumplidamente previstas en la ley.

     Actualmente, el procedimiento de prueba anticipada en el proceso penal, a falta de regulación específica, se rige supletoriamente por las normas del Código Procesal Civil (CPC).

     Conforme con el CPC, quien la solicite deberá expresar la pretensión genérica que va a reclamar y la razón que justifica su actuación anticipada (artículo 284 del CPC), y procede en supuestos como la pericia e inspección judicial, cuando exista riesgo de que el transcurso del tiempo u otra circunstancia alteren el estado o situación de personas, lugares, bienes o documentos (artículos 290 y 295 del CPC); o testimoniales, cuando por ancianidad, enfermedad o ausencia inminente de una persona, sea indispensable recibir su declaración (artículo 291 del CPC).

     2.     Regulación en el Código Procesal Penal de 2004

     La prueba anticipada tiene una detallada regulación en el CPP de 2004. Se actúa en la fase de la investigación preparatoria (aunque también en la intermedia), antes de la fase de juicio oral.

     La realización del procedimiento para la actuación de prueba anticipada en el CPP de 2004 compete al juez de la investigación preparatoria (artículos 29 y 323 del CPP de 2004), a solicitud del fiscal o de los demás sujetos procesales. Mediante este procedimiento se pueden actuar (artículo 242 del CPP de 2004):

     a)     Testimoniales, exámenes periciales y debate pericial, careo entre las personas que han declarado, en caso de un motivo fundado para considerar:

     -     Que no podrán efectuarse en juicio oral por enfermedad u otro grave impedimento; v. gr. testimonio de personas en peligro de muerte o de viaje inminente; de menores y de personas que hayan resultado víctimas de hechos que las han afectado psicológicamente (artículo 171 del CPP de 2004); o

     -     Que los sujetos han sido expuestos a violencia, amenaza, ofertas o promesa de dinero u otra utilidad para que no declaren o lo hagan falsamente.

     b)     Reconocimientos (artículo 189 del CPP de 2004), inspecciones o reconstrucciones, que por su naturaleza y características deben ser considerados actos definitivos e irreproducibles, y no sea posible postergar su ejecución hasta la realización del juicio.

     La solicitud de prueba anticipada debe precisar: i) la prueba a actuar, los hechos que constituyen su objeto y las razones de su importancia para la decisión en el juicio; ii) el nombre de las personas que deben intervenir en el acto y las circunstancias de su procedencia, que no permitan su actuación en el juicio; iii) los sujetos procesales constituidos en autos y su domicilio procesal (artículo 243 del CPP de 2004).

     El juez correrá traslado por dos días para que los demás sujetos procesales presenten sus consideraciones respecto a la prueba solicitada. El juez decidirá, dentro de los dos días, si acoge la solicitud de prueba anticipada y, en su caso, si aplaza la diligencia y el plazo respectivo.

     La resolución que dispone la realización de la prueba anticipada especificará el objeto de la prueba, las personas interesadas en su práctica y la fecha de la audiencia. Se citará a todos los sujetos procesales, sin exclusión (artículo 244 del CPP de 2004).

     La audiencia de prueba anticipada se desarrollará en acto público y con la necesaria participación del Fiscal y del abogado defensor del imputado. Las pruebas serán practicadas con las formalidades establecidas para el juicio oral. El acta y demás cosas y documentos agregados al cuaderno de prueba anticipada serán remitidos al fiscal. Los defensores tendrán derecho a conocerlos y a obtener copia.

     Contra la resolución que decreta la actuación de prueba anticipada, que la desestime o disponga el aplazamiento de su práctica, procede recurso de apelación, con efecto devolutivo (artículo 245 del CPP de 2004).

     Las pruebas anticipadas tienen carácter de acto de prueba para los efectos de fundar los términos de la sentencia (artículo 325 del CPP de 2004).