El libre ejercicio de la profesión no se encuentra expresamente reconocido como un derecho de rango constitucional; sin embargo, de ese dato no se deriva necesariamente que no lo sea. Efectivamente, el libre ejercicio de la profesión es un derecho fundamental que forma parte del contenido de otro, el derecho a la libertad de trabajo, reconocido en el artículo 2, inciso 15, de la Constitución. Como tal, garantiza que una persona pueda ejercer libremente la profesión para la cual se ha formado, como un medio de realización personal.

     Jurisprudencia:

     Expediente Nº          :     2235-2004-AA/TC

     Demandante          :     Grimaldo Saturdino Chong Vásquez

     Demandado          :     Juez del Segundo Juzgado Especializado en lo Civil

                         de Sullana Secretaria del Segundo Juzgado

                         Especializado en lo Civil de Sullana

     Derecho invocado     :     Libre ejercicio de la profesión

     SENTENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL

     En Ica, a los 18 días del mes de febrero de 2005, el Tribunal Constitucional en sesión de Pleno Jurisdiccional, con la asistencia de los magistrados Alva Orlandini, presidente; Bardelli Lartirigoyen, vicepresidente; Gonzales Ojeda, García Toma, Vergara Gotelli y Landa Arroyo, pronuncia la siguiente sentencia

     ASUNTO

     Recurso de agravio constitucional interpuesto por don Grimaldo Saturdino Chong Vásquez contra la Resolución de la Sala de Derecho Constitucional y Social de la Corte Suprema de Justicia de la República, de fojas 174, su fecha 25 de noviembre de 2003, que declaró infundada la demanda de amparo de autos.

     ANTECEDENTES

     Con fecha 27 de mayo de 2002, el recurrente interpone acción de amparo contra el juez del Segundo Juzgado Especializado en lo Civil de Sullana, don Raúl Fernando Espinoza Gordillo, y la secretaria de dicho Juzgado, bachiller en Derecho, doña Ana Libia Jiménez Pineda, alegando la violación de sus derechos al trabajo, a la libertad de contratación y a la igualdad ante la ley. Sostiene que con motivo del Proceso Judicial Nº 202-01, seguido entre Chira S.A. y el Banco Wiese Sudameris, en el que actuó como abogado de este último, se emitió la Resolución Nº 30, mediante la cual se le impide ejercer la profesión de abogado, argumentándose que tiene la condición de ejecutor coactivo de la Municipalidad Provincial de Paita.

     El emplazado manifiesta que debe declararse infundada la demanda, aduciendo que, de acuerdo al artículo 7, inciso 2 de la Ley Nº 26979 (Ley del Procedimiento de Ejecución Coactiva), el ejecutor coactivo es un funcionario público cuyo cargo se ejerce a tiempo completo y a dedicación exclusiva.

     La Sala Mixta de Sullana, con fecha 31 de enero de 2003, declaró fundada la demanda, por considerar que la Ley Nº 26979 no le impide al demandante el ejercicio libre de la abogacía fuera del horario de trabajo y tampoco la realización de otras actividades que no sean las propias de ejecutor coactivo de la Municipalidad de Paita.

     La recurrida, revocando la apelada, declaró infundada la demanda por considerar que el demandante, en su condición de ejecutor coactivo, debe ejercer su cargo a tiempo completo y a dedicación exclusiva.

     FUNDAMENTOS

     PETITORIO

     1. El objeto de la presente demanda es que se deje sin efecto la Resolución Nº 30 de fecha 16 de mayo de 2002, alegándose que vulnera el derecho del recurrente al libre ejercicio de la profesión de abogado, pues le impide patrocinar como letrado. Tal Resolución se sustenta en que el recurrente ejerce también el cargo de ejecutor coactivo de la Municipalidad Provincial de Paita.

     Su tenor es el siguiente:

          “Y con el escrito presentado por el abogado Dr. Grimaldo Chong Vásquez: De conformidad con el artículo 7.2 de la Ley Nº 26979 declárese inadmisible: concediéndosele al banco ejecutante el plazo de 2 días para que autorice a otro letrado; bajo apercibimiento de tenerse por no presentado su escrito; y además resoluciones judiciales que resuelvan lo mismo en otros procesos judiciales en el cual el suscrito sea el abogado patrocinante”.

     Derecho al libre ejercicio de la profesión

     2. El libre ejercicio de la profesión no se encuentra expresamente reconocido como un derecho de rango constitucional. Sin embargo, de ese dato no se deriva necesariamente que no lo sea. En la STC Nº 0895-2001-AA/TC, este Tribunal sostuvo que “(...) En ocasiones, en efecto, es posible identificar dentro del contenido de un derecho expresamente reconocido otro derecho (...) Si bien “Nuestra Constitución Política recoge en su artículo 3 una “enumeración abierta” de derechos, (el)lo (...) no obsta para pensar que en ciertos derechos constitucionales explícitamente reconocidos, subyacen manifestaciones del derecho que antaño no habían sido consideradas”.

     El derecho al libre ejercicio de la profesión es uno de aquellos derechos que forma parte del contenido de otro. En concreto, del derecho a la libertad de trabajo, reconocido en el artículo 2, inciso 15, de la Constitución. Como tal, garantiza que una persona pueda ejercer libremente la profesión para la cual se ha formado, como un medio de realización personal.

     Sin embargo, el libre ejercicio de la profesión, como todo derecho fundamental, puede ser restringido para satisfacer fines constitucionalmente valiosos. Como establece el inciso 2 del artículo 32 de la Convención Americana de Derechos Humanos: “Los derechos de cada persona están limitados por los derechos de los demás, por la seguridad de todos y por las justas exigencias del bien común, en una sociedad democrática”.

     Limitaciones al ejercicio de derechos fundamentales y exigencias del principio de legalidad

     3. El recurrente alega que el juez emplazado lesionó su derecho pues, a su juicio, en su condición de ejecutor coactivo de una municipalidad, no está impedido de ejercer, fuera de su horario de trabajo, la profesión de abogado.

     Sustentándose en el ordinal “a” del inciso 24 del artículo 2 de la Constitución, este Tribunal ha afirmado que toda limitación de un derecho fundamental debe provenir de una ley.

     La exigencia de que tales restricciones a los derechos fundamentales se realicen con respeto al principio de legalidad es también una exigencia que se deriva del Derecho Internacional de los Derechos Humanos. Entre otros tratados internacionales en los que el Estado peruano es parte, ese es el sentido en el que debe entenderse el artículo 30 de la Convención Americana de Derechos Humanos, según el cual “las restricciones permitidas, de acuerdo con esta Convención, al goce y ejercicio de los derechos y libertades reconocidas en la misma, no pueden ser aplicadas sino conforme a leyes que se dictaren por razones de interés general y con el propósito para el cual han sido establecidas”.

     4. En diversas oportunidades, este Tribunal ha sostenido que la satisfacción de las exigencias que demanda dicho principio de legalidad para el establecimiento de los límites sobre los derechos fundamentales no incluye única y exclusivamente a la ley en sentido formal, esto es, a la expedida por el Congreso de la República como tal.

     En efecto, en un tema relativo a los alcances del principio de reserva de ley en materia tributaria (STC Nº 2762-2002-AA/TC), este Tribunal recordó que dicha reserva legal debía entenderse como una de “acto legislativo”, y que la misma no era omnicomprensiva para cualquier tipo de normas a las que el ordenamiento pueda haber conferido el rango de ley –como puede ser el caso de una ordenanza municipal por ejemplo–, pues se trata de un acto legislativo que garantiza que las restricciones y límites de los derechos constitucionales cuenten necesariamente con la intervención del Poder Legislativo, preservando, además, su carácter general y su conformidad con el principio de igualdad.

     5. Del mismo criterio ha sido también la Corte Interamericana de Derechos Humanos, la que si bien ha sostenido que “(...) no es posible interpretar la expresión leyes, utilizada en el artículo 30 (de la Convención Americana), como sinónimo de cualquier norma jurídica” (Opinión consultiva 6/86, párrafo 26), y que la “(...) expresión leyes (...) no puede tener otro sentido que el de ley formal, es decir, norma jurídica adoptada por el órgano legislativo y promulgada por el Poder Ejecutivo, según el procedimiento requerido por el derecho interno de cada Estado” (párrafo 27); sin embargo, ha admitido también que la exigencia de ley formal no “(...) se contradice forzosamente con la posibilidad de delegaciones legislativas en esta materia, siempre que tales delegaciones estén autorizadas por la propia Constitución, que se ejerzan dentro de los límites impuestos por ella y por la ley delegante, y que el ejercicio de la potestad legislativa esté sujeto a controles eficaces, de manera que no desvirtúe, ni pueda utilizarse para desvirtuar, el carácter fundamental de los derechos y libertades protegidos por la Convención” (párrafo 36).

     En el caso de autos, como se advierte de la Resolución Nº 30 de fecha 16 de mayo de 2002, expedida por el emplazado, la restricción del derecho al libre ejercicio de la profesión de abogado se decretó aplicándose el artículo 7, inciso 2 de la Ley Nº 26979.

     Parámetros a la actividad limitadora de los derechos fundamentales: el escrutinio de proporcionalidad

     6. Este Tribunal ha afirmado que la legitimidad constitucional de una limitación al ejercicio de los derechos fundamentales no se satisface con la observancia del principio de legalidad. Al lado de esta garantía normativa de los derechos fundamentales, el último párrafo del artículo 200 de la Constitución ha establecido la necesidad de que tal restricción satisfaga exigencias de razonabilidad y proporcionalidad.

     Por virtud del principio de razonabilidad se exige que la medida restrictiva se justifique en la necesidad de preservar, proteger o promover un fin constitucionalmente valioso. Es la protección de fines constitucionalmente relevantes la que, en efecto, justifica una intervención estatal en el seno de los derechos fundamentales. Desde esta perspectiva, la restricción de un derecho fundamental satisface el principio de razonablidad cada vez que esta persiga garantizar un fin legítimo y, además, de rango constitucional.

     Por su parte, el principio de proporcionalidad exige, a su vez, que la medida limitativa satisfaga los subcriterios de idoneidad, necesidad y proporcionalidad en sentido estricto. El principio de idoneidad comporta que toda injerencia en los derechos fundamentales debe ser idónea para fomentar un objetivo constitucionalmente legítimo, es decir, que exista una relación de medio a fin entre la medida limitativa y el objetivo constitucionalmente legítimo que se persigue alcanzar con aquel.

     A su vez, en el Fund. Jur. Nº 109 de la STC Nº 0050-2004-AI/TC, este Tribunal afirmó que el principio de necesidad impone al legislador adoptar, entre las diversas alternativas existentes para alcanzar el fin perseguido, aquella que resulte menos gravosa para el derecho que se limita. Como tal, presupone la existencia de una diversidad de alternativas, todas aptas para conseguir el mismo fin, debiendo ser la escogida por el legislador aquella que genera menos aflicción sobre el derecho fundamental.

     Como quiera que la elección entre diversas alternativas se encuentra dentro la esfera de discrecionalidad que la Constitución ha brindado al Poder Legislativo, este Tribunal ha declarado que una medida será innecesaria o no satisfacerá este segundo subprincipio cuando la adopción de un determinado medio significa, o importa, un sacrificio desmesurado o manifiestamente innecesario, del derecho limitado.

     Asimismo, en la misma STC Nº 0050-2004-AI/TC, este Tribunal destacó que “(...) de acuerdo con el principio de proporcionalidad, strictu sensu, para que una injerencia en los derechos fundamentales sea legítima, el grado de realización del objetivo de esta debe ser, por lo menos, equivalente o proporcional al grado de afectación del derecho fundamental, comparándose dos intensidades o grados: el de la realización del fin de la medida examinada y el de la afectación del derecho fundamental” (Fund. Jur. Nº 109).

     Análisis de razonabilidad y proporcionalidad en el caso

     7. Conforme se observa en la Resolución Nº 30, de fecha 16 de mayo de 2002, el emplazado sustentó la decisión de no permitir que el recurrente ejerciera como abogado amparándose en el artículo 7, inciso 2 de la Ley Nº 26979. Dicho precepto dispone que:

          “Tanto el ejecutor como el auxiliar ingresarán como funcionarios de la entidad a la cual representan y ejercerán su cargo a tiempo completo y dedicación exclusiva”.

     En la contestación de la demanda, el emplazado justificó la decisión adoptada aduciendo que “(...) el accionante está impedido de ejercer libremente otro cargo u ocupación que para este caso sería la defensa y la representación legal, conforme se aprecia de una interpretación extensiva analógica de nuestras funciones en el Poder Jurisdiccional, derivada del artículo 184 inciso 8 de nuestra Ley Orgánica del Poder Judicial”, con excepción de la docencia universitaria.

     8. El Tribunal Constitucional, en diversas oportunidades, ha sostenido, sobre la base del principio general de libertad, que el ser humano, en principio, es libre para realizar todo aquello que no esté prohibido en virtud de una ley, ni obligado de hacer aquello que la ley no manda. En ese sentido, si bien las limitaciones a los derechos fundamentales solo pueden establecerse respetando el principio de legalidad, la interpretación de una limitación legalmente impuesta, deberá además, realizarse en términos necesariamente restrictivos, encontrándose vedada la interpretación analógica, in malam partem, de las normas que restrinjan derechos.

     Ese es el sentido general con el que debe entenderse el artículo 139, inciso 9 de la Constitución, según el cual constituye uno de los principios que informan el ejercicio de la función jurisdiccional, pero también un derecho subjetivo constitucional de los justiciables, “el principio de inaplicabilidad por analogía de la ley penal y de las normas que restrinjan derechos” (resaltado agregado).

     En efecto, los alcances de dicho principio de inaplicabilidad por analogía de las normas que restrinjan derechos no han de entenderse restrictivamente como pertenecientes solo al ámbito del Derecho Penal y Procesal Penal, sino como aplicables a todo el ordenamiento jurídico, particularmente cuando con una medida limitativa de derechos el Estado intervenga en el seno del contenido constitucionalmente protegido de estos.

     Los alcances del principio en referencia han sido desarrollados en diversos normas del ordenamiento jurídico; por ejemplo, en el artículo IV del Título Preliminar del Código Civil –verdadera norma materialmente constitucional–, según el cual “la ley que establece excepciones o restringe derechos no se aplica por analogía”; también por el ordinal “a” del artículo 29 de la Convención Americana de Derechos Humanos, según el cual “ninguna disposición de la presente Convención puede ser interpretada en el sentido de: a) permitir a alguno de los estados partes, grupo o persona (...), limitarlos (los derechos y libertades reconocidos en la Convención) en mayor medida que la prevista en ella”.

     En ese sentido, el Tribunal Constitucional no considera como una justificación constitucionalmente aceptable que la medida restrictiva impuesta al recurrente se haya efectuado aplicando por analogía la Ley Orgánica del Poder Judicial, tratándose de un ejecutor coactivo que no tiene la condición de juez.

     9. Sin embargo, que este Tribunal no comparta la justificación ex post brindada por el emplazado al contestar la demanda, no quiere decir que este haya lesionado el derecho fundamental en cuestión. En el Fundamento Nº 5 de esta sentencia, el Tribunal consideró que la restricción impuesta al recurrente se sustentaba directamente en el artículo 7, inciso 2 de la Ley Nº 26979, al disponer, en lo que ahora interesa resaltar, que el ejecutor coactivo, en su condición de funcionario público, ejerce su cargo a tiempo completo y a “dedicación exclusiva”.

     El problema a esclarecer, pues, no es tanto la justificación ulterior que ha brindado el emplazado, sino si la disposición legislativa en virtud de la cual se restringió un derecho del actor satisface las exigencias de los principios de razonabilidad y proporcionalidad, a los que antes se ha hecho referencia.

     10. Aunque el legislador no lo haya afirmado expresamente, cuestión que, por otra parte, no tiene por qué hacerlo cuando legisla, al Tribunal Constitucional no le cabe ninguna duda de que detrás de la disposición limitativa del derecho a ejercer libremente la profesión de quienes tienen la condición de ejecutores coactivos se encuentra el principio constitucional de buena administración, implícitamente constitucionalizado en el Capítulo IV del Título II de la Constitución. En lo que aquí interesa poner de relieve, dicho principio quiere poner en evidencia no solo que los órganos, funcionarios y trabajadores públicos sirven y protegen al interés general, pues “están al servicio de la Nación” (artículo 39 de la Constitución), sino, además, que dicho servicio a la Nación ha de realizarse de modo transparente. Transparencia que exige que el Estado prevea todos los medios organizacionales, procedimentales y legales destinados a evitar que determinados funcionarios y trabajadores públicos, con poder de decisión o influencia en la toma de decisiones trascendentales para la buena marcha de la administración, puedan encontrarse restringidos en mayor medida que otros servidores públicos en el ejercicio de determinados derechos fundamentales. Es el caso, por ejemplo, de quienes ejercen el cargo de congresistas, para quienes, de acuerdo con el tercer párrafo del artículo 92 de la Constitución, su cargo es incompatible con la condición de gerente, apoderado, representante, mandatario, abogado, accionista mayoritario o miembro del directorio de empresas que tienen con el Estado contratos de obras, de suministro o de aprovisionamiento o que administran rentas públicas o prestan servicios públicos. Pero también es el de los jueces, quienes tampoco pueden actuar como abogados, salvo casos muy excepcionales contemplados en la Ley Orgánica del Poder Judicial.

     11. El cargo de ejecutor coactivo perteneciente también a esa esfera de la función pública y, en virtud de ello, por efecto del principio de transparencia, está limitado en el ejercicio de algunos derechos fundamentales y, en particular, del libre desempeño de la profesión de abogado. Tales restricciones se derivan de la propia naturaleza de la función que desempeña el ejecutor coactivo, puesto que se trata de un funcionario que es responsable de llevar adelante el procedimiento administrativo destinado al cumplimiento de las acreencias impagas a favor de una entidad de la Administración Pública.

     En esa medida, la necesidad de evitar colusiones ilegales, favorecimientos indebidos, u otros de naturaleza análoga, que pongan en peligro los deberes del ejercicio del cargo para con el órgano de la administración, la comunidad y el Estado, tornan razonable una medida como la contemplada en el artículo 7, inciso 2 de la Ley Nº 26979.

     12. Por último, este Tribunal tampoco considera que la medida limitativa del derecho al libre ejercicio de la profesión no satisfaga las exigencias del principio de proporcionalidad, pues, como se ha visto, se trata de una medida: a) idónea para alcanzar el fin constitucionalmente legítimo; b) necesaria, porque no se ha acreditado otro medio, menos aflictivo, para conseguir el mismo fin, ni este Tribunal considera que la opción adoptada por el legislador importe un sacrificio excesivo o innecesario, sobre el derecho limitado; y, c) los perjuicios que genera sobre el derecho afectado no son superiores al interés que se persigue satisfacer.

     Por estos fundamentos, el Tribunal Constitucional, con la autoridad que le confiere la Constitución Política del Perú

     HA RESUELTO

     Declarar INFUNDADA la demanda de amparo de autos.

     Publíquese y notifíquese.

     SS. ALVA ORLANDINI; BARDELLI LARTIRIGOYEN; GONZALES OJEDA; GARCÍA TOMA; VERGARA GOTELLI; LANDA ARROYO.

     COMENTARIO

     1.     Introducción

     Esta sentencia tiene diversos aspectos que merecen ser resaltados. En efecto, en esta ocasión el Tribunal Constitucional ha reconocido al libre ejercicio de la profesión como parte integrante del Derecho Constitucional a la libertad de trabajo; se ha referido al principio de legalidad como parámetro que debe respetarse en las restricciones al ejercicio de los derechos fundamentales; ha desarrollado el test de razonabilidad y proporcionalidad, y se ha detenido en el análisis de la prohibición de interpretación analógica de las normas que restrinjan derechos, entre algunos de los principales temas abordados. Analicemos los principales de estos temas.

     2.     El libre ejercicio de la profesión y su reconocimiento como atributo iusfundamental

     La doctrina y el Tribunal Constitucional en numerosas ocasiones se han referido a los derechos constitucionales no enumerados, esto es, aquellos derechos esenciales de las personas que no han sido recogidos de manera expresa por la Constitución, pero que se pueden desprender de los principios básicos de la propia Carta, contenidos en el artículo 3.

     El Colegiado Constitucional, en alguna oportunidad, ha diferenciado los derechos no enumerados (o innominados) de otros atributos iusfundamentales que son “contenidos implícitos de derechos viejos” y “contenidos nuevos de derechos escritos” (STC Exp. Nº 0895-2001-AA/TC, f. j. 5 y 6). De esta forma, ha diferenciado derechos constitucionales que no se desprenden específicamente de otros y que tienen una configuración propia (derechos no enumerados), de aquellos que se reconocen autónomamente en otros derechos ya escritos (contenidos implícitos de derechos viejos), y de aquellos que recién se reconocen en otros derechos como consecuencia del desarrollo normativo, de las valoraciones sociales dominantes, de la doctrina y de la jurisprudencia constitucional (contenidos nuevos de derechos escritos).

     Respecto del derecho al libre ejercicio de la profesión, al haberse reconocido como un atributo con características propias, pero integrante del derecho a la libertad de trabajo, podría encuadrar en la noción de “contenidos implícitos de derechos viejos”. Asimismo, con el derecho al libre ejercicio se hace referencia a una manifestación antigua del derecho a la libertad de trabajo, al tratarse de un atributo reconocido de este; no estamos, pues, ante el “contenido nuevo” de un derecho.

     3.     El principio de legalidad y las teorías de los derechos fundamentales

     El Tribunal Constitucional, a pesar de que en nuestro ordenamiento constitucional no existen normas que regulen la relación entre la legislación y el contenido de los derechos fundamentales, ha delineado –aunque no de la mejor manera– una teoría respecto al contenido (llamado esencial) de los derechos constitucionales.

     Así, este Colegiado ha ido transitando, nominalmente, de una teoría absoluta del contenido esencial a una teoría institucional del referido contenido. Y afirmamos que se trata de un recorrido nominal, debido a que en la práctica el Tribunal ha continuado utilizando técnicas que corresponden a las teorías del contenido esencial relativo y absoluto (Cfr. STC Exp. Nº 0050-2004-AI y otros, fundamentos jurídicos 109 al 115; o 0011-2002-AI, fundamentos jurídicos 15 al 18), como los test de razonabilidad y proporcionalidad; pero aduciendo que interpreta bajo los cánones de la teoría institucional de los derechos (Cfr. STC Exp. Nº 0050-2004-AI y otros, fundamento jurídico 104; o 0011-2002-AI, fundamento jurídico 12).

     En todo caso, el Tribunal Constitucional admite que los derechos fundamentales pueden ser limitados, mas solo a través de leyes que cumplan con los exámenes de razonabilidad, adecuación, necesidad y proporcionalidad en sentido estricto. En este sentido, el ordinal a) del inciso 24, en el artículo 2 de la Constitución, contiene el principio de legalidad, por el cual “toda tramitación de un derecho fundamental debe provenir de una ley”.

     Al respecto, el Tribunal ha señalado en diversas ocasiones que por “ley” debe entenderse “normas con rango de ley”; sin embargo, también ha precisado que no toda norma legal puede restringir derechos, por ejemplo a aquellas de carácter local, pues sería inadmisible una regulación de los derechos constitucionales distintas en diferentes partes del país (“autonomía no es autarquía, se ha repetido”), pues ello sería palmariamente contrario al principio de igualdad.

     4.     El análisis de razonabilidad y proporcionalidad en el caso concreto

     Como hemos señalado antes en esta misma sección (Actualidad Constitucional), los test de razonabilidad y proporcionalidad (idoneidad, necesidad y proporcionalidad en sentido estricto) tienen contenidos muy claros, que podrían ayudar a evaluar si determinada acción –o inacción– del Estado afecta o no el contenido de los derechos fundamentales.

     En este sentido, repasando el significado de estos test, podemos precisar que el examen de razonabilidad exige analizar si la decisión estatal tiene sustento en la protección de algún bien constitucional; con el análisis de adecuación (o idoneidad) evaluamos si esta medida es útil para satisfacer el bien invocado; el juicio o subtest de necesidad se determina si la acción adoptada es la menos gravosa para los derechos implicados, en otras palabras, si se ha optado –de entre diversas medidas que pretenden obtener lo mismo– por aquella que permita un mejor ejercicio de los derechos; con el juicio de proporcionalidad en sentido estricto se deberá evaluar si los beneficios obtenidos con la medida interventora es mayor que los perjuicios ocasionados al ejercicio de los derechos que se reclaman afectados.

     El Tribunal, en algunas sentencias, se había aproximado a un modelo acabado de este análisis, que finalmente resulta expresado con toda claridad en la citada STC Exp. Nº 0050-2004-AI y otros, sobre la reforma del sistema de pensiones. En este orden de ideas, en el caso que es materia de comentario el Máximo Intérprete de la constitucionalidad ha analizado “la realización del fin [constitucional] de la medida”, así como “la afectación del derecho fundamental” (razonabilidad y proporcionalidad)

     Un correcto análisis de este asunto nos habría llevado a someter la restricción (en este caso concreto, el impedimento para ejercer la profesión de abogado por detentarse la condición de ejecutor coactivo de una municipalidad) a los diferentes exámenes o test, uno por uno, minuciosamente y en el orden en que los hemos presentado. De haberse desaprobado uno de los exámenes, la medida debía considerarse de inmediato como contraria a los derechos fundamentales invocados, luego de lo cual ni siquiera valdría la pena continuar con los demás pasos del análisis.

     No obstante, en esta ocasión –como en otras (STC Exp. Nº 0072-2004-AA/TC, fundamentos en minoría 21 y ss., o la ya mencionada STC Exp. Nº 0011-2002-AI, fundamentos jurídicos 15 al 18)– el Tribunal Constitucional realiza una evaluación deficiente de la medida limitadora.

     Efectivamente, si bien en el fundamento jurídico 10 de la sentencia bajo comentario el Colegiado Constitucional ha señalado la existencia del principio constitucional de “buena administración, implícitamente constitucionalizado en el Capítulo IV del Título II de la Constitución”, es decir, reconociendo un fin constitucionalmente valioso para limitar el derecho al libre ejercicio de la profesión (con lo cual se supera el test de razonabilidad), la pertinencia del examen solo llega hasta aquí.

     Respecto al análisis de proporcionalidad, que contiene a los subtest de idoneidad, necesidad y proporcionalidad en sentido estricto, el Tribunal solo se pronuncia escuetamente. Sobre la adecuación o idoneidad, señaló que la medida es “a) idónea para alcanzar el fin constitucionalmente legítimo”, sin decir algo más sobre este subtest. La medida podría ser adecuada, como señaló el Tribunal en un fundamento anterior, por “evitar colusiones ilegales, favorecimientos indebidos, u otros de naturaleza análoga, que pongan en peligro los deberes del ejercicio del cargo para con el órgano de la administración, la comunidad y el Estado”. Sin embargo, el Tribunal hizo esta mención solo refiriéndose a la “razonabilidad” de la limitación y no a la idoneidad.

     Sobre el subtest de necesidad, el Tribunal refirió que la medida es “b) necesaria, porque no se ha acreditado otro medio, menos aflictivo, para conseguir el mismo fin, ni este Tribunal considera que la opción adoptada por el legislador importe un sacrificio excesivo o innecesario, sobre el derecho limitado”. Si leemos esta argumentación con detenimiento, veremos que se ha afirmado que la restricción es “necesaria porque es necesaria”, sin analizar y proponer otras medidas menos aflictivas. De hecho, no porque el demandante no haya alegado la existencia de medidas menos restrictivas estas no han de existir; el Tribunal no puede convalidar una posible afectación por una omisión de cualquiera de las partes. Además, si analizamos la afirmación de que el “Tribunal considera que la opción adoptada por el legislador [no importa] un sacrificio excesivo o innecesario, sobre el derecho limitado”, vemos que el Colegiado no se refiere ya al test de razonabilidad, sino al de proporcionalidad. En efecto, sobre la proporcionalidad en sentido estricto consideró que “c) los perjuicios que genera [la restricción] sobre el derecho afectado no son superiores al interés que se persigue satisfacer”. Es lógico: el sacrificio no es excesivo –idoneidad según el TC– si los perjuicios no son superiores al interés satisfecho –proporcionalidad según el Tribunal–. Se trata de otra redundancia.

     Al respecto, el Tribunal de la constitucionalidad debió responder si la restricción al libre ejercicio de la profesión de los ejecutores coactivos merece ser tan amplia como la de los jueces o congresistas (a quienes se pone como ejemplo en el fundamento jurídico 10), o si, en atención a los fines razonables y adecuados de la medida, es necesario que los ejecutores no ejerzan de ninguna forma la profesión de abogado, aunque el ejercicio no tenga nada que ver con su función pública. En otras palabras, el Colegiado Constitucional debía responder si la limitación era necesaria; al respecto –y teniendo en cuenta la limitada información contenida en la sentencia– estamos tentados a responder que no.