EL ACCESO AL EMPLEO EN EL SECTOR PÚBLICO Y PRIVADO. Bases y principios de la contratación laboral (
Juan Carlos Cortés Carcelén (*))
SUMARIO: I. Introducción. II. El acceso al empleo en el Sector Privado. III. El acceso al empleo en el Sector Público. IV. La comparación: a manera de conclusión.
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I. INTRODUCCIÓN
El objetivo de esta nota es hacer una comparación entre el acceso al empleo en el Sector Público y en el Sector Privado, con la finalidad de conocer cuáles son las bases y principios de cada sector.
Con esta finalidad, en primer lugar abordamos el acceso al empleo en el Sector Privado, seguidamente hacemos lo mismo con el sector público, y finalmente detallamos las conclusiones sobre la base de la comparación que estamos realizando.
II. EL ACCESO AL EMPLEO EN EL SECTOR PRIVADO
El principio que sustenta la contratación en el Sector Privado es la libertad de decidir con quién y cuándo se contrata. Obviamente en un contexto en el cual el empleo (y principalmente el empleo decente, según los términos de OIT) es un bien escaso, dicha libertad se expresa de una manera más clara en la decisión del empleador de contratar a un trabajador.
Queda en el ámbito del empleador decidir:
a) El medio utilizado para la búsqueda de su contraparte: Convocatorias públicas a través de un medio de comunicación o la utilización de la bolsa de trabajo del Ministerio de Trabajo; convocatorias privadas a través de agencias de colocación o recomendaciones directas; búsqueda en las bolsas de trabajo de las universidades; o cualquier otro mecanismo.
b) Si convoca a una persona o realiza un proceso de selección.
c) Si opta por un proceso de selección, decide los instrumentos, criterios y la valoración de los mismos para escoger al trabajador. El proceso de selección podrá ser una serie de exámenes (psicológicos, de conocimiento, etc.), o una entrevista personal, o estará a cargo de un tercero. Y podrá darle el peso que quiera a los criterios que crea conveniente.
Es decir, el empleador tiene un alto grado de libre arbitrio para poder decidir con quién y cuándo contratar, y la respuesta a estas pregunta dependerá de la cultura empresarial y de los objetivos que tengan, entre otros factores. Podrá contratar al trabajador más ineficiente o al menos capaz, lo que es una decisión incuestionable, posiblemente mala, pero incuestionable.
La Ley de Productividad y Competitividad Laboral (LPCL) no establece regulación alguna como debe realizarse el ingreso del trabajador a la empresa, lo cual corresponde con el principio que hemos señalado.
Sin embargo, si bien el empleador tiene una libertad bastante amplia para decidir el con quién y el cuándo, tiene restricciones en determinar el contenido del contrato de trabajo, el cual viene determinado por la normativa. En primer lugar, por la normativa estatal que establece derechos mínimos que las partes deben respetar como son la jornada máxima diaria, la remuneración mínima o los ingresos que el trabajador debe recibir (por ejemplo, compensación por tiempo de servicios, gratificaciones, asignación familiar), y en segundo lugar, por la regulación autónoma, es decir proveniente del convenio colectivo, si este existiera, en tanto el artículo 42 de la Ley de Relaciones Colectivas de Trabajo establece que la convención colectiva tiene fuerza vinculante para las partes que la adoptaron, que obliga a estas, a las personas en cuyo nombre se celebró y a quienes les sea aplicable, así como a los trabajadores que se incorporen con posterioridad a las empresas comprendidas en la misma (con las excepciones que la ley establece). Incluso el empleador se encontrará limitado en la duración del contrato debido a que la contratación temporal debe tener una causal en la ley que la sustente.
En consecuencia, el margen del empleador y del trabajador para decidir el contenido es restringido por el respeto de las normas imperativas y de los pisos legales o convencionales colectivos establecidos.
Retornando al alcance de la libertad de contratar, si bien es un concepto amplio, no es absoluto y tendrá ciertos límites importantes que provienen del respeto de los derechos fundamentales de la persona. Especial interés en este rubro está referida a la imposibilidad del empleador de discriminar a los trabajadores en el momento de su contratación, así como transgredir la dignidad del postulante.
Al respecto, la Constitución establece en su artículo 2.2. que nadie debe ser discriminado por motivo de origen, raza, sexo, idioma, religión, opinión, condición económica o de cualquiera otra índole. Adicionalmente, el artículo 26 dispone que en la relación laboral se respete el principio de igualdad de oportunidades sin discriminación, lo que alcanza, desde nuestro punto de vista, al proceso que tiene como finalidad la constitución de una relación laboral.
Una de las normas que desarrolló este principio, fue la Ley Nº 26772 (publicada el 17 de abril de 1997, posteriormente modificada por la Ley Nº 27270; Ley contra Actos de Discriminación, publicada el 29 de mayo de 2000), la cual dispone que las ofertas de empleo no podrán contener requisitos que constituyan discriminación, anulación o alteración de igualdad de oportunidades o de trato.
La norma define que se “entiende por discriminación, la anulación o alteración de la igualdad de oportunidades o de trato, en los requerimientos de personal a los requisitos para acceder a centros de educación, formación técnica y profesional, que impliquen un trato diferenciado basado en motivos de raza, sexo, religión, opinión, origen social, condición económica, estado civil o de cualquier índole (artículo 2 Ley Nº 26772, mod. por Ley Nº 27270).
Complementando la definición señalada, el reglamento precisa que no se considera como un práctica discriminatoria “aquellas basadas en las calificaciones exigidas para el desempeño del empleo o medio de formación ofertado” (artículo 3 del Decreto Supremo Nº 002-98-TR).
La norma que fue sustituida incluía el concepto de trato diferenciado desprovisto de una justificación objetiva y razonable, y el reglamento precisaba que “no se considera justificación objetiva y razonable y por lo tanto constituye práctica discriminatoria aquella referida a las preferencias subjetivas de los clientes, o a los costos específicos derivados de la contratación o admisión de una persona” (artículo 4 del Decreto Supremo Nº 002-98-TR). Asimismo, también señala que “Tampoco se considera que existe una justificación objetiva y razonable cuando se excluye al postulante, en función de su pertenencia a un grupo, gremio o asociación con fines lícitos”. Si bien la ley sustitutoria no contiene el concepto de justificación objetiva y razonable, sí se reafirma los supuestos que sí son considerados discriminatorios en los mencionados artículos del reglamento.
Estas normas tratan de proteger los diferentes tipos de discriminación que se han presentado y se siguen presentando en nuestra realidad, como por ejemplo, en los avisos publicitarios de empleo, y en las entrevistas. Discriminación que a veces se oculta bajo frases como buena presencia, o se trata de discriminaciones indirectas.
Lamentablemente la aplicación de la norma señalada es mínima y las quejas que se presentan son escasas, a pesar que se constata en la realidad que existen diversas maneras directas o indirectas de discriminación, principalmente por razones de sexo, de raza y de edad.
Ahora bien, los límites de la protección deben alcanzar a todas las facetas del proceso, desde la convocatoria hasta la suscripción del acuerdo o inicio de la relación laboral.
Tratamiento especial referido a este tema lo encontramos en las denominadas empresas ideológicas o de tendencia, que son “aquellas organizaciones institucionalmente expresivas de una ideología, es decir, en las que la ideología constituye y sostiene la organización; en las que la ideología es lo único esencial, puesto que en función de la misma existen”(Ojeda Aviles, Antonio y Juan Gorelli Hernández (coor). Diccionario Jurídico Laboral. Granada, 1999, pág. 289). Este es el caso de partidos políticos, sindicatos y organizaciones religiosas. En estos supuestos se discute sobre ciertas reglas especiales en los límites a la contratación, tema que no abordamos en esta oportunidad.
III. EL ACCESO AL EMPLEO EN EL SECTOR PÚBLICO
El punto de partida de la contratación en el sector público es distinto del sector privado. Así, tenemos que debe tenerse en consideración los siguientes aspectos:
a) En primer lugar, el derecho de cualquier ciudadano de tener acceso a las funciones públicas del país, lo cual se traduce obviamente en obtener los principales cargos representativos de un sistema democrático, pero que también se ha entendido como el derecho de tener la misma oportunidad de ser funcionario o servidor público. Este derecho ha sido reconocido por el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos que señala:
“Artículo 25.
Todos los ciudadanos gozarán, sin ninguna de las distinciones mencionadas en el artículo 2 (referidas a motivos de discriminación), y sin restricciones indebidas, de los siguientes derechos y oportunidades:
c) Tener acceso, en condiciones generales de igualdad, a las funciones públicas de su país”
En iguales términos se regula el mismo principio en la Convención Americana sobre Derechos Humanos.
En consecuencia, debe garantizarse que se establezcan condiciones generales de igualdad para que cualquier ciudadano pueda tentar a obtener un cargo público.
b) Los servidores y los funcionarios públicos van a ser remunerados con el dinero del tesoro público, van a utilizar recursos de Tesoro Público y en algunos casos en la función que desempeñen van a decidir sobre el destino de los recursos públicos. Los recursos del Estado, finalmente, pertenecen a los ciudadanos, de ahí que se tengan que establecer una regulación especial para que los que ingresen a laborar para el Estado tengan los méritos suficientes y tengan la capacidad para desempeñar el cargo solicitado.
c) En algunos sistemas, como el nuestro, se pretende establecer una carrera administrativa que tienda a generar una mayor profesionalización de los funcionarios públicos y a establecer un servicio eficiente y eficaz. El inicio de esta carrera resulta de vital importancia para convocar a los mejores.
Teniendo en cuenta que debe respetarse el principio de igualdad (derecho de cualquier ciudadano) y el criterio del uso adecuado de recursos del Estado (que son a su vez, protección de los recursos del ciudadano trasladados al manejo por el Estado) la vía para el ingreso a laborar en la administración pública, como principio general, tiene que ser un proceso que tenga como características:
a) Publicidad. Las convocatorias deben ser realizadas públicas, para darle la oportunidad a cualquier ciudadano a presentarse, y para garantizar que en el concurso puedan participar los mejores (con mayores méritos o con mayor capacidad) si así lo deciden. El principio de publicidad no garantiza que la elección sea sobre la base de los méritos y la capacidad, sin embargo, sin publicidad estos nunca podrán considerarse realizados, ya que sin ella no hay una convocatoria general de la cual pueda se pueda escoger a los mejores.
b) Libre concurrencia. Vinculado a lo anterior, está referido a la libertad para que puedan participar todos aquellos que deseen hacerlo, y que además se busque justamente la posibilidad de un concurso.
c) Transparencia. Todo el proceso debe estar caracterizado por ser transparente, desde antes de la convocatoria (determinación de los criterios de evaluación), hasta la designación de la persona ganadora.
d) Especialización e imparcialidad de los órganos seleccionadores. La garantía de un proceso correcto lo dan los procesos establecidos pero especialmente quienes conducen el proceso, y esto significa que estas personas tengan los conocimientos suficientes de lo que la administración requiera y que además sean personas imparciales y honestas.
e) Adecuados y creíbles criterios e instrumentos de selección. Como se ha señalado es necesario contar con criterios e instrumentos de selección que puedan otorgar una adecuada medición, y que además aquellos sean creíbles y confiables para las partes. Ciertamente significa reducir hasta el máximo posible el grado de subjetividad y preferir aquellos instrumentos y criterios objetivos. Se debe privilegiar en los criterios aquellos que respondan al interés de los ciudadanos y del propio Estado, es decir, los que tiendan a demostrar los méritos y la capacidad de los postulantes. Se puede distinguir entre el proceso mismo y los criterios de selección que se utilizan (los méritos y capacidades concretos buscados). El proceso ayuda a que efectivamente los criterios puedan aplicarse adecuadamente.
Por consiguiente, la ley establece la regulación que defina quién ingresa a la administración a través de un proceso preestablecido con características especiales. El libre albedrío del empleador o quien lo representa está totalmente restringido a ciertos casos y circunstancias que trataremos posteriormente.
Con respecto a nuestra legislación, tenemos en primer lugar, el artículo 6.f de la Ley de Presupuesto del Sector Público para el año fiscal 2005, Ley Nº 28427, que nos señala:
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En esta norma se establece algunos aspectos importantes:
a) En primer lugar, que para ingresar a la administración pública el trabajador debe hacerlo mediante un concurso público de méritos, es decir, con aquel proceso donde se garantice las características señaladas anteriormente.
b) En segundo lugar, no hace distingos en el régimen laboral. Como es de público conocimiento en el sector público coexisten dos regímenes laborales: el denominado régimen público regulado por el Decreto Legislativo Nº 276 y normas complementarias, y el denominado régimen privado regulado por la Ley de Productividad y Competitividad Laboral, prestado del régimen que se aplica a las empresas privadas. Esta situación como es obvio genera una situación caótica y plagada de desigualdades.
c) En tercer lugar, nos señala la oportunidad de la contratación o un requisito fundamental que exista una plaza, esto es, que se haya previsto la necesidad de un determinado puesto de trabajo, pero que además exista el presupuesto necesario que cubra las remuneraciones del trabajador.
Complementariamente, y referido al régimen laboral del sector público el artículo 28 del Decreto Supremo Nº 005-90-PCM dispone que:
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Y cuando la misma norma se refiere al concurso establece cuáles son las fases que debe cumplir este. Así, el artículo 30 señala que hay dos fases: la de convocatoria y la selección de personal. La primera comprende: el requerimiento de personal formulado por los órganos correspondientes, la publicación del aviso de convocatoria, la divulgación de las bases del concurso, la verificación documentaria y la inscripción del postulante. Mientras que la segunda comprende: la calificación curricular; la prueba de aptitud y/o conocimiento; la entrevista personal; la publicación del cuadro de méritos; y el nombramiento o contratación correspondiente.
Normas complementarias que regulan el proceso de ingreso son la Ley Nº 24241 en la que se estipula que los cargos y plazas en la administración pública serán cubiertos por concurso de méritos, y el Decreto Supremo Nº 017-96-PCM, que regula el procedimiento para la cobertura de plazas y contratación de personal.
La normativa relaja los requisitos en el caso de la denominada contratación temporal. Así los artículos 38, 39 y 40 del Decreto Supremo Nº 005-90-PCM establecen:
“Artículo 38.- Las entidades de la Administración Pública solo podrán contratar personal para realizar funciones de carácter temporal o accidental. Dicha contratación se efectuará para el desempeño de:
a) Trabajos para obra o actividad determinada.
b) Labores en proyectos de inversión y proyectos especiales, cualquiera sea su duración, o
c) Labores de reemplazo de personal permanente impedido de prestar servicios, siempre y cuando sea de duración determinada.
Esta forma de contratación no requiere necesariamente de concurso y la relación contractual concluye al término del mismo. Los servicios prestados en esta condición no generan derecho de ninguna clase para efectos de la Carrera Administrativa”.
Artículo 39.- La contratación de un servidor para labores de naturaleza permanente será excepcional; procederá solo en caso de máxima necesidad debidamente fundamentada por la autoridad competente. El contrato y sus posteriores renovaciones no podrán exceder de tres (3) años consecutivos.
Artículo 40.- El servidor contratado a que se refiere el artículo anterior puede ser incorporado a la Carrera Administrativa mediante nombramiento por el primer nivel del grupo ocupacional para el cual concursó, en caso de existir plaza vacante y de contar con la evaluación favorable sobre su desempeño laboral, después del primer año de servicios ininterrumpidos.
Vencido el plazo máximo de contratación, tres (3) años, la incorporación del servidor a la Carrera Administrativa constituye el derecho reconocido y la entidad gestionará la provisión y cobertura de la plaza correspondiente, al haber quedado demostrada su necesidad”.
De acuerdo con esta normativa existen dos vías para contratar de manera temporal, es decir, por un tiempo definido. La primera se debe a circunstancias especiales que ameritan una contratación temporal porque además la actividad que se va a realizar es temporal. La segunda está referida a labores permanentes que son cubiertas por personal temporal, por una máxima necesidad debidamente fundamentada.
Lamentablemente, se ha utilizado la normativa transcrita como una puerta de ingreso normal a la administración pública, generando la situación actual. Hay que tener en cuenta que hasta hace pocos meses no se sabía con exactitud cuantos trabajadores laboran para el Estado.
También hay una situación menos rígida con respecto a cargos de confianza dentro de la administración pública, porque no se encuentran dentro de la carrera administrativa y dichos cargos no deben ser una puerta de entrada a la carrera, y porque dentro del sistema adoptado se deja en libertad a que ciertos altos cargos puedan ser cubiertos con mayor flexibilidad.
Otra situación que no estaría dentro de los alcances de la normativa señalada es la referida a los trabajadores de las empresas del Estado, aunque existen algunos límites, como por ejemplo, lo dispuesto por Texto Único Ordenado de la Directiva de Gestión y Proceso Presupuestario de las Empresas bajo el ámbito de FONAFE (Acuerdo de Directorio Nº 007-2005/006-FONAFE) que señala en su artículo 5.6 la prohibición de celebrar nuevos contratos de trabajo, salvo excepciones establecidas expresamente y siempre que cuenten con presupuesto (contratos de trabajo que se efectúen para cubrir plazas vacantes generadas como consecuencia de la extinción de la relación laboral, ascensos, rotación de personal o similares).
También vamos a encontrar otros límites para contratar trabajadores en la administración pública, como son los que provienen de los requisitos para ingresar a la carrera administrativa (por ejemplo, ser ciudadano peruano), o los que provienen de la Ley de Nepotismo (Ley Nº 26771).
Actualmente, se está discutiendo la reforma integral del régimen laboral público, que se inició con la aprobación de la Ley General de Empleo Público, y que ahora se pretende sustituirla y aprobar un solo texto en el que se incorpore aquella ley con las que iban a ser las normas de desarrollo.
Es importante señalar cuál es la orientación que tiene este proyecto de ley denominado Texto Sustitutorio de la Ley General del Empleo Público, que fuera aprobado por la Comisión de Descentralización, Regionalización y Modernización de la Gestión del Estado del Congreso.
En primer lugar, el artículo II del Título Preliminar establece el Principio de Imparcialidad el cual señala que “La función pública y la prestación de servicios públicos se ejerce sin discriminar a las personas y sin realizar diferencias. La implementación de políticas afirmativas respecto de personas con discapacidad o sectores vulnerables no constituyen discriminación en los términos de esta ley”. Obviamente esta imparcialidad es de aplicación a los procesos de selección de funcionarios.
En segundo lugar, el artículo 21 regula el Ingreso a la Carrera Administrativa señalando:
“21.1. El proceso de ingreso tiene por finalidad atraer al servicio público a los mejores recursos disponibles de acuerdo a las necesidades de las entidades. El ingreso a la carrera administrativa se produce por concurso público abierto en cualquiera de los siguientes supuestos:
a. Cuando se produzca una plaza vacante en el nivel más bajo de cada grupo ocupacional de la carrera administrativa. Al concurso puede postular también el personal de carrera de nivel inmediato inferior en igualdad de condiciones.
b. Cuando por cualquier otra causa objetiva, hubiese sido infructuoso el concurso interno para cubrir alguna plaza vacante del nivel superior.
En tercer lugar, las etapas del proceso de selección según este proyecto de ley son: la convocatoria y difusión, la aplicación de instrumentos de selección, el nombramiento y el periodo de prueba.
En cuarto lugar, se establece un principio que soluciona las dudas del proceso disponiendo que deberá preferirse la solución que mejor atienda la publicidad del proceso y la libre e igualitaria concurrencia de los postulantes, con lo que se demuestra la orientación del proyecto.
Este proyecto pretende solucionar la situación actual y pretende reforzar la idea de una carrera administrativa caracterizada por la profesionalización del servidor público.
IV. LA COMPARACIÓN: A MANERA DE CONCLUSIÓN
Como se ha visto, los puntos de partida de la contratación de las empresas privada y de las entidades del Estado son distintos porque en el primero se privilegia la libertad de contratar y el libre arbitrio, mientras que en el segundo se protege otros bienes jurídicos distintos vinculados a la eficiencia y eficacia, y porque finalmente está presente la protección de los intereses de los ciudadanos.
Esto nos lleva a que en el sector privado las restricciones sean la excepción a la regla y que aquellas respondan a la protección de derechos fundamentales, tales como el no ser discriminado o la dignidad del trabajador. Mientras que en el sector público el libre albedrío tiene escasos espacios y más bien existe una regulación detallada de todas las etapas del proceso anterior al inicio de la relación.
Ciertamente, la implementación del régimen laboral privado en algunas entidades y algunos grupos como los cargos de dirección y confianza y los servidores temporales tienen una mayor cercanía al régimen privado.
Como no puede ser de otra manera, el punto de conexión es el respeto a derechos fundamentales, como los citados anteriormente, ya que en un caso o en otro debe ser respetados, aunque se sabe de antemano que en un proceso en el cual existe mayor arbitrariedad puedan presentarse también un número mayor de violaciones a esos derechos. En consecuencia, no solo serán necesarias una normativa que aparentemente protege y sanciones concretas, sino que tienen que ir acompañadas de incentivos y creación de una cultura de respeto a esos derechos fundamentales.
Una diferencia también importante es la consecuencia frente a la vulneración de los derechos. En el sector privado, si un empleador efectúa una acto de discriminación al momento de la contratación podrá ser sancionado administrativamente y eventualmente ser pasible de una acción judicial de indemnización por los daños y perjuicios causados. Sin embargo, es discutible que pueda imponérsele la contratación de la persona violentada. Una solución distinta podría plantearse en el caso de la administración pública, en la que un acto de discriminación podría significar la declaración de nulidad del acto y la orden judicial de nombramiento del violentado.
Con referencia a otro aspecto podría señalarse que la selección de personal del sector público puede que ejerza un nivel de influencia en la contratación de la actividad privada, sobre todo en aquellas empresas que optan por una convocatoria pública.
Finalmente, como responden a puntos básicos distintos es previsible que el mecanismo de contratación no pueda ser el mismo, sin embargo, como sucede ambos sectores pueden retroalimentarse con lo que podría ser adecuadas prácticas de contratación.