HACIA LA REFORMULACIÓN DEL CONCEPTO DE SISTEMA FINANCIERO EN LA LEY DE BANCOS. Necesidad de la introducción de los conceptos Necesidad de la introducción de los conceptos (
Roberto Carlos Dávila Campos (*))
SUMARIO: I. Introducción. II. Sistema financiero e intermediación financiera. III. El bien jurídico penal, sistema crediticio. IV. Conclusiones.
I. INTRODUCCIÓN
Los conceptos de Sistema Financiero e intermediación financiera que se mencionan en el anexo glosario de la Ley General del Sistema Financiero y de Seguros, Ley Nº 26702 (en adelante la Ley), no condicen con la realidad jurídica. El primer concepto no es coherente con la propia sistemática de la Ley y el segundo concepto ha sido traspolado directamente del ámbito económico sin matices que le den un sentido jurídico.
La noción de sistema crediticio no ha sido delimitada conceptualmente y menos aún la noción de intermediación en el crédito, que es la actividad principal de las empresas bancarias y de las empresas de operaciones múltiples en general (con la salvedad de las EDPYME).
Se hace necesario enmendar esta situación a fin de dotar a la Ley de mayor contenido técnico y también para iluminar otros campos del Derecho como el Penal, que viene haciendo esfuerzos por delimitar el contenido del bien jurídico penal “sistema crediticio” en orden a sancionar conductas que afecten un bien jurídico colectivo digno de tutela jurídica.
II. SISTEMA FINANCIERO E INTERMEDIACIÓN FINANCIERA
1. Sistema financiero. Concepto
Existen conceptos económicos sobre el Sistema Financiero que pueden ser clasificados en nociones amplias, intermedias y estrictas. Desde una óptica económica amplia, el Sistema Financiero es:
“(...) el agregado de flujos financieros y de los mercados que los canalizan, así como los intermediarios que los activan, comprende pues tanto los instrumentos o activos financieros, como las instituciones o intermediarios y los mercados”(1).
Una postura económica intermedia, lo conceptúa como:
“(...) el canalizador del excedente de ahorro de las unidades excedentarias de liquidez monetaria hacia las unidades deficitarias de liquidez monetaria a través de los intermediarios financieros y los mediadores financieros. Para canalizar el ahorro de las unidades excedentarias de liquidez (dinero) hacia las deficitarias, hace falta un mercado organizado donde por medio de los intermediarios financieros se consiga poner en contacto a dichos colectivos”(2).
Finalmente para una tesis económica restringida o estricta, el Sistema Financiero lo componen solo los intermediarios financieros(3).
Como se aprecia, la postura intermedia se presta para brindar mayor número de definiciones por cuanto se encuentra entre los extremos amplio y estricto.
Del primer concepto se concluye que el Sistema Financiero en el caso peruano, estaría compuesto por los intermediarios financieros descritos en el artículo 16 literal A) de la Ley Nº 26702(4), las demás empresas mencionadas en el citado artículo 16(5), los agentes de intermediación del mercado de capitales (v. gr. sociedades agentes de bolsa y sociedades intermediarias de valores), los propios mercados e instrumentos financieros (bolsas de valores, instrumentos destinados a circular en el mercado de capitales tales como bonos, certificados de participación, etc.), las sociedades administradoras de fondos (mutuos, inversión, pensión), etc.
Del análisis de la Ley Nº 26702, parecería haber sido la intención del legislador patrio, definir una postura intermedia de Sistema Financiero; no comprende a este como un todo ni tampoco lo circunscribe a la actuación de los intermediarios financieros. Lo dicho se corrobora con el anexo glosario de la citada Ley que define al Sistema Financiero como:
“El conjunto de empresas, que debidamente autorizadas operan en la intermediación financiera. Incluye las subsidiarias que requieran de autorización de la superintendencia para constituirse(6).
Como se advierte, el segundo párrafo incluye entidades que escapan a la noción económica estricta del concepto de Sistema Financiero (compuesto solo por intermediarios financieros); he ahí el sustento de mi afirmación al inicio de este párrafo.
De otro lado, en el glosario aludido, se define a la intermediación financiera como:
“La actividad habitual consistente en la captación de fondos, bajo cualquier modalidad, y su colocación en forma de créditos o inversiones”.
Si unimos ambos conceptos (del Sistema Financiero e intermediación financiera) extraídos del glosario de la Ley, tenemos que el Sistema Financiero, legalmente comprende a las empresas que habitualmente captan fondos bajo cualquier modalidad y los colocan en forma de créditos e inversiones, como también a las subsidiarias que requieran de autorización de la S.B.S., para constituirse; de esta manera quedan excluidas del Sistema Financiero las entidades que no realicen esa captación y colocación habitual de fondos ya aludida, así como las empresas que no sean subsidiarias de empresas del Sistema Financiero (obviamente quedan excluidos los mercados e instrumentos financieros que ni siquiera son mencionados en las definiciones aludidas).
La yuxtaposición de los conceptos analizados del Sistema Financiero e intermediación financiera, excluiría del Sistema Financiero a los bancos de inversión y las EDPYME ya que no captan habitualmente fondos (se entiende del público) para colocarlos en forma de créditos o inversiones; también quedarían excluidas las empresas especializadas (artículo 16 literal B) que no sean subsidiarias de las empresas del Sistema Financiero, así como también las empresas de servicios complementarios (artículo 17).
Sin embargo, el método hermenéutico de interpretación sistemática por ubicación de la norma(7), permite entender que los bancos de inversión, las EDPYME y las empresas especializadas sí forman parte del Sistema Financiero porque están reguladas en la sección segunda de la Ley (Título IV) que trata sobre las empresas del Sistema Financiero.
Dentro del Título IV, en el capítulo I, en el artículo 282, se define a las EDPYME y a las empresas especializadas (salvo las de capitalización inmobiliaria que están definidas en el capítulo IV del Título IV, por lo que también formarían parte del Sistema Financiero); los bancos de inversión por su lado están definidos en el capítulo III del Título IV (artículo 293 y sus operaciones y servicios se detallan en el artículo 294) por lo que también estarían dentro del Sistema Financiero.
Con mayor razón aún las empresas especializadas que sean subsidiarias de una empresa del Sistema Financiero, serían parte de dicho sistema(8).
Por lo que cabe concluir que nuestro Sistema Financiero, además de las empresas que realizan intermediación financiera (v. gr. Las empresas de operaciones múltiples), se compone también de los bancos de inversión, las EDPYME, las empresas especializadas y las subsidiarias de las empresas de operaciones múltiples que necesitan autorización de la S.B.S., para constituirse. A esto habría que sumar a COFIDE, al Banco de La Nación y al Banco Agropecuario por establecerlo así el artículo 7 de la Ley (El artículo 1 de la Ley Nº 27603 que crea el Banco Agropecuario establece que es una empresa “integrante del Sistema Financiero nacional”).
Queda corroborado de esta manera, que el concepto de Sistema Financiero para la Ley Nº 26702, se adecua a una noción económica intermedia de Sistema Financiero y que no guarda coherencia con la sistemática de la propia Ley.
No obstante, cabe advertir que la yuxtaposición de las definiciones legales de Sistema Financiero e intermediación financiera, interpretadas desde un punto de vista económico, permitirían afirmar que aún las empresas de seguros y algunos tipos de sociedades administradoras de fondos (v. gr. fondos mutuos de inversión), son parte del Sistema Financiero (ya que captan recursos financieros - fondos, para colocarlos en forma de inversiones). Esta hipótesis se desprende de la amplitud con la cual está definida legalmente la intermediación financiera. Sin embargo esta posible afirmación se desvanece al observar el espíritu de la Ley que separa el Sistema Financiero del sistema de seguros y no legisla sobre las citadas sociedades administradoras y sus fondos así como a sus actividades, las mismas que tienen sus normas especiales.
Por todo esto, el concepto de Sistema Financiero que actualmente trae la Ley, debería modificarse en el siguiente sentido:
“Sistema Financiero.- El conjunto de empresas que debidamente autorizadas operan en la intermediación en el crédito, las EDPYME, las empresas especializadas, los bancos de inversión, COFIDE, el Banco de La Nación, el Banco Agropecuario y las demás que señale la ley. Incluye las subsidiarias de las empresas de operaciones múltiples que requieran autorización de la superintendencia para constituirse”.
2. El sistema crediticio
Dentro del Sistema Financiero nacional, entendido económicamente, ya sea en sentido amplio, intermedio o restringido, se encuentra el “sistema crediticio”, que es un subsistema del Sistema Financiero. El mismo se encuentra integrado por una especie de intermediarios financieros como son los intermediarios crediticios autorizados a captar depósitos del público(9), por lo que también se denominan instituciones de crédito o depositarias. En nuestro país está constituido fundamentalmente por las empresas de operaciones múltiples descritas en el artículo 16 literal A) de la Ley Nº 26702 (con la salvedad de las EDPYME(10)) es decir: empresa bancaria, empresa financiera, caja municipal de ahorro y crédito; caja municipal de crédito popular; cooperativas de ahorro y crédito autorizadas a captar recursos del público; caja rural de ahorro y crédito; y el Banco de La Nación(11) (que se rige por su estatuto particular de conformidad con la Disposición Final y Complementaria 13 de la Ley Nº 26702). Estas entidades tienen un rol importante en la determinación de la oferta monetaria (medio circulante) y son los principales intermediarios financieros e intermediarios en el crédito en nuestro país.
Las entidades aludidas precedentemente, captan recursos financieros del público (principalmente depósitos) para correlativamente colocarlos en forma de préstamos o inversiones; es decir que su función se relaciona con el concepto legal de “intermediación financiera” que trae el anexo glosario de la Ley Nº 26702, por lo que este concepto más bien habría querido referirse a la intermediación en el crédito que es la actividad central de las empresas del sistema crediticio.
En este orden de ideas, quedan excluidas de la noción de “sistema crediticio” las empresas que no captan depósitos del público, tales como las EDPYME, las empresas especializadas descritas en el literal B) del artículo 16 de la Ley comentada, los bancos de inversión (literal C), las empresas de seguros (literal D), las empresas de servicios complementarios (artículo 17), entre otras. Lo dicho precedentemente se ajusta a una noción exclusivamente económica de sistema crediticio.
La importancia de las instituciones de crédito ha hecho que la Ley de bancos de Francia de 1984, en su Título I, se ocupe solamente de estos intermediarios, su definición y condiciones de operación.
“Las instituciones de crédito son personas jurídicas que realizan operaciones bancarias como su negocio corriente. Las operaciones bancarias comprenden la recepción de fondos del público, operaciones de crédito y hacerlas disponibles para los clientes o administrar medios de pago”(12) (artículo 1 de la citada ley).
Por todo esto la ley bancaria peruana debería incluir en su anexo glosario, el concepto de sistema crediticio en el siguiente sentido:
“Sistema crediticio.- El conjunto de empresas que debidamente autorizadas operan en la intermediación en el crédito”.
El asunto de la intermediación en el crédito que se menciona en la parte final del concepto anotado, se analizará a continuación.
3. Intermediación financiera
3.1. Concepto económico y jurídico
Comenzaré citando un concepto económico para luego seguir con uno jurídico. David Ambrosini, conceptúa la intermediación financiera de la siguiente manera:
“(...) consiste en los mecanismos e instituciones que permiten canalizar los recursos superavitarios o deficitarios. Ella puede ser directa o indirecta, según se produzca a través de un mercado de valores o por medio de una institución financiera. En el primer caso, la evaluación del riesgo se realiza gracias a la transparencia de la información, y en el segundo, por la experiencia en la evaluación de los prestatarios- que también depende de la información. Una parte del beneficio obtenido por la sociedad se destina a cubrir los costos de intermediación, incluidas las utilidades(13).
En el campo jurídico el insigne abogado comercialista argentino Richard, expresa una opinión centrada básicamente en la actividad bancaria principal (intermediación en el crédito) señalando que:
“(…) es importante determinar la intermediación financiera desde dos puntos de vista: el jurídico y el económico:
Desde el punto de vista jurídico, el banco hace suyos los recursos financieros que reciben mediante las operaciones pasivas ya que estos recursos, salvo casos excepcionales, son bienes fungibles que se confunden en el patrimonio de los bancos y generan una obligación de género.
En cambio, si se analiza la actividad del intermediario financiero desde el punto de vista económico, los recursos siempre son ajenos, ya que él no hace más que conseguir los recursos de terceros a quienes pertenecen (ofertantes) y trasladarlos a otros terceros que los demandan, debiendo devolverlos en el plazo convenido. Solo si se dan los dos aspectos, jurídico y económico, estamos frente a una intermediación financiera”(14). (Entiéndase relevante para el mundo jurídico - el subrayado es mío).
Por su parte el glosario de nuestra Ley Nº 26702, trae la siguiente definición:
“La actividad habitual consistente en la captación de fondos, bajo cualquier modalidad, y su colocación en forma de créditos o inversiones”.
Es decir limita el entendimiento de la intermediación financiera a la intermediación financiera indirecta, concepto sobre el cual trataré en el punto 3.2 de este capítulo. Este concepto amplio que poco tiene de jurídico cabría perfectamente a la actividad de intermediación financiera que realizan las empresas de seguros y algunos tipos de sociedades administradoras de fondos que hay en nuestro país; sin embargo al separar nuestra Ley Nº 26702 al Sistema Financiero del sistema de seguros y, haber regulado el legislador en leyes especiales sobre las sociedades administradoras de fondos y los fondos que administran (v. gr. fondos mutuos de inversión), entiendo que el espíritu del legislador ha querido referirse a una subespecie de la intermediación financiera indirecta como es la intermediación en el crédito, la actividad principal de las empresas de operaciones múltiples (artículo 16, literal A de la citada ley) tal como lo sostiene la doctrina(15) (con excepción de las EDPYME y cooperativas de ahorro y crédito no autorizadas a captar depósitos del público).
Concordantemente con lo expuesto, al ocuparnos del estudio de la actividad central de las empresas de operaciones múltiples autorizadas a captar depósitos del público, sería conveniente utilizar la noción de “intermediación en el crédito”, antes que la de “intermediación financiera”, por la mayor especificidad de su contenido. En efecto, si hablamos de intermediación financiera nos enfrentamos a un concepto multívoco, derivado del término financiero o financiera(16); por otro lado la intermediación en el crédito es la actividad principal de las empresas mencionadas, en tanto que la actividad de inversión, es secundaria(17) (esto se da sobre todo en los países en vías de desarrollo como el nuestro). Lo expuesto tiene otro punto de apoyo en el artículo 9 segundo párrafo de la Ley Nº 26702 que esencialmente se refiere al crédito otorgado por las empresas de operaciones múltiples(18). En ese orden de ideas, el comentario del autor argentino ya trascrito debe entenderse referido a la “intermediación en el crédito”.
A manera de síntesis de todo lo expuesto hasta acá, personalmente esbozo una definición jurídica de intermediación en el crédito, que délege ferenda debería ser introducido en el anexo glosario de nuestra ley bancaria:
“Intermediación en el crédito.- “La intermediación en el crédito es la actividad habitual consistente en la captación de recursos financieros mediante operaciones pasivas (principalmente depósitos y préstamos) con obligación de restitución por parte de las empresas de operaciones múltiples autorizadas a captar depósitos del público, recursos que conservarán su valor hasta el vencimiento del contrato y generarán una tasa de interés pasiva; las empresas aludidas los incorporan a su patrimonio y ulteriormente los colocan en forma de créditos o inversiones en títulos valores públicos o privados, siendo que la colocación de créditos generará una tasa de interés activa mayor a la tasa pagada por las empresas por sus captaciones” .
Por su parte Hernán Figueroa Bustamante al tratar sobre la intermediación financiera sostiene que:
“La intermediación en un sentido amplio, incluye la actividad de acercamiento de las partes para la conclusión de un negocio, de verificarse la incorporación de recursos financieros al patrimonio de la entidad, así como también su ulterior colocación y transferencia a terceros”(19).
Para finalizar, la Ley Nº 26702 conceptúa a la intermediación financiera en su anexo glosario, tomando elementos de la intermediación financiera indirecta (género), con lo cual abarca la noción de intermediación en el crédito (especie).
3.2. Clases de Intermediación financiera
La intermediación financiera puede ser indirecta o directa.
a) Intermediación indirecta
Las definiciones desafortunadas de intermediación financiera y Sistema Financiero contenidas en el anexo glosario de la Ley, vinculan como ya dije, la “intermediación financiera” a las empresas de operaciones múltiples que captan recursos para colocarlos en forma de créditos o inversiones; sin embargo desde una óptica “económica” las empresas de seguros también realizan este tipo de intermediación ya que captan recursos del público en forma de primas para colocarlas en forma de inversiones (inclusive se puede afirmar que el sector asegurador es captador de ahorro e inversor); de igual manera las sociedades administradoras de fondos mutuos de inversión en valores también realizan intermediación financiera indirecta(20).
No obstante, cabe acotar que dentro de la intermediación financiera indirecta, hallamos a su vez una subespecie que es la intermediación en el crédito, la cual es desempeñada por las empresas de operaciones múltiples aludidas en el artículo 16 literal A) de la Ley Nº 26702 (salvo las EDPYME).
Estas entidades captan recursos del público, ya sea en forma de mutuo, depósito, etc., de los agentes superavitarios (operaciones pasivas), con obligación de restitución, para correlativamente colocarlos en forma de préstamos o inversiones (v. gr. las operaciones activas celebradas con los agentes deficitarios). Por la operación pasiva, el intermediario (v. gr. un banco o caja municipal), retribuirá al agente superavitario, con una tasa de interés pasiva; contrariamente, por la operación activa, percibirá del agente deficitario, una tasa de interés activa. Lógicamente la tasa de interés pasiva es menor que la activa, por lo que esa diferencia, que se denomina “spread”, constituye la ganancia del intermediario crediticio.
La vinculación entre el superavitario con el deficitario es indirecta, no mantienen relaciones contractuales directas, de ahí el nombre que recibe esta forma de intermediación que es la más importante en nuestro Sistema Financiero entendido en sentido amplio.
b) Intermediación directa
En el campo económico todavía persisten alusiones a esta forma de intermediación financiera(21), en tanto que una corriente de opinión creciente tiende a sustituir su uso por el término “desintermediación financiera”(22).
Es la intermediación propia del mercado de capitales, en el que participan los bancos de inversión, las Sociedades Agente de Bolsa (S.A.B.), sociedades intermediarias de valores, los propios bancos comerciales, entre otras instituciones; permite vincular al agente superavitario directamente con el deficitario, siendo que el primero asume los riesgos de otorgar recursos al segundo, de ahí el nombre que recibe esta forma de intermediación; el acercamiento eficiente, lo gestionan los intermediarios del mercado, es decir las S.A.B. o las sociedades intermediarias de valores, sin que por ello sean considerados intermediarios financieros (ya que no reúnen las cualidades que les permitan ostentar dicho adjetivo), tal como se colige de lo que a continuación se trata.
3.3. Intermediarios financieros
Para que el crédito pueda desarrollarse, es necesario que el agente superavitario de capitales se relacione con el agente deficitario, de donde surge una actividad y una categoría de entidades, que son los intermediarios financieros (que comprende a los intermediarios en el crédito). Para operar en el mercado, estos intermediarios (que para nuestro sistema legal deben revestir la forma de empresas), deben cumplir exigentes requerimientos legales, patrimoniales, tecnológicos, operativos y administrativos; sus representantes legales y administradores deben acreditar además, condiciones de idoneidad, responsabilidad, experiencia, carácter y solvencia moral. Estos intermediarios son analizados de una peculiar forma en el campo económico, que amerita una breve referencia al mismo.
Renombrados economistas enseñan que: “los intermediarios financieros son aquellos que realizan la función de transformación de activos financieros que se adquieren por medio del mercado y su conversión a diferentes o mas aceptados tipos de activos que llegan a ser sus pasivos”, ilustran que dentro de este género de transformadores de activos, las instituciones que captan depósitos (especie de intermediario financiero), “adquieren la mayor parte de sus fondos ofreciendo principalmente sus pasivos al publico en forma de depósitos”(23). Por lo que se descartan de la categoría de “intermediarios financieros” a aquellos que no realicen la función de transformación de activos.
En ese sentido y retomando una idea ya expuesta líneas mas arriba, la función de transformación de activos la realizan las empresas de operaciones múltiples descritas en el artículo 16 literal A de la Ley Nº 26702 (excepto las EDPYME), el Banco de La Nación; las empresas de seguros (artículo 16 literal D de la Ley), las sociedades administradoras de fondos (v. gr. fondos mutuos de inversión), ya que obtienen fondos “emitiendo títulos financieros contra ellos mismos a los participantes del mercado e invirtiendo después esos fondos. Las inversiones hechas por los intermediarios financieros, sus activos pueden ser préstamos y/o valores. A estas inversiones se les menciona como inversiones directas. Los participantes del mercado que conservan los títulos financieros emitidos por los intermediarios financieros se dice que han hecho inversiones indirectas”(24).
Para efectos metodológicos, podemos clasificar a los intermediarios financieros en bancarios o no bancarios. En el primer grupo estarían los bancos comerciales - artículo 16 inc. A de la Ley Nº 26702; en tanto que dentro del segundo grupo estarían las demás empresas de operaciones múltiples enumeradas en el mismo artículo e inciso de la Ley comentada, así como también las empresas de seguros (artículo 16 literal D) y algunos tipos de sociedades administradoras de fondos (v. gr. fondos mutuos de inversión), entre otros; también se clasifican en función del hecho de ser instituciones de depósito (ejemplo: las empresas de operaciones múltiples descritas en el artículo 16 literal A) de la Ley Nº 26702 - excepto las EDPYMEs).
Esta última clasificación es importante ya que el espíritu del legislador ha sido vincular la intermediación financiera a los intermediarios crediticios o instituciones depositarias.
El hecho de que la Ley se refiera en la sección tercera, Título IV a los intermediarios de seguros, no los convierte en intermediarios financieros, por no realizar la función de transformación de activos; lo mismo cabe decir de los intermediarios que participan en el mercado de valores (v. gr. sociedades agente de bolsa y sociedades intermediarias de valores) los que simplemente realizan funciones de mediación o corretaje financiero.
Lo expuesto hasta acá se corrobora con la Ley federal sobre la prevención del lavado de dinero en el sector financiero de Suiza del 10 de octubre de 1997(25), que en su artículo 2 establece que el ámbito de aplicación de dicha Ley será para los intermediarios financieros. En el inciso 2) agrega:
“Los siguientes serán considerados como intermediarios financieros:
a. Bancos dentro del significado de la ley de bancos.
b. Los administradores de fondos dentro del significado de la Ley federal de 18 de marzo de 1994 sobre fondos de inversión, si administran cuentas de acciones u ofrecen o distribuyen acciones en fondos de inversión.
c. Compañías de seguro dentro del significado de la Ley de supervisión de seguros, si conducen directamente negocios de seguros de vida u ofrecen o distribuyen acciones en fondos de inversión”.
No obstante la citada Ley suiza, otorga para efectos exclusivamente legales, la calidad de “intermediarios financieros” a otras personas que desde el punto de vista económico no realizan tal actividad (artículo 2 Inc. 3 y artículo 14) sino simplemente mediación o corretaje financiero.
III. EL BIEN JURÍDICO PENAL, SISTEMA CREDITICIO
El Código Penal de 1991 ha introducido en su Libro II el Título X referido a los delitos financieros. Al ocuparse del análisis del tipo del artículo 246 (conocido erróneamente como intermediación financiera no autorizada cuando en realidad reprime la captación ilegal de fondos del público), la doctrina nacional ha manifestado posturas afines. Así, para Bramont Arias y García Cantizano el “bien jurídico es el sistema crediticio”(26); Mazuelos Coello habla del “correcto funcionamiento del sistema crediticio”(27), para Salinas Siccha es el “orden financiero”(28) y por su parte Reyna Alfaro sostiene que es la “estabilidad del Sistema Financiero”(29).
Para el profesor Iberico Castañeda, el contenido del bien jurídico sistema crediticio (común a todos los delitos financieros del Título X, Libro II del C. Penal), es el “sistema conformado por los depositantes, las entidades crediticias y los beneficiarios de las colocaciones de estas últimas, todos los cuales se hallan vinculados por una relación de intermediación financiera, por la cual los ahorristas depositan sus excedentes patrimoniales en una entidad crediticia, la que como contraprestación a dicho crédito les paga una tasa de interés pasiva, y posteriormente dicha entidad invierte las captaciones efectuadas, colocándolas a favor de otras personas, las que por el crédito recibido pagan una tasa de interés mayor a la tasa de interés pasiva pagada por el banco por sus captaciones”(30) (El énfasis es mío).
Esta definición del bien jurídico sistema crediticio en términos generales me parece acertada (en especial si nos referimos al tipo del artículo 246 del Código Penal), sin embargo debo agregar que la relación de intermediación financiera a la que alude el Dr. Iberico Castañeda sería mas específica si se refiriera a “relación de intermediación en el crédito”y que en vez de banco (al que alude al final de su definición), se siga aludiendo a “entidad crediticia”como lo plantea al desenvolver su definición del contenido del bien jurídico penal sistema crediticio.
Es mejor referirnos a la intermediación en el crédito pues es la actividad principal de las empresas de operaciones múltiples autorizadas a captar depósitos del público; la intermediación financiera como ya se ha analizado en los puntos precedentes, es mas genérica.
Concordantemente, es mejor referirnos a “entidad crediticia” que a “banco” porque los bancos no son las únicas entidades crediticias que captan depósitos para colocarlas en forma de créditos e inversiones; de hecho las cajas municipales y las empresas financieras también pueden realizar esta función por lo que también son entidades crediticias.
Cabe resaltar además que en el concepto citado, se alude a los “depositantes”, lo cual corrobora mi postura de que en la intermediación en el crédito tienen especial participación los intermediarios crediticios que captan depósitos del público; así mismo el concepto comentado, se centra solamente en componentes del sistema crediticio como subsistema económico del Sistema Financiero (ya sea entendido en sentido amplio, intermedio o restringido).
IV. CONCLUSIONES
1. El concepto de Sistema Financiero contenido en el anexo glosario de la ley bancaria peruana, no es coherente con su propia sistemática legal. Es necesario reformularlo para dotar de mayor tecnicismo a la ley.
2. El concepto de intermediación financiera contenido en el anexo glosario de la ley bancaria peruana, ha sido traspolado directamente del ámbito económico al jurídico, por lo que es tan amplia que cabría también a la intermediación financiera que hacen las empresas de seguros y las sociedades administradoras de fondos de inversión en valores (entre otros). En vez de referirse a la intermediación financiera, el legislador debería más bien definir a la intermediación en el crédito, que es la actividad principal de las empresas de operaciones múltiples autorizadas a captar depósitos del público para correlativamente colocarlos en forma de créditos e inversiones.
3. El concepto de sistema crediticio, como subsistema del Sistema Financiero no ha sido incluido en el anexo glosario de la ley de bancos, ni tampoco es mencionado en la sistemática de la citada ley. Al establecer un concepto de este sistema, la ley debe tener especial consideración por incluir en el mismo a las empresas de operaciones múltiples autorizadas a captar depósitos del público para correlativamente colocarlos en forma de créditos e inversiones.
4. La importancia de delimitar los conceptos de sistema crediticio e intermediación en el crédito repercutirá no solo en el tecnicismo de la ley bancaria, sino que además será un referente para la ciencia penal ocupada de definir al bien jurídico penal “sistema crediticio” como un bien supraindividual merecedor de tutela penal.
NOTAS:
(1) TRUJILLO DEL VALLE, J. / CUERVO-ARANGO. “El Sistema Financiero español”. Ed. Ariel. Barcelona, 1980. Pág. 7.
(2) BARQUERO CABRERO, José. “Manual de banca, finanzas y seguros”. Ed. Gestión 2000 S. A. Barcelona, 1998. Pág. 29.
(3) Cfr. BEJAR CASILDA, Ramón; Prosper LAMOTHE FERNÁNDEZ y Manuel MONJAS BARROSO. “La banca y los mercados financieros”. Ed. Alianza Editorial S.A. Madrid, 1997. Pág. 6.
(4) Empresa bancaria, empresa financiera, caja municipal de ahorro y crédito, caja municipal de crédito popular, cooperativa de ahorro y crédito autorizada a captar recursos del público, y caja rural de ahorro y crédito.
(5) EDPYME, empresa de capitalización inmobiliaria, empresa de arrendamiento financiero, empresa de factoring, empresa afianzadora y de garantías, empresa de servicios fiduciarios, bancos de inversión, empresa de seguros que opera en el ramo de riesgos generales, empresa de seguros que opera en el ramo de vida, empresa de seguros que opera en ambos ramos, empresa de seguros y reaseguros, empresa de reaseguros.
(6) Las subsidiarias que requieren de autorización de la S. B. S., para constituirse son: empresas de capitalización inmobiliaria, empresa de factoring, empresa afianzadora y de garantías, empresa de servicios fiduciarios, almacenes generales de depósito; y empresas de custodia, transporte y administración de numerario y valores (arts. 34, 35, 224, 19, 16 y 17 de la Ley Nº 26702). En cuanto a estas dos últimas, existe una contradicción derivada por un lado, de la definición de Sistema Financiero que aparece en el glosario de la Ley Nº 26702 y de lo expresado en los artículos citados y por otro lado de la definición de “empresas” contenida en el mismo glosario. En efecto, la definición de Sistema Financiero, incluye en el mismo a las subsidiarias que requieran de autorización de la S.B.S., para constituirse, lo que es congruente con el art. 224; sin embargo la definición de “empresas” que trae el glosario, que las conceptúa como “las empresas del Sistema Financiero y de seguros autorizadas a operar en el país y sus subsidiarias, con exclusión de aquellas que prestan servicios complementarios”, contradice lo anteriormente afirmado. La tercera disposición final y complementaria de la Ley, comentada establece por su parte que las empresas de arrendamiento financiero y almacenes generales de depósito se encuentra bajo la supervisión de la S.B.S. sean o no subsidiarias de empresas del Sistema Financiero.
(7) Por este método hermenéutico, se desentraña el sentido y alcance de la norma, teniendo en cuenta el conjunto, subconjunto o grupo normativo en el cual se haya ubicada. In extenso, RUBIO CORREA, Marcial. “El sistema jurídico. Introducción al Derecho”. Fondo Editorial PUCP. Lima, 1985. Pág. 252.
(8) El art. 224 de la Ley establece: para que las empresas del Sistema Financiero realicen las siguientes operaciones, deben constituir subsidiarias: 1. Establecer empresas de capitalización inmobiliaria (…).
(9) Cfr. RUIZ MARCO, Francisco. “La tutela penal del derecho de crédito”. Ed. DILEX S. L. Madrid, 1995. Pág. 15, quien también cita a otros autores que opinan en el mismo sentido: CUERVO GARCÍA, A.; PAREJO GAMIR, J.; RODRÍGUEZ SAIZ, L. “Manual del Sistema Financiero”. Ed. Ariel. Barcelona, 1989 Pág. 13. También TERMES, Rafael. “Desde la Banca”. T. I. Ed. Rialp. Madrid, 1991. Pág. 462; en similar sentido el Grupo de Estudios en Economía y Empresa. “Sector bancario y coyuntura económica. El caso colombiano 1990-2000”. Universidad EAFIT. Medellín, 2002. Pág. 20.
(10) La Entidad de Desarrollo a la pequeña y micro empresa - EDPYME, si bien no están facultadas para captar fondos del público, financian las necesidades de la pequeña y microempresa, con líneas de crédito que provienen de organismos internacionales o del Estado (v. gr. COFIDE). Sin embargo, llegado el caso que reciban autorización para captar depósitos o accedan al esquema modular de operaciones que prevé la Ley, pasarían a conformar parte del sistema crediticio en el sentido expuesto.
(11) Esta entidad tiene un programa especial orientado a empleados y pensionistas del Sector Público.
(12) GLOBAL BANKING LAW DATABASE. French Banking Act. 24 January 1984. Updated 1 September 1999. Comité de la Reglementation bancaire et financére.
En: URL:http://www.gbld.org/xml/France/France_ BA.pdf Fecha de consulta: 15 de mayo de 2005.
(13) AMBROSINI VALDEZ, David. “Introducción a la Banca”. U. Del Pacífico. Lima, 2001. Pág. 32.
(14) Cfr. RICHARD, Efraín Hugo. “Sociedad con actividad ilícita. Anomalías societarias”. Academia Nacional de Derecho y Ciencias Sociales de Córdoba. Argentina, 2 de mayo de 1991. Pág. 16. En URL: http://www.acader.unc.edu.ar Fecha de consulta: 6 de mayo de 2005.
(15) Cfr. FIGUEROA BUSTAMANTE, Hernán. “Derecho Bancario”. Ed. Librería y Ediciones Jurídicas. Lima, octubre de 2000. Pág. 142. Por su parte el doctrinario argentino Romero enseña que la actividad bancaria consiste en “la realización habitual de intermediación en el crédito” y cita al doctrinario español Joaquín Garrigues quien sostiene una postura similar. ROMERO, José Ignacio. “La actividad bancaria”. En: Revista de derecho comercial y de las obligaciones. Nº 21. Buenos Aires, 2003. Págs. 111 y 122.
(16) La palabra financiero, se utiliza también para aludir a materias del Derecho Tributario.
(17) Véase las definiciones que trae la Ley Nº 26702 en el artículo 282 de: empresa bancaria, empresa financiera, caja rural de ahorro y crédito, caja municipal de ahorro y crédito, que tienen como actividad principal la captación de recursos del público y otorgar financiamiento.
(18) Art. 9.- (...) La disposición contenida en el primer párrafo del artículo 1243 del Código Civil no alcanza a la actividad de intermediación financiera.
(19) FIGUEROA BUSTAMANTE, Hernán. Op. cit. Pág. 65.
(20) Véase el cuadro de clasificación que sobre la intermediación financiera realizan CASTELLARES AGUILAR Rolando, Enrique DÍAZ ORTEGA, Julio VARGAS PIÑA y Lilian ROCCA CARBAJAL en “El ABC del Mercado de Capitales”. Centro de Estudios de mercado de capitales y Financiero. Lima, 1998. Pág. 31. En igual sentido para renombrados economistas, estas instituciones participan en la intermediación financiera; véase la tipología de los intermediarios financieros que realizan CASILDA BEJAR, Ramón; Prosper LAMOTHE FERNÁNDEZ y Manuel MONJAS BARROSO. Op. cit. Pág. 7.
(21) Inclusive se mantiene en el ámbito estatal. Así aparece esta categoría en el documento “Acceso al financiamiento a través del mercado de valores”, MEF - CONASEV. Lima, 2001.
(22) Por todos: TORRES VEGA, José Luis. “Emisión de obligaciones en el régimen legal del Perú”. Ed. Fundación Manuel J. Bustamante de La Fuente. Lima, enero de 2002. Pág. 19.
(23) MODIGLIANI, Franco; Frank FABOZZI y Michael FERRI. “Mercados e instituciones financieras”. Ed. Prentice Hall. México, 1996. Pág. 20. Los citados economistas agregan que los intermediarios financieros “desempeñan el papel básico de transformar activos financieros, que son menos deseables para gran parte del público; en otros activos financieros, sus propios pasivos son mayormente preferidos por el público. Esta transformación involucra al menos, una de cuatro funciones económicas: 1) proporcionar intermediación de vencimiento, 2) reducción del riesgo por medio de la diversificación, 3) reducción del costo de contratación y del procesamiento de información y 4) proporcionar un mecanismo de pago”. Pág. 21.
(24) Ibíd.
(25) SWISS FEDERAL FINANCE ADMINISTRATION. Federal Act on the prevention of money laundering in the financial sector (Money laundering act - MLA). En URL: http://www.gwg.admin.ch Fecha de consulta: 10/05/2005 (traducción libre).
(26) BRAMONT-ARIAS TORRES, Luis Alberto y GARCíA CANTIZANO, María del Carmen. “Manual de Derecho Penal”. Parte Especial. Ed. San Marcos. Lima, 1998. Pág. 447.
(27) MAZUELOS COELLO, Julio. “El derecho de crédito como objeto de protección penal”. En: Derecho y Sociedad. N° 11. Lima, 1996. Pág. 218.
(28) SALINAS SICCHA, Ramiro. “El delito de intermediación financiera”. En: El Peruano. Sección Economía y Derecho. Lima 7 de mayo de 1993.
(29) REYNA ALFARO, Luis Miguel. “Manual de Derecho Penal y Económico”. Parte General y Especial. Ed. Gaceta Jurídica. Lima, 2002. Pág. 533.
(30) IBERICO CASTAÑEDA, Luis Fernando. “El delito de pánico financiero”. En: Derecho y Sociedad. N° 19. Año XIII. Lima, 2002. Pág. 176.