La tenencia es una institución que tiene por finalidad poner al menor bajo el cuidado de uno de los padres al encontrarse estos separados y en busca de su bienestar, teniendo como objetivo el interés superior del niño, resultando en el presente caso imprescindible la realización de un informe social de su hogar a efectos de que se decida lo más conveniente para el menor (CAS. Nº 1066-01-HUAURA, 11/10/01).

     La tenencia es un atributo de la institución jurídica de la patria potestad, destinada al cuidado de los hijos por uno de los padres, siendo de carácter temporal. La determinación judicial de la tenencia no debe afectar los derechos y obligaciones inherentes a esta, como el permanente contacto que deben mantener los padres e hijos, garantizando así una satisfactoria relación paterno-filial (EXP. Nº 362-97, 30/05/97).

     ¿Quién ejerce la tenencia cuando los padres están separados de hecho?

     Cuando los padres se encuentren separados de hecho, la tenencia de los niños y adolescentes se determinará de común acuerdo con ellos, y en caso de no existir acuerdo la tenencia se resolverá judicialmente, teniendo siempre en consideración el interés superior del niño y adolescente respecto a sus derechos, siendo este interés un principio que garantiza la satisfacción de los derechos del menor y que deberá estar presente en primer lugar en toda decisión que afecte al niño o adolescente (CAS. Nº 1015-00- LIMA, 23/10/00).

     En caso de divorcio por causal, ¿quién mantiene la tenencia?

     El artículo 340 del Código Civil faculta al juez que confíe a los hijos menores de edad al cónyuge que obtuvo la separación o en su caso, el divorcio, por causa específica, a no ser que este adopte, por el interés supremo de aquellos, otra disposición.

     Si bien la causal de adulterio es imputable a la cónyuge, debe considerarse la permanencia que viene manteniendo la niña con su madre, con la cual desarrolla su vida personal, familiar y académica en términos normales para asignar la tenencia de la menor a la madre y la patria potestad a ambos padres (EXP. Nº 2992-97, 04/03/98).

     ¿Solamente los padres pueden solicitar la tenencia?

     Tiene legítimo interés moral, la abuela paterna de los menores, toda vez que estos se encuentran en su poder desde antes que falleciera su hijo. Si los menores manifiestan no conocer a su madre y que les gustaría seguir viviendo con su abuela, debe aprobarse la tenencia a favor de esta (EXP. Nº 2211-98, 16/11/98).

     ¿Qué elementos se evalúan para otorgar la tenencia?

     No se ha probado fehacientemente que el padre del menor no cuente con capacidad tanto moral y material para poder asumir la tenencia del menor en consecuencia solventar los gastos para el desarrollo del niño. Además, si bien el menor ha manifestado su deseo de vivir con sus abuelos, también debe entenderse su manifestación como un elemento referencial y no como algo contundente para resolver el conflicto suscitado dada la edad del menor (CAS. Nº 3147-2001-LIMA, 16/09/02).

     Debe otorgarse la tenencia del menor a su madre si del examen sicológico se aprecia que este se siente más cerca de la figura materna pero confundido respecto a la función de su padre en el contexto familiar, pues privarlo de ella le afectaría aún más su desarrollo integral (EXP. Nº 3420-96, 06/03/97).

     ¿Puede solicitarse la tenencia mediante una medida cautelar?

     No se puede obtener la tenencia y custodia a través de una medida cautelar, pues ello debe pedirse en vía de acción (EXP. N° 1108-98, 22/03/99).

     De existir sentencia otorgando a uno de los padres la tenencia ¿cabe una variación?

     En materia de tenencia no rige el principio de la cosa juzgada ya que se admite la posibilidad de la modificación de la tenencia (CAS. N° 2773-2000-ICA, 27/12/00).

     Las resoluciones sobre tenencia pueden ser modificadas por el mismo Juzgado atendiendo a su función tuitiva, por circunstancias debidamente comprobadas, transcurridos seis meses de haber quedado consentidas, salvo que esté en peligro la integridad del menor.

     El juzgador debe exhortar a los padres para que depongan actitudes de egoísmo y resentimiento que redunden en perjuicio de la estabilidad emocional de su menor hija (EXP. Nº 447-97, 20/05/97).

     Si bien, el primer párrafo del artículo 91 del Código de los Niños y Adolescentes dispone que el incumplimiento de los acuerdos adoptados en el convenio de régimen de visitas establecido judicialmente dará lugar a los apremios de ley y, en caso de resistencia, podría originar la variación de la tenencia; en el presente caso a efectos de variar la tenencia del menor, no se ha llegado a acreditar que la madre haya asumido la conducta dirigida a impedir la visita, comunicación y el normal desarrollo de la relación paterno-filial, pues cuando ella viajó al extranjero con el menor contó con el consentimiento expreso del demandante, quien además mantuvo permanente comunicación con ambos (CAS. Nº 1542-2002-LIMA, 13/01/03).

     ¿En qué se diferencia la tenencia de la patria potestad?

     No debe confundirse la patria potestad con la tenencia. Esta última es atributo de la patria potestad, la que puede ser materia de convenio, el que no tiene carácter de definitivo, por cuanto es variable al estar subordinado a lo que sea más conveniente al niño o adolescente. La patria potestad es el deber y el derecho que tienen los padres de cuidar de la persona y bienes de sus hijos menores. No puede ser materia de convenio, acuerdo o renuncia, por no constituir su ejercicio, acto de disposición de los padres (EXP. Nº 826-97, 16/10/97).

     La patria potestad es una institución jurídica que contempla el deber y el derecho de los padres de cuidar de la persona y bienes de sus hijos menores; en el divorcio la ejerce el cónyuge a quien se confían los hijos, quedando el otro suspendido en su ejercicio. Entre los atributos de la patria potestad, se encuentra la tenencia. El régimen de tenencia que regula el Código de los Niños y Adolescentes está referido al caso de los padres que se encuentran separados de hecho sin que exista acuerdo entre ellos, en cuyo caso el juez aplica reglas pertinentes que protegen al menor (EXP. Nº 787-97, 26/06/97).

     No debe confundirse patria potestad con tenencia, pues esta última es atributo de la patria potestad, la cual si bien puede ser materia de convenio, dicho acuerdo no tiene carácter de definitivo, por cuanto es variable al estar subordinado a lo más conveniente al menor o al adolescente (EXP. Nº 1844-97, 11/08/97).

     ¿Qué se entiende por régimen de visitas?

     El padre tiene derecho a visitar a su hijo. Es natural en la relación paterno-filial que padre e hijo estén vinculados de modo directo, personal y libre para que desarrollen sus afectos, potencialidades y responsabilidades. Para que la relación paterno-filial con el hijo sea positiva, deben darse las condiciones necesarias, como un ambiente adecuado donde exista la suficiente libertad para que surjan conductas espontáneas de parte de ambos (EXP. Nº 98-1373, 18/11/99).

     ¿Cómo se relaciona la patria potestad con el régimen de visitas?

     La patria potestad es una institución que establece los deberes y derechos que adquieren los padres con el hecho del nacimiento de los hijos matrimoniales, y con el reconocimiento de los hijos extramatrimoniales, los que se ejercen en tanto no hayan sido objeto de suspensión o de pérdida por orden judicial. El artículo 96 del Código de los Niños y Adolescentes contiene una regla general para ejercer el derecho de visitas de los padres, y de quienes acrediten legitimidad para hacerlo, dentro del principio de “quien cumple con sus obligaciones, exige derecho”, siendo la prestación alimenticia una de las obligaciones conforme lo antepone el artículo 82 del Código citado  (EXP. Nº 1015-97, 23/06/97).

     ¿Cómo se plantea el régimen de visitas en un proceso judicial?

     El régimen de visitas es una acción acumulativa accesoria, derivada de la acción de divorcio, por lo tanto solo si la acción principal –de divorcio– se declara fundada, serán amparadas también las demás (EXP. Nº 830-97, 30/06/97).

     Atendiendo a que en el proceso de divorcio no solo se debate la situación jurídica de los cónyuges, sino también la de sus menores hijos, se debe atender al interés superior de estos, debiendo emitirse pronunciamiento sobre el ejercicio de la patria potestad, respecto al régimen de visitas de quienes no la ejercen (CAS. N° 3505-2001-PIURA, 30/09/02).

     ¿Puede variarse el régimen de visitas?

     La sentencia de vista ha variado el régimen de visitas para que sea sin externamiento, debido a que los menores manifiestan rechazo hacia su padre, conforme se desprende de los informes sicológicos que obran en el proceso, los que acreditan que los menores se encuentran sometidos a un real, constante y permanente atentado contra sus integridades síquicas y morales, además de sufrir graves daños sicológicos (CAS. Nº 186-2002-CALLAO, 18//02/02).

     El juzgador debe disponer un régimen de visitas adecuado al interés superior del niño y del adolescente, pudiendo variarlo de acuerdo a las circunstancias en resguardo de su bienestar. Tiene la obligación de escuchar la opinión del niño y tomar en cuenta la del adolescente lo que no implica que se encuentre limitado a fallar según lo que considere el menor, pues se debe atender a su interés superior, el que no necesariamente va a concordar a cabalidad con la opinión aludida (CAS. Nº 856-00-APURÍMAC, 08/08/00).

     ¿El régimen de visitas es un derecho exclusivo de los padres?

     El régimen de visitas, más que un derecho de los padres resulta ser de los hijos, en tanto estas visitas contribuyan con su desarrollo integral. Está sujeto a variación, según las necesidades de los hijos. La patria potestad es una institución que establece los deberes y derechos que adquieren los padres, con el nacimiento de los hijos matrimoniales, y con el reconocimiento de los hijos extramatrimoniales, los cuales se ejercen, en tanto que esta no haya sido objeto de suspensión o pérdida (EXP. Nº 1015-97, 23/06/97).

     Si no se solicitó el régimen de visitas, ¿el juez debe otorgarlo?

     El padre que no participa de la tenencia, mantiene expedito su derecho de visitar a sus hijos, sin restricción alguna. Aunque no se haya planteado acumulativamente la tenencia y el régimen de visitas, cabe señalar dicho régimen no solo por economía procesal en atención al interés superior del niño, sino por ser de necesidad evidente (EXP. Nº 1517-97, 14/10/97).

     ¿Qué valor tiene la opinión del niño en el proceso judicial de patria potestad, tenencia o régimen de visitas?

     Si bien se debe atender la opinión de los niños, es necesario considerar dichas manifestaciones en el contexto de los medios probatorios. No obstante los niños manifiestan su deseo de permanecer con el padre, debe apreciarse los actuados seguidos contra el padre demandante, por delito de lesiones graves en agravio de su esposa. Dicho comportamiento agresivo resulta poco propicio para el desarrollo emocional de los menores de edad, cuya tenencia se peticiona. Es derecho de los padres, pero sobre todo del niño, mantener una relación fluida y afectuosa con ambos padres (EXP. Nº 1965-98, 09/09/98).

     Es necesario evaluar las declaraciones vertidas por los menores, para determinar la tenencia (EXP. Nº 625-97,10/06/97).

     Los menores tienen derecho a gozar de todos los atributos de la persona humana, relacionados con el desarrollo de su personalidad, debiendo tenerse en cuenta su opinión en todo lo que le afecte, para determinar la tenencia; por lo que deberá respetarse sus decisiones (EXP. Nº 141-97, 17/04/97).

     Una de las manifestaciones del interés superior del niño implica el derecho del menor a ser oído y valorar su opinión en sede judicial a fin de conluir qué es lo más beneficioso para él, pues el menor participa en el proceso para esclarecer cuál es la persona más idónea afectivamente para mantener su tenencia (CAS. N° 1279-2000-PIURA, 18/04/00).