Según se ha establecido en el artículo 200 del Reglamento de la Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado (1) (RLCAE), previamente a la suscripción del contrato, el postor ganador de la buena pro en un proceso de selección, se encuentra obligado a presentar, además de los documentos exigidos en las bases, la constancia vigente de no estar inhabilitado para contratar con el Estado (2), las garantías exigidas en el artículo 40 de la Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado (LCAE) y el contrato de consorcio con firmas legalizadas de los asociados, cuando fuera el caso.

     Por dicha razón, en el marco de las normas de contrataciones y adquisiciones del Estado vigentes, constituye regla general que todo postor ganador en un proceso de selección presente las garantías establecidas en el artículo 40 de la LCAE como requisito previo a la suscripción del contrato, siempre que no se configure algún supuesto que exceptúe su presentación (3).

     Según se menciona en el citado artículo, las garantías que deberán otorgar los contratistas son la de fiel cumplimiento del contrato, por los adelantos y por el monto diferencial de la propuesta. Tales garantías deben ser incondicionales, solidarias, irrevocables y de realización automática en el país, al solo requerimiento de la respectiva entidad, bajo responsabilidad de las empresas que las emiten, las mismas que deberán estar dentro del ámbito de supervisión de la Superintendencia de banca y seguros o estar consideradas en la última lista de bancos extranjeros de primera categoría que periódicamente publica el Banco Central de Reserva.

     Adicionalmente, según lo establecido en el artículo 213 del RLCAE, los únicos medios de garantía –o instrumentos en los cuales puede materializarse dichas garantías– que puede presentar el contratista son la carta fianza o la póliza de caución, por lo que no cabe la presentación de documentos distintos a los referidos.

     En el orden de las excepciones a dicha regla, el quinto párrafo del artículo 40 de la Ley, menciona que en los contratos periódicos de suministro de bienes o de prestación de servicios, distintos de los de consultoría de obras, que celebren con las entidades del Estado las micro y pequeñas empresas, estas últimas podrán otorgar como garantía de fiel cumplimiento el diez por ciento (10%) del monto total a contratar, porcentaje que será retenido por la entidad (4).

     Dicho dispositivo no hace más que recoger lo establecido en el artículo 21 de la Ley Nº 28015, Ley de Promoción y Formalización de la Micro y Pequeña Empresa, cuando menciona que: “(…) En los contratos de suministro periódico de bienes o de prestación de servicios de ejecución periódica, distintos de los de consultoría de obras, que celebren las MYPE, estas podrán optar, como sistema alternativo a la obligación de presentar la garantía de fiel cumplimiento, por la retención de parte de las entidades de un porcentaje de un diez por ciento (10%) del monto total del contrato (…) La retención de dicho monto se efectuará durante la primera mitad del número total de pagos a realizarse, de forma prorrateada, en cada pago, con cargo a ser devuelto a la finalización del mismo (…)”.

     Como puede observarse, la citada norma consagra un beneficio consistente en que las MYPE que ganen la buena pro en un proceso de selección opten por elegir un sistema de garantía alternativo a la constitución de una carta fianza o póliza de caución, que, precisamente, sería el depósito que deba constituir la entidad con los recursos que retenga de los pagos a cuenta del contratista. Es decir, en virtud del citado beneficio, las MYPE no se eximen de presentar la garantía de fiel cumplimiento de contrato, sino que optan por utilizar un mecanismo alternativo, que vendría a ser el depósito o fondo.

     No obstante, tal como queda claro de las normas citadas, únicamente podría constituirse el mencionado depósito o fondo para cubrir el monto de la garantía de fiel cumplimiento de contrato, y no de otra garantía que el contratista se encuentre obligado a constituir, como eventualmente podría suceder si el contratista deba entregar a la entidad una garantía por el monto diferencial de propuesta (5).

     Base legal:
     •     TUO de la Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado-D.S. Nº 083-2004-PCM: art. 40.
     •     Reglamento de la Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado-D.S. Nº 084-2004-PCM: arts. 200, 213 y 216.
     •     Ley Nº 28015, Ley de Promoción y Formalización de la Micro y Pequeña Empresa: art. 21.