¿QUÉ SITUACIONES PERMITEN LA CONTRATACIÓN DE FAMILIARES EN EL SECTOR PÚBLICO Y NO SON CALIFICADAS COMO NEPOTISMO? (
Sara Rosa Campos Torres (*))
SUMARIO: I. Introducción. II. Definición de nepotismo. III. ¿Qué comprende el concepto de “entidad” (prohibida de realizar actos de nepotismo)? IV. ¿Quiénes pueden cometer actos de nepotismo? V. Situaciones prohibidas. VI. Situaciones permitidas. VII. Declaración jurada. VIII. Sistema Nacional de Control. IX. ¿Cuáles son las consecuencias si los funcionarios de dirección y/o de confianza realizan actos de nepotismo? X. Conclusión.
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I. INTRODUCCIÓN
La Ley Nº 26771 (publicada el 15/04/1997) fue la primera norma que estableció la prohibición de ejercer la facultad de nombramiento y contratación de personal en el Sector Público en casos de parentesco.
Anteriores a esta Ley, solo existían dispositivos legales dispersos que se referían a las obligaciones y prohibiciones de los servidores públicos respecto del nombramiento y contratación de personal en forma general. Así tenemos la Ley Nº 27815, Ley del Código de Ética de la Función Pública
(1), y su Reglamento, aprobado por el Decreto Supremo Nº 033-2005-PCM
(2).
Por otro lado, la Ley N° 27444, Ley del Procedimiento Administrativo General, establecía en su artículo 88
(3) que la autoridad que tuviera facultad resolutiva o cuyas opiniones sobre el fondo del procedimiento puedan influir en el sentido de la resolución, debían abstenerse de participar en los asuntos cuya competencia le esté atribuida en las relaciones de parentesco.
En el ámbito penal, el artículo 381 del Código Penal solo establece en forma general que es considerado delito contra la Administración Pública, cuando el funcionario público nombra para un cargo público a una persona en quien no concurren los requisitos legales. No obstante, no se encuentra tipificado como delito la situación contemplada en la Ley Nº 26771, en adelante la Ley.
El presente artículo tiene por finalidad desarrollar las situaciones que configuran actos de nepotismo, las responsabilidades y sanciones que se generan, así como aquellas situaciones que se encuentran permitidas en el Sector Público.
II. DEFINICIÓN DE NEPOTISMO
El Diccionario Enciclopédico de Derecho Usual señala que se conoce como nepotismo a la corruptela política caracterizada por el favoritismo familiar, por la dispensa de honores, dignidad, cargos y prebendas a los parientes y amigos.
El nepotismo genera un conflicto de intereses entre lo que dispone el interés público y el interés personal del funcionario, al momento de seleccionar, designar, evaluar o ascender personal para su entidad pública. Asimismo, la situación de nepotismo debilita un ambiente saludable para el control interno y para la evaluación de la entidad pública; e incluso perturba la disciplina laboral, debido a la falta de imparcialidad del superior para ejercer su potestad de mando en un plano de igualdad sobre los servidores vinculados familiarmente con los funcionarios que cuentan con poder de decisión.
La Ley considera que se configura una situación de nepotismo cuando los funcionarios de dirección y/o personal de confianza de las entidades y reparticiones públicas conformantes del Sector Público nacional, que gozan de la facultad de nombramiento y contratación de personal, o tienen injerencia directa o indirecta en el proceso de selección; ejercen dicha facultad en su entidad para favorecer a sus parientes hasta el cuarto grado de consanguinidad, segundo de afinidad y por razón de matrimonio.
El Reglamento de la Ley, aprobado por Decreto Supremo Nº 021-2000-PCM (en adelante el Reglamento), señala que el nepotismo constituye una práctica inadecuada que propicia el conflicto entre el interés personal y el servicio público, y restringe el acceso en condiciones de igualdad a las funciones públicas, lo cual representa una dificultad para que las entidades públicas puedan cumplir objetivamente con las funciones para las que fueron creadas.
Sin embargo, pese a las definiciones sobre nepotismo antes indicadas, debemos señalar que la existencia de familiares dentro de una misma repartición pública por sí misma no constituye nepotismo, pues lo que se proscribe es el irregular favorecimiento de los parientes en los procesos de nombramiento, selección o ascenso, cuyo análisis en detalle será desarrollado en el presente informe.
III. ¿QUÉ COMPRENDE EL CONCEPTO DE “ENTIDAD” (PROHIBIDA DE REALIZAR ACTOS DE NEPOTISMO)?
Tal como lo hemos señalado, la Ley estableció la prohibición de ejercer la facultad de nombramiento y contratación de personal en el Sector Público en casos de parentesco hasta un cuarto grado de consanguinidad, segundo de afinidad y por razón de matrimonio. Dicha prohibición se extiende también a los contratos de servicios no personales.
El artículo 1 del Reglamento señaló que el término entidad comprendía a todos los órganos y organismos del Estado, siendo estos los siguientes:
a) Entidades representativas de los Poderes Legislativo, Ejecutivo y Judicial.
b) Ministerio Público, Jurado Nacional de Elecciones, Oficina Nacional de Procesos Electorales, Registro Nacional de Identificación y Estado Civil, Consejo Nacional de la Magistratura, Defensoría del Pueblo, Contraloría General de la República, Tribunal Constitucional.
c) Organismos públicos creados por ley.
d) Entidades correspondientes a los gobiernos regionales y locales, sus organismos descentralizados y empresas.
e) Entidades y empresas bajo el ámbito del Fondo Nacional de Financiamiento de la Actividad Empresarial del Estado.
Cabe precisar que la Ley es aplicable a las mencionadas entidades independientemente de su fuente de financiamiento, incluyendo a las fuentes de cooperación internacional reembolsable o no reembolsable.
IV. ¿QUIÉNES PUEDEN COMETER ACTOS DE NEPOTISMO?
De acuerdo con lo señalado en la Ley se encuentran prohibidos de contratar familiares los funcionarios de dirección y/o de confianza de las entidades del Sector Público; por ello, consideramos importante definir qué se entiende por empleo público, por confianza y dirección.
El empleo público es el conjunto de relaciones laborales que vincula al Estado, en su posición de empleador, con sus trabajadores o servidores públicos. Dentro de este amplio concepto se ubican a los funcionarios públicos, servidores sujetos al régimen de carrera o bajo el régimen laboral privado, trabajadores de empresas públicas, entre otros.
La confianza en el empleo público supone una confianza política, que será originaria cuando se sustenta en una elección popular mediante los mecanismos de representación democrática, y será derivada cuando la designación del funcionario provenga por decisión de algunos de los poderes constituidos en una entidad.
El término dirección supone que un empleado público tenga atribuciones para conducir grupos de servidores públicos, sea porque se hace cumplir preceptos legales o porque se implementan las políticas dispuestas por el gobierno de turno.
El Decreto Legislativo Nº 276, Ley de Bases de la Carrera Administrativa y de Remuneraciones del Sector Público (publicada el 24/03/1984) no señala qué es un funcionario de dirección ni mucho menos qué debe entenderse por un funcionario de confianza.
Es la Ley Nº 28175, Ley Marco del Empleo Público, vigente a partir del 1 de Enero de 2005, la que define por primera vez en nuestra legislación qué es un funcionario de confianza.
En efecto, el artículo 4 de la referida Ley, al hacer una clasificación del empleo público, define los siguientes conceptos:
• Funcionario público. El que desarrolla funciones de preeminencia política, reconocida por norma expresa, que representa al Estado o a un sector de la población, desarrolla políticas del Estado y/o dirige organismos o entidades públicas. Tal es el caso de los alcaldes y regidores de un municipio.
• Empleado de confianza. El que de-sempeña cargo de confianza técnico o político, distinto del funcionario público. Se encuentra en el entorno de quien lo designa o remueve libremente y en ningún caso será mayor del 5% de los servidores públicos existentes en cada entidad. Tal es el caso de los gerentes municipales que son designados por un alcalde, por ejemplo.
• Servidor público. Es el empleado público que no es funcionario ni empleado de confianza, y que a su vez se clasifica en:
a) Directivo superior: el que desarrolla funciones administrativas relativas a la dirección de un órgano, programa o proyecto, la supervisión de empleados públicos, la elaboración de políticas de actuación administrativa y la colaboración en la formulación de políticas de gobierno. Tal es el caso de los administradores de una entidad pública.
A este grupo se ingresa por concurso de méritos y capacidades de los servidores ejecutivos y especialistas, su porcentaje no excederá del 10% del total de empleados de la entidad.
b) Ejecutivo: el que desarrolla funciones administrativas, entiéndase por estas al ejercicio de autoridad, de atribuciones resolutivas, las de fe pública, asesoría legal preceptiva, supervisión, fiscalización, auditoría y, en general, aquellas que requieren la garantía de actuación administrativa objetiva, imparcial e independiente a las personas. Un ejemplo sería el jefe del órgano de control de una entidad pública.
Como podemos notar, de las definiciones antes descritas, dependerá la labor que realice el empleado público para determinar si se trata de un funcionario de dirección y/o confianza, a fin de establecer si se le aplica la prohibición de ejercer actos de nepotismo.
V. SITUACIONES PROHIBIDAS
Respecto de los funcionarios de dirección y/o de confianza, la Ley y el Reglamento señalan las siguientes prohibiciones que pueden configurar situaciones de nepotismo:
• Prohibición de ejercer la facultad de nombrar, contratar, intervenir en los procesos de selección de personal, designar cargos de confianza o en actividades ad honorem o nombrar miembros de órganos colegiados.
• Prohibición de ejercer injerencia directa o indirecta en el nombramiento, contratación, procesos de selección de personal, designación de cargos de confianza o en actividades ad honorem o nombramiento de miembros de órganos colegiados.
Tales prohibiciones son aplicables respecto de parientes hasta el cuarto grado de consanguinidad, segundo de afinidad y por razón de matrimonio.
La Ley presume, salvo pacto en contrario, que existe injerencia directa cuando el funcionario de dirección o de confianza que guarda el parentesco señalado, tiene un cargo superior a aquel que tiene la facultad de nombrar o contratar al personal al interior de su entidad, es decir, la jerarquía constituye un elemento que determina un acto de nepotismo. Esta presunción es juris tantum, porque admite prueba en contrario por parte de la persona afectada.
Por su parte, la injerencia indirecta es aquella ejercida por un funcionario de dirección y/o confianza que, sin formar parte de la entidad en la que se realizó la contratación o el nombramiento tiene, por razón de sus funciones, alguna injerencia en quienes toman o adoptan la decisión de contratar o nombrar en la entidad correspondiente.
VI. SITUACIONES PERMITIDAS
Pese a las prohibiciones establecidas en la Ley, existen relaciones de parentesco en el Sector Público que no configuran actos de nepotismo, así tenemos:
• La renovación de contratos de servicios no personales preexistentes a la vigencia de la Ley Nº 26771, esto es, anteriores al 16/04/1997 y que hubieran sido realizados de acuerdo con la normativa sobre contrataciones y adquisiciones del Sector Público.
• Los casos de matrimonio posteriores al nombramiento o contratación del funcionario, de acuerdo con lo establecido en la Tercera Disposición Final y Transitoria de la Ley. Podemos citar como ejemplo, el caso de un funcionario de dirección (gerente municipal) que ingresa a laborar en el año 2000 y en el año 2001 ingresa una servidora pública (en el área de administración municipal), con la cual posteriormente contrae matrimonio.
• Cuando el funcionario de dirección y/o de confianza que guarda el parentesco familiar con el personal contratado, no ejerce injerencia directa sobre aquel que tiene la facultad de nombrar o contratar al personal al interior de su entidad.
Para ello, deberá acreditar que no participó en el proceso de selección del personal llevándose a cabo con total imparcialidad y transparencia o, en su defecto, que otro funcionario de dirección tuvo la facultad de nombrar a dicho personal. Debemos tener en cuenta que, aun teniendo el funcionario de dirección un cargo superior sobre aquel que contrata al personal, esta situación podría generar una presunción de nepotismo, sin embargo esta admite prueba en contrario, con lo cual la carga de la prueba será del funcionario de dirección a quien se le impute que cometió un acto de nepotismo.
Podemos citar como ejemplo de un acto que no configura una situación de nepotismo, el caso de un regidor y su hermano, quien labora en un municipio en el área de asesoría legal y que fue seleccionado por el gerente municipal. En este caso, el regidor, pese a ser un funcionario de confianza (al haber sido escogido por elección popular) y tener un cargo superior sobre el gerente municipal, no ha podido influenciar sobre este último para la contratación de su hermano, pues no se encuentra dentro de sus funciones seleccionar personal para el municipio. Además, el gerente municipal tiene un cargo de confianza al haber sido elegido por el alcalde, tal como lo dispone la Ley Orgánica de Municipalidades
(4).
• Cuando el funcionario de dirección y/o de confianza, sin formar parte de la entidad en la que se realizó la contratación o el nombramiento, demuestra que no ejerció una injerencia indirecta en quienes toman o adoptan la decisión de contratar o nombrar en la entidad correspondiente, aun teniendo un cargo superior.
Al igual que en la injerencia directa, el funcionario de dirección y/o de confianza tendrá la carga de la prueba para demostrar que no influenció en la contratación de su familiar.
• Los casos de servidores públicos, que no son funcionarios de dirección y/o de confianza, y que tienen una relación de parentesco con otro personal en el mismo nivel jerárquico. Podemos citar como ejemplo el caso del personal que presta servicios de obra de una municipalidad que guardan una relación de parentesco entre ellos (hermanos, primos, etc.), pero que son seleccionados por un superior jerárquico que los escoge mediante un concurso público.
Situaciones de parentesco que no configuran actos de nepotismo
• La renovación de contratos de servicios no personales preexistentes a la vigencia de la Ley Nº 26771 y que hubieran sido realizados de acuerdo con la normativa sobre contrataciones y adquisiciones del Sector Público.
• Los casos de matrimonio posteriores al nombramiento o contratación del funcionario.
• Cuando el funcionario de dirección y/o de confianza que guarda el parentesco familiar con el personal contratado, no ejerce injerencia directa sobre aquel que tiene la facultad de nombrar o contratar al personal al interior de su entidad.
• Cuando el funcionario de dirección y/o de confianza, sin formar parte de la entidad en la que se realizó la contratación o el nombramiento, demuestra que no ejerció una injerencia indirecta en quienes toman o adoptan la decisión de contratar o nombrar en la entidad correspondiente, aun teniendo un cargo superior.
• Los casos de servidores públicos, que no son funcionarios de dirección y/o de confianza, y que tienen una relación de parentesco con otro personal en el mismo nivel jerárquico.
VII. DECLARACIÓN JURADA
Con la finalidad de una mayor transparencia en la gestión pública, previniendo y evitando –de ser el caso– probables actos de nepotismo, resultaba conveniente que todas aquellas personas que ingresen a prestar servicios en la Administración Pública brinden información oportuna sobre aquellos con quienes tiene relación de parentesco o vínculo conyugal que presten servicios en la misma entidad a la que ingresan.
Por ello, con fecha 7 de mayo de 2005, se publicó el Decreto Supremo Nº 034-2005-PCM, el cual dispuso el otorgamiento de una declaración jurada para prevenir casos de nepotismo (ver modelo).
En efecto, este Decreto señala que corresponde al órgano de Administración de cada entidad pública recabar una declaración jurada de toda persona que ingrese a prestar servicios, independientemente de su régimen laboral o contractual. En dicha declaración se consigna el nombre completo de la persona que ingresa a laborar, el grado de parentesco o vínculo conyugal con las personas que ya laboran en la entidad, de ser el caso; y la oficina en la que eventualmente presten servicios sus parientes hasta el cuarto grado de consanguinidad y segundo de afinidad, o su cónyuge.
Para este efecto las oficinas de Administración de las entidades deberán facilitar al declarante el listado de sus trabajadores a nivel nacional.
VIII. SISTEMA NACIONAL DE CONTROL
La Ley señala que los órganos de control interno de las entidades son los encargados de velar por el estricto cumplimiento de la Ley, bajo responsabilidad del Titular del Pliego o quien haga sus veces, sin perjuicio de las acciones de control que ejerza la Contraloría General de la República.
Las funciones de dichos órganos de control están reguladas por la Ley Nº 27785, Ley Orgánica del Sistema Nacional de Control y de la Contraloría General de la República (23/07/2002), la cual define al Sistema Nacional de Control como el conjunto de órganos de control, normas, métodos y procedimientos, estructurados e integrados funcionalmente, destinados a conducir y desarrollar el ejercicio del control gubernamental en forma descentralizada.
Asimismo, su actuación comprende todas las actividades y acciones de las entidades en los campos administrativo, presupuestal, operativo y financiero; y alcanza al personal que presta servicios en ellas, independientemente del régimen que las regule.
• Órganos de control
El Sistema Nacional de Control está conformado por los siguientes órganos de control:
a) La Contraloría General, como ente técnico rector.
b) Todas las unidades orgánicas responsables de la función de control gubernamental de las entidades, sean estas de carácter sectorial, regional, institucional o se regulen por cualquier otro ordenamiento organizacional.
c) Las sociedades de auditoría externa
independientes, cuando son designadas por la Contraloría General y contratadas, durante un periodo determinado, para realizar servicios de auditoría en las entidades: económica, financiera, de sistemas informáticos, de medio ambiente entre otros.
Entre las principales atribuciones de la Controlaría General de la República tenemos la de verificar y supervisar el cumplimiento de las disposiciones sobre prohibiciones e incompatibilidades de funcionarios y servidores públicos y otros, así como de las referidas a la prohibición de ejercer la facultad de nombramiento de personal en el Sector Público en casos de nepotismo, sin perjuicio de las funciones conferidas a los órganos de control.
La Contraloría General de la República, aprueba anualmente los lineamientos de política para la formulación de planes de control de los órganos del Sistema Nacional de Control. Para este año, los lineamientos fueron aprobados mediante Resolución de Contraloría Nº 370-2004-CG (25/09/2004), el cual señala, respecto al control de procesos de personal, remuneraciones y pensiones, que se dará prioridad al examen sobre prácticas de nepotismo.
IX. ¿CUÁLES SON LAS CONSECUENCIAS SI LOS FUNCIONARIOS DE DIRECCIÓN Y/O DE CONFIANZA REALIZAN ACTOS DE NEPOTISMO?
En los contratos que implicaban una prestación de servicios en el Sector Público, vigentes a la fecha de promulgación de la presente Ley (16/04/1997), se estableció que si se probaba la relación de parentesco, estos contratos no podían ser renovados.
También señaló que eran nulos de pleno derecho, los actos administrativos que dispongan el ingreso a la Administración Pública así como los respectivos contratos, cuando se realicen contraviniendo lo establecido en la Ley sobre nepotismo.
1. Procedimiento aplicable para establecer la sanción
El procedimiento aplicable para establecer la sanción a los funcionarios, servidores o autoridades que incurren en actos de nepotismo estarían regulados por el Decreto Legislativo Nº 276 y los artículos 163 y siguientes del capítulo referido al proceso administrativo disciplinario, contemplado en el Reglamento de la Ley de la Carrera Administrativa aprobado por Decreto Supremo Nº 005-90-PCM
(5).
En el caso de los funcionarios pertenecientes al régimen de la actividad privada, se aplicaría lo previsto en el literal 11) del artículo 12 y literal a) del artículo 25, según corresponda, del Texto Único Ordenado del Decreto Legislativo Nº 728, aprobado mediante Decreto Supremo Nº 003-97-TR.
En el caso de alcaldes y regidores se aplicaría lo dispuesto en la Ley Orgánica de Municipalidades.
2. Sanciones de los funcionarios de dirección y/o personal de confianza
De comprobarse la trasgresión de lo dispuesto en la Ley o en el Reglamento, los funcionarios de dirección y/o personal de confianza, debían ser sancionados con la destitución, despido o resolución del contrato.
El funcionario respecto del cual se ejerce la injerencia directa o indirecta, será sancionado con suspensión sin goce de remuneraciones. Si la función o cargo ejercido es de confianza, el nombramiento quedará sin efecto, o se resolverá el contrato; según corresponda.
El periodo de suspensión dependerá de la gravedad de la falta y no podrá ser mayor de ciento ochenta (180) días calendario. El funcionario que resulte responsable de ejercer injerencia directa o indirecta en el nombramiento y/o contratación a que hubiera lugar, será solidariamente responsable con la persona indebidamente nombrada y/o contratada, respecto de la devolución de lo percibido, como consecuencia de la nulidad señalada.
Si al momento de determinarse la sanción aplicable, la persona responsable del acto de nepotismo, ya no tuviese la condición de funcionario y/o personal de confianza, la sanción consistirá en una multa equivalente a las remuneraciones o ingresos que dicha persona hubiese percibido en un periodo, no mayor de ciento ochenta (180) días calendario. En tanto no se cumpla el pago de la multa, el responsable no podrá ser designado a cargo o función pública, ni percibir ingreso proveniente del Estado.
3. Inhabilitación
Aquellas personas que ingresen en una entidad contraviniendo lo dispuesto por la Ley, quedarán inhabilitados para prestar servicios en cualquiera de las entidades del Sector Público, hasta dos (2) años después de declarada la nulidad del acto administrativo, del contrato laboral o de servicios.
X. CONCLUSIÓN
Tal como lo señalamos al inicio del informe, la existencia de familiares dentro de una misma entidad pública no constituye, por sí misma, un acto de nepotismo, sino más bien el irregular favorecimiento de los parientes en los procesos de nombramiento, selección o ascenso de un empleado público, mediante la injerencia directa o indirecta descrita en los numerales anteriores. En ese sentido, dependerá de la evaluación de cada caso la determinación de si se configura o no una situación de nepotismo.
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