REFORMAS AL RÉGIMEN LEGAL DE LA LEY GENERAL DE EXPROPIACIONES. El caso de las obras públicas de gran envergadura (
Richard Martin Tirado (*))
SUMARIO: I. Introducción. II. Necesidad de la reforma a la Ley General de Expropiaciones. III. Conclusiones.
I. INTRODUCCIÓN
Han transcurrido algunos años, desde que el Poder Ejecutivo inició un agresivo proceso de reformas en materia económica, que de una u otra forma, transformaron el rostro del país y lo han colocado en el umbral de la modernidad.
No es esta la oportunidad para efectuar un balance crítico con respecto a las ventajas y desventajas que ha generado dicho proceso de reformas económicas en las distintas formas de actuación del Estado. Sin embargo, se hace necesario evaluar el funcionamiento de algunas instituciones propias del Derecho administrativo, que tienen especial incidencia en la actividad económica y en el propio rol que asume el Estado en materia de promoción de la inversión privada. Uno de estos casos, es el de la expropiación como una figura de excepción para impulsar el desarrollo creciente de infraestructura.
II. NECESIDAD DE LA REFORMA A LA LEY GENERAL DE EXPROPIACIONES
El artículo 70 de la Constitución Política de 1993, consagra un conjunto de requisitos de ineludible cumplimiento para ejercer la denominada potestad expropiatoria.
De acuerdo con dicho precepto constitucional, se exigen los siguientes requisitos para habilitar la potestad expropiatoria del Estado:
· La existencia de una ley del Congreso de la República que así lo declare.
· La justificación de causales que acrediten el ejercicio de la potestad expropiatoria.
· El pago previo del justiprecio al afectado.
· El derecho del afectado de accionar ante el Poder Judicial para contradecir el valor del justiprecio asignado por el Estado.
A partir del conjunto de requisitos mínimos que exige nuestro modelo constitucional para “concretizar el ejercicio de la “potestad expropiatoria”, se plantean los siguientes ejes temáticos que podrían ser incluidos en una futura reforma a la Ley General de Expropiaciones (en adelante, LGE):
1. Necesidad de expedir leyes de expropiación para una generalidad de casos
Tal como se ha indicado, el artículo 70 de la Constitución de 1993, exige que la privación del derecho de propiedad sea declarada por ley y no conforme a ley. La diferencia entre uno y otro concepto no solo es de matiz sino de fondo. Si se exige que la potestad expropiatoria del Estado sea declarada por ley, ello implica que será la propia ley formal, la propia Ley del Congreso de la República, la que autorice a ejercer la potestad. Por el contrario, si el requisito, tal como lo establecía el artículo 125 de la Constitución de 1979, es que la expropiación sea realizada conforme a ley, no necesariamente existirá una zona de reserva legal para el ejercicio de dicha potestad(1).
En nuestro modelo constitucional, el objetivo del legislador no es otro que el garantizar mediante una ley, que se precisen las causales de necesidad pública y de seguridad nacional como fundamentos de la potestad expropiatoria del Estado. Sin embargo, en los últimos años ha surgido la necesidad de flexibilizar el marco legal vigente con relación al contenido de las leyes de expropiación, debido a la rigidez establecida en la Ley Nº 27117.
En efecto, el artículo 2 de la Ley Nº 27117(2) señala un modelo rígido para el desarrollo de los procesos de expropiación, al prescribir la necesidad de expedir leyes específicas o individuales. Frente a ello, el Congreso de la República tiene la inexplicable tarea de individualizar los bienes afectados en expropiación.
La posibilidad de establecer un procedimiento especial para el caso de las expropiaciones vinculadas a proyectos de gran envergadura, no altera el contenido esencial de lo dispuesto en el artículo 70 de la Constitución, por cuanto la actual restricción se origina en la Ley Nº 27117 y no en el citado precepto constitucional.
No existe una limitación de orden constitucional para que se expidan leyes específicas y generales para el desarrollo de los procesos expropiatorios, pues en todo momento se estaría cumpliendo con el mandato constitucional de contar con una ley del Congreso de la República, tal como lo exige el artículo 70 de la Constitución Política del Estado.
Cabe señalar, que el artículo 2 del Decreto Legislativo Nº 313, (la derogada Ley General de Expropiaciones), establecía que:
“El Congreso de la República, previa declaración de necesidad y utilidad pública o de interés social, podrá disponer expropiaciones para cada caso concreto o autorizarlas expresamente para determinada generalidad de casos. Las expropiaciones para casos concretos, deberán disponerse solamente a iniciativa del Poder Ejecutivo”.
En nuestra opinión, se debería regresar al esquema previsto en el Decreto Legislativo Nº 313 y adaptar la posibilidad de disponer expropiaciones para una generalidad de casos a los procesos de promoción de la inversión privada sobre obras públicas de gran envergadura.
Hoy en día, Proinversión en su condición de agencia de promoción de la inversión privada, tiene a su cargo la conducción de diversos procedimientos licitatorios vinculados a obras públicas de gran envergadura. Resulta hasta cierto punto contradictorio, que se requiera expedir leyes autoritativas de expropiación que individualicen cada uno de los bienes afectados, con la necesidad de acelerar la puesta en ejecución de dichos proyectos. Se hace, entonces, necesario, adoptar medidas que permitan la ejecución inmediata de obras públicas de gran envergadura en concordancia con lo dispuesto en el artículo 70 de la Constitución Política del Perú y en el marco de las disposiciones contenidas en el artículo 7 de la Ley Nº 27117.
2. La Ley autoritativa de expropiaciones: el caso de las obras de gran envergadura
La idea es que en la propia ley autoritativa, se identifique a qué proyectos de gran envergadura pueda ser aplicable. Ello permitirá que se cuente con un procedimiento especial para acelerar el inicio de los respectivos procesos de expropiación.
Las características de cada proyecto así como los efectos que han de generar los mismos en el desarrollo del país, justifican en forma objetiva, la causal de necesidad pública invocada para fundamentar el inicio de los procesos de expropiación. Sin embargo, es posible que en la propia ley autoritativa que se expida para un proyecto de obra pública de gran envergadura, se pueda justificar al mismo tiempo la causal que justifica la expropiación.
No se trata de definir una obra o proyecto en concreto. Se trata de identificar proyectos que se justifican per se y respecto de los cuales se pueda acreditar en forma objetiva que se encuentran inmersos en la declaración de necesidad pública.
En este contexto, es necesario facilitar el inicio de las acciones administrativas inherentes a la ejecución de cada uno de los proyectos de gran envergadura. Para ello, el sector correspondiente debe ser competente para identificar aquellos bienes afectados. Ello, nos permitirá trasladar la obligación de precisar los bienes afectados del ámbito del Congreso de la República al Poder Ejecutivo.
Es, pues, indispensable, contar con un instrumento legal flexible, que respetando las garantías de los administrados indicadas en el artículo 70 de la Constitución y en la Ley Nº 27117, permita facilitar los procesos de expropiación. En nuestra opinión, la posibilidad de expedir leyes para una generalidad de casos, puede constituir una fórmula de excepción y así evitar que sea el propio Congreso de la República el que deba establecer las especificaciones de los bienes afectados.
En la actualidad, existen un conjunto de proyectos de gran envergadura, que se encuentran sometidos a los procesos de promoción de la inversión privada, que tienen la necesidad de contar con leyes autoritativas para el inicio de los procesos de expropiación. Nada impediría que con una reforma al régimen de la Ley Nº 27117, se pueda flexibilizar el actual requisito de individualizar en la propia ley autoritativa de expropiación, la relación de los bienes afectados.
En forma conjunta, ello debe llevar a que se modifique la obligación indicada en el literal b) del numeral 7.1 del artículo 7 de la Ley Nº 27117, y se autorice al sujeto activo de la expropiación, a que pueda precisar el bien materia de la expropiación en un plazo razonable y no tan rígido como el de 30 días, que actualmente exige el referido precepto legal(3).
3. Expropiaciones y concesiones
Es necesario que se establezca un procedimiento especial de expropiación, con el objeto de facilitar la ejecución de obras de gran envergadura que sean incorporadas en los procesos de promoción de la inversión privada(4).
La Ley Nº 27117 incorporó algunas novedades, pero que de una u otra forma no han sido utilizadas. Se requiere, a nuestro juicio, medidas más audaces que permitan al concesionario, inclusive, adoptar medidas preventivas antes del inicio efectivo del proceso de expropiación. Por ejemplo, una figura utilizada en el Derecho comparado y particularmente en el caso argentino, es la figura de la ocupación temporal de los bienes afectados a un proceso de concesión. Se trata de una institución distinta a la propia posesión provisoria, pues se establece un derecho anterior al inicio del propio proceso, con el objeto de que el concesionario pueda adoptar ciertas medidas de ocupación temporal con respecto al futuro bien(5).
Por otra parte y a la luz de diversas experiencias vinculadas a concesionarios de obras de carácter vial, se hace necesario regular el régimen de pago de los mayores valores que por concepto de justiprecio podría efectuar el concesionario.
En los últimos años, gran parte de las obligaciones sobre esta materia que han sido de cargo de los concesionarios, fueron impuestas como obligaciones de ajuste o cierre del procedimiento licitatorio y luego de adjudicada la buena pro. Se hace necesario, que la experiencia obtenida en materia contractual, sea elevada a norma legal para así, garantizar reglas claras, objetivas y permanentes sobre el tema.
4. Medidas administrativas
El sujeto activo de los procesos de expropiación para la ejecución de obras de gran envergadura, podrá adoptar las medidas administrativas que correspondan, con anterioridad a la dación de la propia ley autoritativa de expropiación.
En el ámbito de los proyectos viales, este aspecto tiene especial incidencia en el régimen del Decreto Ley Nº 20081(6), norma que, no obstante su antigüedad, mantiene perfecta vigencia y nos permite en la actualidad, garantizar la intangibilidad de los derechos de vía aplicables a cada proyecto vial.
Una de las características especiales que tiene la institución expropiatoria en nuestro ordenamiento jurídico, es que convoca en forma activa la participación de los denominados “Poderes del Estado”. Cada cual tiene un rol específico en el desarrollo de los respectivos procesos.
En el caso del Poder Ejecutivo, es necesario que no se espere la dación de la Ley autoritativa que ordene la expropiación para organizar el expediente expropiatorio, pues existen un conjunto de tareas previas que pueden ser efectuadas, inclusive con anterioridad a la dación de la propia Ley autoritativa. Uno de estos casos es el referido a las tasaciones de los bienes afectados, en los cuales podría existir pretasaciones con cargo a un ajuste definitivo.
En forma complementaria a lo expuesto, se debe agregar el hecho de que en la actualidad no se cuenta con normas reglamentarias a la Ley Nº 27117, siendo por ello, aún más relevante, la necesidad de adelantar el inicio de tareas con cargo a su ajuste pertinente una vez que se haya expedido la ley autoritativa de expropiación.
5. Régimen legal del derecho de vía
En el caso de proyectos viales que sean materia de entrega en concesión al Sector Privado, es necesario que el Ministerio de Transportes y Comunicaciones sea autorizado a individualizar y registrar en forma automática el derecho de vía ante los Registros Públicos correspondientes.
En este sentido, los bienes de propiedad pública o estatal que sean necesarios para instalar la faja de dominio del derecho de vía de los proyectos viales, deben ser transferidos en forma inmediata y automática, a título gratuito a favor del Ministerio de Transportes y Comunicaciones, con cargo a los procedimientos legales vigentes.
A primera vista, se podría pensar que se trata de una disposición autoritaria que podría exceder las competencias y prerrogativas de otras entidades públicas, sin embargo, de lo que se trata es de ordenar el régimen legal sobre el cual se erige el derecho de vía aplicable a un conjunto de proyectos viales y garantizar la intangibilidad de dicho derecho, permitiendo así, que el Estado proteja las áreas afectadas y a futuro, se evite el pago de mayores compensaciones.
No obstante ello, existe también una problemática que se encuentra vinculada a las relaciones de colaboración que debe existir entre entidades públicas, tal como es el caso de las afectaciones en uso que se han emitido por parte de la Superintendencia de Bienes Nacionales y que operan sobre áreas asignadas al derecho de vía.
En el caso de bienes afectados en uso o que sean utilizados bajo cualquier título distinto a la propiedad por parte de entidades públicas, se debe proceder igualmente, en forma automática a la transferencia de dichos bienes a favor del Ministerio de Transportes y Comunicaciones, sin perjuicio de los convenios a que hubiere lugar en aquellos casos en los que el referido sector, así lo determine por norma reglamentaria.
Tal como lo establece el Decreto Ley Nº 20081, la declaración de necesidad pública comprende no solo a los bienes que sean necesarios para lograr la finalidad de la expropiación, sino también aquellos que resulten razonables, de conformidad con lo dispuesto en el referido Decreto Ley(7).
6. Adquisición de bienes en trato directo
Se debe cautelar que la adquisición de inmuebles de dominio privado en vía de trato directo, se pueda realizar hasta que se expida la resolución suprema definitiva de expropiación, a que hace referencia el literal a) del numeral 7.1 del artículo 7 de la Ley Nº 27117, Ley General de Expropiaciones(8).
La necesidad de incorporar un precepto como el indicado, es de vital importancia y permitirá garantizar la eficacia de los mecanismos de trato directo, como una vía paralela y efectiva hasta antes de que se consumen efectivamente las acciones administrativas del Poder Ejecutivo sobre los bienes afectados.
7. Normas reglamentarias
Es necesario que en un plazo inmediato, el Poder Ejecutivo expida las normas complementarias que sean indispensables para otorgarle una mayor eficacia a las normas que regulan el régimen de expropiaciones. Han transcurrido algunos años desde la dación de la Ley Nº 27117 y esta, lamentablemente, no ha sido a la fecha reglamentada, pese a la existencia de diversos proyectos sobre la materia.
Es importante advertir, que a diferencia de otras leyes, la LGE no es una norma autoaplicativa en sí misma, motivo por el cual, se hace indispensable su pronta reglamentación.
La ausencia de normas reglamentarias, no puede ser sustituida por la creatividad de las entidades públicas o por generar leyes engorrosas de parte del Poder Legislativo para suplir aquellos temas que son propios de normas reglamentarias. Por eso, hoy más que nunca se requiere de una urgente reglamentación de la Ley Nº 27117.
8. Colaboración administrativa
Se debe intensificar el uso de los mecanismos de colaboración administrativa con el objeto de facilitar los acuerdos con los afectados por los procesos de expropiación en vía de trato directo. Asimismo, es importante que todas las entidades públicas que tienen vinculación con la ejecución concreta de los procesos de expropiación, sean facilitadoras de los mismos y no coloquen trabas para la implementación(9).
No se obtiene ventaja en términos materiales, si al tiempo sustraído al Congreso de la República para individualizar los bienes materia de expropiación, no se le acompaña con medidas administrativas directas que permitan acelerar la fase administrativa de los procesos de expropiación.
Por ejemplo, el rol de la Superintendencia de Bienes Nacionales es muy importante, en la medida en que se requiere acelerar los procesos, en aquellos casos vinculados a la ejecución de obras viales de gran envergadura. Se deben, pues, prestar todas las facilidades que sean necesarias con el objeto de transferir en forma directa y automática los bienes a favor del sujeto activo.
III. CONCLUSIONES
1. La reforma al régimen de la Ley General de Expropiaciones es un tema de vital importancia en nuestro ordenamiento jurídico, siendo necesario flexibilizar su contenido y vincular la aplicación de la misma a los proyectos de obras públicas de gran envergadura.
2. Es necesario que se modifique el esquema formal de los procesos de expropiación actualmente regulados en la Ley Nº 27117, pues como bien se conoce, en la actualidad solo se autoriza la posibilidad de expedir leyes expresas de expropiación.
3. En nuestra tradición legislativa, ya existen antecedentes que permiten distinguir el tipo de leyes de expropiación. Así, en el Decreto Legislativo Nº 313 (la anterior Ley General de Expropiaciones), se establecía la posibilidad de que el Congreso de la República, pueda disponer expropiaciones para cada caso concreto o autorizarlas expresamente para una determinada generalidad de casos.
4. La posibilidad de contar con una autorización legal para una generalidad de casos o para casos específicos, no afecta el contenido esencial de la potestad expropiatoria establecida en el artículo 70 de la Constitución Política del Estado, en la medida en que dicho precepto constitucional, establece que dicha potestad debe declararse por ley.
5. La declaración de necesidad pública, constituye el marco legal autoritativo que el artículo 70 de la Constitución y la propia Ley Nº 27117 exigen para la procedencia de la causal invocada como fundamento de la potestad expropiatoria a cargo del Congreso de la República.
6. La posibilidad de iniciar los procesos de expropiación para una generalidad de casos, solo debería ser aplicable para la ejecución de obras de gran envergadura que deben ser calificadas por una entidad ad-hoc. En nuestra opinión, dicha entidad debe ser Proinversión, pues se trata de una agencia especializada en los procesos de promoción de la inversión privada.
7. El sujeto activo de los procesos de expropiación para la ejecución de obras viales de gran envergadura, debe contar con el marco legal necesario para resguardar su posición jurídica como titular de los derechos de vía aplicables a cada proyecto. Si bien dicho precepto legal podría ser cuestionado, pues impone límites y restricciones al derecho de propiedad, también es importante considerar que el ejercicio de dicho derecho constitucional debe guardar un adecuado equilibrio con la tutela de los intereses generales que sustenta el ejercicio de potestades expropiatorias a favor del Estado.
8. Para el caso de las obras viales, se debe cautelar el estricto cumplimiento de lo dispuesto en el Decreto Ley Nº 20081, el cual nos permite contar con un “régimen de protección del derecho de vía”. En forma adicional, se deberá contar con mecanismos de colaboración administrativa aplicables a las entidades públicas que pudieran estar vinculadas a la ejecución de los proyecto comprendidos en la declaratoria de necesidad pública, y en particular, con los gobiernos locales.
9. Se debe facilitar la inscripción de los derechos de vía en forma automática e inmediata a favor del Estado en aquellos supuestos en los que existan procesos de entrega en concesión de proyectos al Sector Privado. A futuro, ello nos permitirá contar con un valioso instrumento legal que acelere el saneamiento físico-legal de las áreas afectadas.
10. El sujeto activo de la expropiación, debe contar con los instrumentos legales necesarios, para tener listos los expedientes administrativos que pudieran sustentar los procesos de expropiación. No basta contar con los bienes identificados o contar con acuerdos previos con los afectados. Se trata de contar con una estrategia integral para la organización del expediente expropiatorio antes de la dación de la propia ley autoritativa.
11. Es necesario que se establezca un mandato imperativo para todas las entidades públicas, a fin de otorgar las facilidades que sean indispensables, con el objeto de proceder a la inscripción de los derechos de vía sobre obras públicas, inclusive en aquellos supuestos en los que existan afectaciones en uso sobre áreas asignadas al derecho de vía, sin perjuicio de la existencia de convenios especiales con determinadas entidades.
12. El Poder Ejecutivo debe expedir las disposiciones complementarias que sean pertinentes, con el objeto de adecuarse a las modificaciones introducidas a la Ley Nº 27117. Se trata de una habilitación legal que permitirá organizar las tareas de individualización de los bienes a expropiar, vinculados a los procesos de promoción de la inversión privada en obras de gran envergadura.
13. La vía del trato directo debe ser permanentemente habilitada, con el objeto de evitar el innecesario inicio de los procesos judiciales de expropiación, hasta la dación de la resolución suprema definitiva de expropiación, a que hace referencia el literal a) del numeral 7.1 del artículo 7 de la Ley Nº 27117.
NOTAS:
(1) El artículo 70 de la Constitución Política del 1993 establece a la letra lo siguiente: “El derecho de propiedad es inviolable. El Estado lo garantiza. Se ejerce en armonía con el bien común y dentro de los límites de ley. A nadie puede privarse de su propiedad sino, exclusivamente, por causa de seguridad nacional o necesidad pública, declarada por ley, y previo pago en efectivo de indemnización justipreciada que incluya compensación por el eventual perjuicio. Hay acción ante el Poder Judicial para contestar el valor de la propiedad que el Estado haya señalado en el procedimiento expropiatorio”.
(2) El artículo 2 de la Ley Nº 27117 consagra el requisito de una ley individual que precise los bienes afectos a la expropiación, conforme se desprende del siguiente texto: “La expropiación consiste en la transferencia forzosa del derecho de propiedad privada, autorizada únicamente por ley expresa del Congreso en favor del Estado, a iniciativa del Poder Ejecutivo, Regiones o Gobiernos Locales y previo pago en efectivo de la indemnización justipreciada que incluya compensación por el eventual perjuicio”.
(3) En el caso de obras de gran envergadura, el texto actual del literal b) del numeral 7.1 del artículo 7 de la Ley General de Expropiaciones establece la obligatoriedad por parte del sujeto activo de la expropiación, de emitir en un plazo no mayor de 30 días de promulgada la ley autoritativa la correspondiente resolución provisional del bien o bienes afectados a la expropiación.
(4) En la actualidad solo existen dos disposiciones en la Ley General de Expropiaciones directamente vinculadas al proceso de otorgamiento de obras públicas de infraestructura y de servicios públicos, las cuales se encuentran reconocidas en la Sexta Disposición Final de la Ley Nº 27117, la misma que establece que: “El Estado podrá otorgar en concesión los bienes expropiados para la realización de obras de infraestructura de servicios públicos. Asimismo, podrá ser representado en el trato directo, por el concesionario, pudiendo este incluso realizar el pago del justiprecio”. Tal como se puede advertir, se hace necesario establecer disposiciones específicas sobre el tema, sin perjuicio de reglamentar los mecanismos referidos al pago de justiprecio por parte de las sociedades concesionarias.
(5) Sobre el tema referido a la ocupación temporal de los bienes, es particularmente importante revisar los alcances de la Ley de Expropiaciones argentina
Nº 21499 y sus modificatorias, cuyos artículos 57 al 70 prescriben el derecho a la ocupación temporal normal o anormal de un bien.
(6) El Decreto Ley Nº 20081 del 17 de julio de 1973, establece un conjunto de disposiciones sobre los inmuebles afectados por trazos en vías públicas. Uno de los aspectos más relevantes de dicho Decreto Ley es el referido a las limitaciones aplicables a los propietarios de inmuebles afectados por una obra pública vial (art. 1), así como la definición de lo que constituye la “faja de dominio o derecho de vía”, aplicable a la ejecución de obras viales.
(7) El artículo 3 del citado Decreto Ley Nº 20081 precisa sobre este tema que: “La faja de dominio o derecho de vía, comprende el área de terreno en que se encuentra la carretera y sus obras complementarias, los servicios y zonas de seguridad para los usuarios y las previsiones para futuras obras de ensanche y mejoramiento”.
(8) El texto actual de la Ley Nº 27117 en el numeral 7.1 del artículo 7 establece lo siguiente: “La ley de expropiación emitida por el Congreso de la República autorizará al sujeto activo para que, mediante la dación de múltiples resoluciones, realice la ejecución de la expropiación del bien, de tal modo que en un plazo de 2 (dos) años, contados desde la promulgación de dicha ley, se hayan iniciado todos los procesos de expropiación necesarios”.
(9) Sobre el tema referido a la colaboración de entidades públicas puede revisarse nuestro trabajo denominado: “El deber de colaboración entre las entidades públicas: límites del acceso a la información registral”. En: Actualidad Jurídica. Publicación mensual de Gaceta Jurídica. Tomo 112, marzo 2003, Páginas 11-29.