LA RESPONSABILIDAD POR EL DAÑO AMBIENTAL EN LA NUEVA LEY GENERAL DEL AMBIENTE (
Vito Verna coronado (*))
SUMARIO: I. Introducción. II. El ambiente. III. El daño ambiental. IV. Análisis de las normas del capítulo 2 de la LGA sobre daño ambiental. V. Conclusión.
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I. INTRODUCCIÓN
La reciente controversia surgida entre el Ejecutivo y el Congreso de la República, por las observaciones efectuadas por el primero al proyecto de la Ley General del Ambiente (LGA), puso en la discusión pública el tema de la responsabilidad por el daño ambiental. Al respecto, el Ejecutivo descargó 7 de las 23 observaciones efectuadas a la Ley, contra el Capítulo 2 que regula el Régimen de Responsabilidad por el Daño Ambiental, siendo la más publicitada de ellas la que recayó en el artículo referido a la carga de la prueba (artículo 147), que culminó con la eliminación del artículo observado.
II. EL AMBIENTE
Como primera cuestión debemos definir qué entendemos por ambiente, para lo cual nos remitiremos a lo establecido por el Tribunal Constitucional Español, que en sentencia Nº 102/95 señaló que:
“El medio ambiente no puede reducirse a la mera suma o yuxtaposición de los recursos naturales y su base física, sino que es el entramado complejo de relaciones de todos los elementos que por sí mismos tienen existencia propia y anterior pero cuya interconexión les dota de un significado trascendente, más allá del individual de cada uno”.
Así pues, el ambiente trasciende su apariencia compartimentarizada y estática, y se nos revela como una entidad compleja, sistemática, dinámica y en actividad, de la cual depende no solo la sostenibilidad de la vida sobre el planeta sino también la de las actividades económicas
(1).
En este orden de ideas, el Derecho debe plantearse la protección no solo de los elementos del ambiente considerados de manera aislada, sino sobre todo debe velar por la conservación de la interacción equilibrada y armónica de sus componentes, con la finalidad de preservar, por esta vía, la vida y el desarrollo económico sostenido en el planeta.
III. EL DAÑO AMBIENTAL
La doctrina especializada diferencia nítidamente el denominado “daño ambiental puro” del daño civil tradicional. Mientras que el primero se refiere a la afectación del ambiente, el segundo constituye una afectación directa a las personas o a sus bienes.
Es común confundir el daño ambiental con el producido por influjo ambiental, por ejemplo: los problemas de salud que una persona pueda sufrir por consumir agua contaminada con residuos fecales, no constituye lo que en el presente artículo denominaremos daño ambiental puro, sino un daño por influjo ambiental.
Es decir, el daño ambiental es aquel que afecta al ambiente y no comprende los daños que como consecuencia de las afectaciones ambientales se provoquen o trasladen al ámbito de la propiedad privada o pública.
En este punto es pertinente cuestionarnos el por qué las normas del Derecho administrativo, civil o penal, son insuficientes e inadecuadas para alcanzar los objetivos de prevención, protección y reparación del daño ambiental puro, razón que justificaría la necesidad, sustentada desde el Derecho Ambiental, de construir un sistema especial que atienda específicamente el daño ambiental puro.
Algunos de los problemas que explican un tratamiento especial son los siguientes: i) la identificación del daño y la delimitación de sus alcances espaciales y temporales; ii) el establecimiento del nexo causal y la identificación de los causantes; iii) los alcances y formas de la reparación del daño; y, los legitimados para exigir su reparación, entre otros aspectos de importancia.
1. La identificación del daño
La identificación del daño presenta los mismos problemas que la identificación de la contaminación, que en palabras de Nestor Cafferatta es “(...) itinerante, cambiante, se difumina en el tiempo y en el espacio, no tienen límites geográficos ni físicos, ni temporales ni personales (...)” a lo que podemos agregar la naturaleza incierta e impredecible de sus efectos y consecuencias. En este sentido, diremos del daño ambiental que se caracteriza por la ausencia de precisión en sus características, su extensión, alcance, y prolongación, su carácter muchas veces persistente, residual, latente, acumulativo, de efectos sinérgicos, etc., todo lo cual nos enfrenta a un escenario significativamente complejo al momento de su determinación.
Pensemos, por ejemplo, en el daño causado a la atmósfera por las emisiones provenientes de las actividades humanas, las cuales descargan en ella innumerable cantidad de agentes químicos –solo en el humo del cigarro se han identificado 5,000–, cada uno de los cuales tiene la capacidad de afectar de manera diversa la capacidad de la atmósfera de proveer sus servicios, entre los cuales tenemos: el equilibrio climático global, la protección contra la radiación UV proveniente del sol y el sostenimiento de la vida animal y vegetal.
2. La identificación del nexo causal y los responsables
Las dificultades que se enfrentan al momento de acreditar la relación causal entre una conducta o situación y un daño ambiental se derivan, como es lógico, de las características intrínsecas del daño ambiental, cuya existencia es a veces difícil de probar por el desconocimiento científico de las causas de un determinado daño o por la incertidumbre, también científica, que puede rodear la identificación de los efectos sobre el ambiente de algunos compuestos químicos. Esta situación tiende a agudizarse conforme nos encontramos frente a actividades económicas cada vez más complejas.
Otro factor que dificulta la eficacia de la prueba es que por lo general el daño ambiental es causado por una pluralidad indeterminable de sujetos y actividades económicas, pensemos en el ejemplo del daño sobre la atmósfera, donde al menos en Lima más de 900,000 vehículos contribuyen a su concreción, en complicidad con un número indeterminado de fuentes fijas.
La solución a esta problemática ha sido abordada de diferente forma en la legislación comparada latinoamericana, utilizando instrumentos como la inversión de la carga de la prueba, la presunción del vínculo causal y la imputación directa de responsabilidad o responsabilidad objetiva.
3. Los alcances y formas de la reparación del daño ambiental
Como cuestión medular en materia ambiental, la reparación preferente es aquella que restituye el estado del ambiente a la condición anterior a la producción del daño, lo que se conoce como reparación in natura, teniendo la indemnización monetaria carácter secundario o supletorio. Sin embargo, la reparación in natura en la realidad presenta grandes desafíos, no solo por la evidente complejidad que presenta el sistema ecológico y sus desconocidas interacciones, sino por la tarea de determinar qué entendemos por “estado ambiental anterior al daño” y por el problema de fijar de manera cierta el momento preciso en que se empezó a gestar, produjo y terminó el daño, es decir, la determinación temporal del daño.
Otro problema de la recuperación y restablecimiento del ambiente dañado es que a veces el daño es técnicamente irreversible, en cuyo caso debemos pensar en la indemnización del sistema civil y la valoración del daño ambiental, actividad no exenta de enormes dificultades, comparables a las reseñadas hasta este punto.
La valoración del daño ambiental, es un tema central en el cálculo de la reparación monetaria del ambiente, es decir, de qué manera el juez llega a una cifra que refleje el costo social total de la afectación al ambiente.
En esta tarea la Economía Ambiental ha desarrollado algunos métodos de valoración que pueden servir para aproximarnos a la cifra “correcta”, que podemos denominar por el momento como valor económico total. Al respecto, Ferry Turner, David Pearce e Ian Bateman, en su libro Environmental Economics, An Elementary Introduction, explican que los individuos se caracterizan por poseer ciertos valores que los influyen a asignar valor a los objetos, los cuales podemos clasificar en: valores de uso (del objeto), y de no uso, de cuya sumatoria resulta el valor económico total. Por ejemplo, para el caso de un bosque, el valor de uso estará formado por la suma del valor del uso directo (valor de mercado de la madera del bosque), más el valor de uso indirecto, el cual refleja el valor que le asignamos a la recreación, la distensión, y la diversión que obtenemos del bosque, más los valores de opción, es decir, de mantener la posibilidad de acceder a los beneficios del bosque ya sea en la actualidad o en el futuro. En cuanto al valor de no uso, nos encontramos con discusiones en extremo complejas como las que tratan de dilucidar si es posible asignar un valor a la sola existencia del ambiente o sus componentes, por ejemplo la preservación de la biodiversidad.
Identificados los conceptos que componen el valor económico del ambiente, pasaremos a reseñar brevemente algunos métodos de valoración que nos permiten ensayar cifras concretas.
En primer lugar tenemos el método del costo de sustitución, que considera que el costo en que deba incurrirse para remediar, trasladar o reemplazar un ambiente dañado es igual a su valor. El problema con este método es que prescinde de valorar los beneficios en términos de bienestar y calidad de vida que prestaba a la colectividad un área determinada, como puede ser un humedal o un parque.
Métodos que buscan aproximarse al valor del bienestar que obtenemos del ambiente son: el de costos de viaje, que considera la inversión que una comunidad de sujetos invierte en llegar a una zona ecológica (combustible, pasajes aéreos, estadía, pago de ingreso, etc.), como el valor que esas personas le atribuyen al área ambiental que visitan; el método de valoración hedónica, por su parte, infiere el valor del ambiente por sus efectos en el precio de bienes con mercados conocidos, por ejemplo los del mercado inmobiliario, es por todos conocido que las propiedades que se encuentran alrededor de un parque adquieren un mayor valor que sus similares ubicadas en otras zonas, en consecuencia podemos postular según este método, que el valor del parque es igual a la sumatoria del mayor valor de las casas que lo rodean.
Finalmente, tenemos el método de valoración contingente que busca desentrañar el costo económico total del ambiente, indagando de manera directa sobre la disponibilidad a pagar de la gente para conservar un determinado bien o servicio ambiental, a través de cuestionario y encuestas.
¿Qué parte del valor del ambiente debe ser reparado mediante la indemnización? El valor económico total, solo el de uso, o dentro de este último, solo el de uso directo, son cuestiones que deben ser resueltas por el legislador y/o por la jurisprudencia.
4. Legitimados para exigir la reparación
Al ser el derecho a gozar de un ambiente equilibrado y adecuado al desarrollo de la vida un derecho de naturaleza universal, cuya titularidad corresponde a todos, resulta claro que la legitimación activa para su protección también debe corresponder a todos, sin embargo, existen en el derecho comparado diversos sistemas que tratan el tema de la representación de los denominados intereses difusos.
Como lo explica José Juan Gonzáles Márquez en “La responsabilidad por el daño ambiental en América Latina”, en nuestra región:
“(...) no existe una solución uniforme al problema de la legitimación activa pues se presentan diferentes tendencias, tales como la posibilidad de acciones colectivas por parte de asociaciones ambientalistas, como es el caso de Argentina, El Salvador y Ecuador; la representación del interés ambiental por un ente público, como ocurre en Brasil, Cuba y México; o el reconocimiento pleno del interés jurídico difuso a la ciudadanía como sucede en los casos de Bolivia, Colombia, Costa Rica, El Salvador, Nicaragua y Panamá”.
El Perú se adscribe al último de los sistemas reseñados por Gonzáles Márquez, sin embargo, resultaría interesante evaluar la eficacia y eficiencia de otros sistemas, como el que se aplica en Italia, donde la legitimación activa recae en ONGs que cumplan una serie de características, entre las cuales se cuenta su presencia efectiva en más de tres regiones del país, o el caso del Brasil donde la representación corresponde, entre otras entidades, a la Defensoría del Pueblo.
Finalmente, otro problema de naturaleza procesal derivado de la incertidumbre que rodea y caracteriza el daño ambiental es el momento a partir del cual se debe empezar a contar el plazo de prescripción. El daño ambiental, como ya lo expusimos, no siempre se produce por efecto de un único acto, muchas veces es la resultante de un conjunto de acciones difícilmente identificables en el tiempo y el espacio, en consecuencia, desde cuando comienza el cómputo del plazo prescriptorio, es un problema que debe ser resuelto de manera especial.
IV. ANÁLISIS DE LAS NORMAS DEL CAPÍTULO 2 DE LA LGA SOBRE DAÑO AMBIENTAL
Hasta este punto nos hemos referido a las complicaciones y desafíos que presenta el daño ambiental puro a la legislación y a la administración de justicia. A continuación analizaremos las disposiciones contenidas en el Capítulo 2 “Régimen de Responsabilidad por el Daño Ambiental” de la novísima Ley General del Ambiente (LGA) y la forma en que enfrenta las soluciones a los problemas planteados hasta aquí.
1. Daño ambiental y daño por influjo ambiental
Como primer asunto debemos cuestionarnos si la nueva normativa diferencia con claridad el daño ambiental puro, del daño por influjo ambiental o civil. Al respecto, el artículo 142.2 de la LGA, define el daño ambiental como:
“(...) todo menoscabo material que sufre el ambiente y/o alguno de sus componentes, que puede ser causado contraviniendo o no disposición jurídica y que genera efectos negativos actuales o potenciales”.
Sin embargo, el artículo 142.1 se refiere a daños a la calidad de vida de las personas y a su salud, los cuales como hemos expuesto corresponden al sistema de responsabilidad civil.
“Aquel que mediante el uso o aprovechamiento de un bien o en el ejercicio de una actividad pueda producir un daño al ambiente, a la calidad de vida de las personas, a la salud humana o al patrimonio, está obligado a asumir los costos que se deriven de las medidas de prevención y mitigación de daño, así como los relativos a la vigilancia y monitoreo de la actividad y de las medidas de prevención y mitigación adoptadas” (las negritas son nuestras).
Asimismo, el artículo 146 literal a) contempla como eximente de la responsabilidad por daño ambiental, la situación en que concurren en la concreción del daño la acción u omisión dolosa por parte del sujeto que haya sufrido el daño, disposición que claramente se refiere al daño por influjo ambiental o civil. Por último, el literal c) del artículo en comentario refleja de manera clarísima la confusión entre el daño ambiental y el civil, cuando prescribe que constituye eximente de responsabilidad la situación en la cual:
“(...)el daño o el deterioro del medio ambiente haya sido causado por una acción y omisión no contraria a la normativa aplicable, que haya tenido lugar con el previo consentimiento del perjudicado y con conocimiento por su parte del riesgo que corría de sufrir alguna consecuencia dañosa derivada de tal o cual acción u omisión” (las negritas son nuestras).
Además de incurrir en un error material al decir “acción y omisión” en lugar de “acción u omisión” y reafirmar la imprecisa distinción entre el daño ambiental puro y el producido por influjo ambiental que existe en nuestra legislación, esta disposición plantea problemas de interpretación, al no estar claro si se aplica solo respecto del daño por influjo ambiental o si sus alcances incluyen al daño ambiental puro.
¿Podrá invocarse el consentimiento informado previo de una comunidad nativa a la explotación de hidrocarburos, para sustentar que el operador causante del daño ambiental no debe proceder a la reparación del ambiente degradado (daño ambiental puro) y de la comunidad nativa afectada (daño por influjo ambiental)? ¿La eximente funciona solo respecto de la comunidad nativa o extiende sus efectos también al daño del ecosistema afectado?
Si interpretamos esta disposición a la luz de la definición del daño ambiental contenida en el artículo 142.2, que nos habla de un daño causado contraviniendo o no disposiciones legales, podemos concluir que el daño a que se refiere el artículo 146 literal c), en cuya producción no debe existir una contravención a las normas jurídicas, es el producido por influjo ambiental y no el daño ambiental puro, con lo cual la eximente en comentario no funcionaría respecto del daño ambiental puro producido por actividad riesgosa o “no riesgosa”.
2. Daño ambiental y nexo causal
Como segunda cuestión expondremos cómo responden nuestras normas ante los problemas que plantean la determinación del daño ambiental y las consecuentes dificultades para establecer la relación causal. Al respecto, el artículo 144 prescribe el régimen de responsabilidad objetiva para aquellas actividades catalogadas como riesgosas, en consecuencia de presentarse algún daño al ambiente o a las personas en el desarrollo de este tipo de actividades, el operador de la actividad será automáticamente responsable de repararlo.
Para el resto de actividades la norma contempla el régimen de responsabilidad subjetiva que atribuye responsabilidad siempre que en la producción del daño medie dolo o culpa.
Al respecto, consideramos que la debilidad del sistema se concentra en la necesidad de definir a priori cuáles son las actividades riesgosas, tarea tan compleja como determinar el daño ambiental, y que por otro lado, no está exenta de omisiones que pueden resultar graves. Es decir, la nueva legislación aborda la problemática que plantea la naturaleza del daño ambiental, solo de manera parcial, para un reducido número de actividades, dejando vigente el sistema común para la gran mayoría de ellas.
Por su parte en Chile la Ley sobre Bases Generales del Medio Ambiente establece en su artículo 52 que:
“Se presume legalmente la responsabilidad del autor del daño ambiental si existe infracción a las normas de calidad ambiental, a las normas de emisiones, a los planes de prevención o de descontaminación, a las regulaciones especiales para los casos de emergencia ambiental o a las normas sobre protección, preservación o conservación ambientales, establecidas en la presente ley o en otras disposiciones legales o reglamentarias”.
Es decir, la legislación chilena recurre a las presunciones sobre el vínculo causal cuando existen trasgresiones a la legislación ambiental. En la misma línea la Ley General del Ambiente argentina, establece en su artículo 29 que: “Se presume iuris tantum la responsabilidad del autor del daño ambiental, si existen infracciones a las normas ambientales administrativas”.
En tal sentido, la diferencia central entre los sistemas adoptados por la legislación ambiental peruana y la legislación chilena y argentina, radica en que mientras estas últimas ofrecen soluciones para la generalidad de los casos, aplicables siempre que se contravenga la ley ambiental, en el caso peruano, la solución solo se reserva para un cierto número limitado de actividades definidas taxativamente, persistiendo el problema para la inmensa generalidad de casos restantes, a los cuales le serán de aplicación las normas del Derecho Civil común.
3. Reparación del daño ambiental
En lo que se refiere a la reparación del daño ambiental, el artículo 147 hace mención al restablecimiento de la situación anterior al hecho lesivo al ambiente o sus componentes, es decir nuestra legislación recoge el concepto de la reparación in natura, sin embargo continua y precisa que esta reparación va complementada con la indemnización económica del daño.
Como señalamos líneas arriba, concebimos las reparaciones in natura y la de indemnización monetaria como excluyentes, siendo la primera de ellas la que debía ser privilegiada, y solo en caso de que exista imposibilidad técnica de lograrla, se debería recurrir a la segunda, es por esto que nos llama la atención la fórmula utilizada por el legislador nacional que concibe ambas fórmulas como complementarias, poniendo en cuestión la simetría que debe existir entre el daño ambiental y la reparación.
Por otro lado, consideramos positiva la disposición que regula el destino de los fondos de la indemnización, la cual esperamos sea desarrollada sin desvirtuar su finalidad. Asimismo, es de resaltar la norma contenida en el artículo 148 que da la posibilidad a la autoridad ambiental sectorial, a propuesta de la autoridad ambiental nacional, de exigir un sistema de garantías para actividades riesgosas que aseguren la cobertura de las indemnizaciones que se pudieran derivar de daños ambientales.
V. CONCLUSIÓN
A manera de conclusión diremos que la nueva normativa deja muchos de los desafíos planteados por las particularidades del daño ambiental puro sin resolver, consideramos que en gran medida subsisten los problemas procesales de acreditar el daño, su magnitud, los autores, el nexo causal, así como otros problemas como el cómputo del plazo de prescripción. El recurso a la responsabilidad objetiva no pasa de ser solo para casos excepcionales, dejando como regla general la aplicación del régimen de responsabilidad civil. Asimismo, es de lamentar que la nueva norma no haya considerado la posibilidad que entidades especializadas, como podría ser una procuraduría ambiental o el Conam, concurran y asistan al resto de la población en la defensa de una materia tan compleja como la ambiental y los derechos fundamentales conexos.