Javier Sarmiento, suboficial de la Policía Nacional, ha sido citado para la lectura de su sentencia en un proceso penal que se le sigue por el delito de sustracción de un objeto requisado (artículo 373 del CP). En tanto el delito que se le imputa tiene prevista una pena privativa de la libertad no menor de dos ni mayor de cuatro años, Sarmiento desea saber qué factores podrían influir en la individualización judicial de su pena.

      Respuesta:

     Ante todo, es necesario distinguir entre determinación legal de la pena y determinación judicial de la pena.

     La determinación legal es la que realiza el legislador al momento de establecer la consecuencia jurídica a un supuesto de hecho típico (criminalización primaria). En esta instancia preceptúa la clase de pena y el marco legal de pena a un delito. A esta pena fijada por el legislador en la ley penal también se le denomina pena abstracta.

     Es pena abstracta: i) la pena establecida no solo en los tipos penales básicos, sino también en los agravados y privilegiados, v. gr. el mínimo y el máximo legal de pena privativa libertad con que se conmina el robo agravado; ii) la que surge de la relación entre el tipo penal aplicable y el artículo 16 del CP referido a la tentativa delictiva: la obligatoria disminución prudencial de la pena; y iii) la que surge de la relación entre el tipo penal aplicable y el segundo párrafo del artículo 25 del CP referido a la complicidad secundaria: la obligatoria disminución prudencial de la pena.

     La necesidad de que la consecuencia jurídica esté–lo más claramente posible– determinada en la ley es una exigencia del principio de legalidad de las penas (artículo II del Título Preliminar del CP), específicamente del mandato de certeza ( lex certa ).

     La determinación judicial de la pena, en cambio, es la que efectúa el juzgador que ha decidido imponer una sentencia condenatoria a un acusado (criminalización secundaria), teniendo como punto de referencia la pena abstracta. En esta etapa, el juez o Tribunal, tras tomar conocimiento de todas las variadas circunstancias concurrentes en el caso examinado, que influyen sobre la responsabilidad penal, y valorarlas y ponderarlas, escoge la pena que considera adecuada al agente, es decir, individualiza su pena (v. gr. la cantidad de años de pena privativa de la libertad que le corresponde).

     Algunas de estas circunstancias son “modificatorias de la responsabilidad penal”, en tanto influyen directamente en la entidad de lo injusto del hecho o la culpabilidad del autor, determinando su incremento o disminución. Por ejemplo, un menor injusto penal se evidencia al comprobar que el agente obró en legítima defensa incompleta (inciso 3 del artículo 20 en concordancia con el artículo 21 del CP); y una menor culpabilidad, al verificarse la imputabilidad restringida del agente (artículo 22 del CP), o que obró incurso en error de prohibición vencible (segundo párrafo del artículo 14 del CP).

     Otras, si bien pueden tomar en cuenta un mayor o menor injusto o culpabilidad, lo hacen solo para “modificar la pena”, su entidad o quántum específico. Este es el caso de las circunstancias previstas en los artículos 45, 46 y 46-A del CP.

     Así, por ejemplo, la nocividad de los medios empleados (inciso 2 del artículo 46 del CP), la especial importancia de los deberes infringidos por el agente (inciso 3 del artículo 46 del CP), la gran extensión del daño causado (inciso 4 del artículo 46 del CP), la pluralidad de agentes (inciso 7 del artículo 46 del CP), el aprovechamiento de la condición de miembro de las Fuerzas Policiales (artículo 46-A del CP), etc. son reflejo de un mayor injusto y, en tanto no sean específicamente constitutivas del hecho punible o modificatorias de la responsabilidad, el juez debe necesariamente valorarlas al individualizar la pena del agente.

     Lo mismo se puede decir de las carencias sociales del agente (inciso 1 del artículo 45 del CP), su cultura y sus costumbres (inciso 2 del artículo 45 del CP), o su edad, educación, situación económica y medio social (inciso 8 del artículo 46 del CP), o determinadas condiciones personales y circunstancias que lleven al conocimiento del agente (inciso 11 del artículo 46 del CP), etc., que pueden vincularse a la culpabilidad como asequibilidad normativa.

     A esta pena fijada por el juzgador, tras evaluar las circunstancias modificatorias de la responsabilidad penal y de la pena, en el supuesto determinado, la denominamos pena concreta.

     Estas diversas circunstancias concurrentes, a tomarse en cuenta para fijar la pena concreta, pueden distinguirse según el tipo de influencia que ejercen sobre la pena abstracta. Algunas pueden modificar el quántum de la pena dentro de los límites de la pena abstracta. Otras, en cambio, tienen aptitud para modificar los propios límites de la pena abstracta.

     Ejemplos de las primeras son la circunstancia prevista en el inciso 3 del artículo 45 del CP (los intereses de la víctima, de su familia o de las personas que de ella dependen), así como las previstas en los once incisos del artículo 46 del CP (v. gr. la naturaleza de la acción, los medios empleados, etc.), que pueden modificar la pena del agente solo dentro de los límites fijados por la ley. Aquellas que reflejan un mayor injusto o culpabilidad pueden, a lo sumo, determinar que la pena se fije en su límite máximo legal.

     Ejemplos de las segundas son las eximentes incompletas (artículo 21 del CP), la imputabilidad restringida (artículo 22 del CP), el error de prohibición invencible (párrafo segundo del artículo 14 del CP), así como las circunstancias previstas en los incisos 1 (carencias sociales del agente) y 2 (la cultura y costumbres del agente) del artículo 45 del CP, e incluso la confesión sincera (artículo 136 del C de PP), que pueden, si fuere el caso, atenuar la pena hasta límites inferiores al mínimo legal.

     Las circunstancias previstas en el artículo 46-A del CP (aprovechamiento de la condición funcionarial o empleo de armas proporcionadas por el Estado) se suelen incluir dentro del primer grupo, dado que el propio tenor del precepto faculta al juez aumentar la pena hasta en un tercio por encima del máximo legal (pena abstracta) fijado para el delito cometido.

     No obstante ello, consideramos que tales circunstancias modificatorias de la pena
–aunque el texto de la norma señale lo contrario– pueden encarecerla legítimamente solo hasta su límite legal máximo, pero no hasta en un tercio por encima de él, pues ello vulneraría el principio de legalidad de las penas, que exige que solo se puede imponer aquella sanción penal que específicamente y con certeza se encuentre prevista para el delito cometido. Con ello se quiere decir que la pena abstracta, o marco legal preestablecido por el legislador, en la fase de individualización judicial de la pena, es flexible solo en su límite mínimo (pues la pena –ante ciertas circunstancias– puede reducirse hasta límites inferiores al mínimo legal), pero –entendemos– infranqueable en su límite máximo.

     Si lo que el legislador quiere es que en determinadas situaciones (que considera especialmente graves) el juez condene a una persona por encima del límite máximo de pena abstracta, lo que debe hacer es introducir un agravante al tipo penal específico (crear una nueva pena abstracta), pero no tipificarla en la parte general del CP como una circunstancia a valorar en la fase de individualización judicial de la pena (concreta), pues estas –como se ha visto– cuando excepcionalmente pueden modificar el marco de la pena abstracta, como garantía del procesado derivada del principio de legalidad, solo pueden hacerlo a su favor, es decir, hacia abajo.

      Base legal:

      •     Código Penal: arts. II, 14, 16, 20, 21, 22, 25, 45, 46, 46-A y 373.