CONSTITUCIÓN DE GARANTÍAS EN EL RÉGIMEN DE CONTRATACIÓN PÚBLICA
(*) ( Marco Antonio Martínez Zamora
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I. INTRODUCCIÓN
A pesar de su relevancia, tanto para los proveedores y contratistas como también para las entidades públicas, muy poco se ha escrito sobre el tema de las garantías en el régimen de contratación pública y mucha es la confusión que existe sobre la materia. Por ello, un primer paso consiste en delimitar nuestro objeto de estudio: para empezar, no debe pensarse que nuestro propósito es agotar cada uno de los institutos de las garantías civiles, ya sean estas personales o reales, ni agotar su reflexión en el análisis de su naturaleza. Lo que se propone, por el contrario, es hacer un análisis de su presentación, funcionamiento y principales características, así como de los principales problemas que involucra su aplicación a cada caso concreto.
Ello nos lleva a una necesaria primera pregunta: ¿para qué se constituyen garantías en materia de contratación pública? Evidentemente para desalentar un hecho considerado indeseable por el legislador, tal como ocurre en el caso de las garantías para la interposición de un recurso de revisión, en la que se busca evitar impugnaciones temerarias o, en el caso de las garantías de fiel cumplimiento, en las cuales su objeto es tanto evitar el incumplimiento total o parcial de un contrato, como premunir a la Administración en los casos en los cuales tales situaciones se produzcan, todo ello sobre la base de las facultades desbordantes de la Administración y en su preeminencia respecto a su contraparte privada, en los contratos que celebre para la adquisición de un bien o servicio, o para la realización de una obra.
Un segundo tema que nos podría llamar a interrogante, es el que atañe a los elementos comunes a toda garantía del régimen que nos ocupa. ¿Cuál es el elemento que da unidad a las garantías pre-contractuales y a las contractuales? ¿A la carta fianza, la póliza de caución, el depósito en garantía o la retención sobre la facturación?
Para ello, podemos empezar por decir que en el régimen de contratación pública toda garantía se caracterizará por presentar las siguientes tres características: simplicidad, unilateralidad y predectibilidad.
En cuanto a la primera, implica que el conjunto de posibles modalidades disponibles se encuentra limitado a unas pocas figuras y, en este sentido, la simplicidad significa en buena cuenta que el legislador ha optado por establecer formas perfectamente definidas que faciliten, de darse el supuesto de hecho, la ejecución de las garantías respectivas. Por ello, en lugar de contar con un amplio conjunto de instrumentos legales propios del Derecho Privado, estas solo pueden adoptar en nuestro régimen una forma principal (carta fianza o póliza de caución) y dos formas especiales –según el caso (depósito en garantía y retención de facturación)–; del mismo modo, no solo estamos ante modalidades limitadas y predefinidas, sino que adicionalmente, cada una de las modalidades establecidas carece de todo margen de discusión o negociación en cuanto a sus términos y condiciones, de modo tal que no podrá agregársele ningún elemento que dote de una mayor complejidad a la prevista por el legislador, para su ejercicio.
En cuanto a la unilateralidad, tenemos que en el régimen de contratación pública, la garantía es una figura pensada como una carga del administrado a favor de una entidad pública determinada, de modo tal que solo por excepción corresponderá a la Administración otorgar garantías a favor de su contraparte(1). Dicho de otro modo, estamos frente a un régimen pensado para proteger los intereses de la Administración y en el que no existe un elemento sinalagmático entre el Estado y su contraparte, ni mucho menos una voluntad de equiparación jurídica entre ambos, siendo uno de los institutos donde se evidencia de modo más claro el ejercicio de las potestades pública desbordantes y el carácter imperativo de las reglas a las que debe someterse todo aquel que desee contratar con el Estado.
En cuanto a la predectibilidad, ella implica que el alcance de las garantías y de los efectos de su posible ejecución, resultan perfectamente previsibles para el administrado desde un primer momento, de modo tal que este podrá prever desde un primer momento su monto, fijado según sea el caso en un porcentaje del valor referencial o del contrato.
Finalmente, si se trata de ensayar una definición común a toda garantía inherente al régimen de contratación pública, podemos referirnos a ellas como los instrumentos o mecanismos orientados a prevenir y cautelar al Estado de conductas consideradas nocivas o indeseables en el marco del régimen de contrataciones y adquisiciones del Estado, tanto en etapa precontractual, mediante la ejecución de un monto dinerario preestablecido a favor de la Administración, siempre que se dé el supuesto de hecho para el que fueron constituidas.
II. GARANTíAS PRECONTRACTUALES
Tal como su nombre lo indica, son aquellas que debe constituir el postor en una etapa previa a la existencia de un vínculo contractual y siempre que exista un proceso de selección en trámite. Anteriormente, este grupo estaba comprendido por dos tipos de garantía: la de seriedad de oferta y la garantía por interposición del recurso de revisión. La primera consistía en la obligación de los postores de acompañar a su oferta una carta fianza que garantice que en caso de ganar la buena pro se iba firmar contrato con la entidad; tal como resultó obvio, su primer efecto era constreñir de modo evidente el número potencial de postores, puesto que a los costos financieros inherentes a la constitución de garantías contractuales –aplicables al postor adjudicado– debía añadirse otros adicionales por la sola expectativa de poder ser favorecido con la buena pro.
2.1. Breve referencia a la garantía de seriedad de oferta. En tal sentido, el legislador ha optado por suprimir la garantía de seriedad de oferta, sobre la base de la presunción de viabilidad de las ofertas que presenten los postores y en forma acorde con el principio de libre competencia que inspira la actual legislación sobre contratación pública, conforme a la cual debe fomentarse la más amplia y libre participación de postores, aspecto que redunda directamente en la posibilidad de obtener mejores precios y calidades. De este modo, se sustituye un modelo(2) que tiene como presupuesto un reducido universo de postores y mínimo riesgo en cuanto a la no firma del contrato por parte del postor ganador, por otro en el cual se favorece un amplio universo de postores, a costa de asumir la existencia de un mayor riesgo de problemas al momento de suscribir el contrato(3).
2.2. La garantía por interposición de recurso de revisión. Actualmente, las garantías precontractuales se encuentran circunscritas a garantizar la interposición de recursos de revisión ante el Tribunal de Contrataciones y Adquisiciones del Estado. Se trata de garantías universales, pues –sin excepción alguna– no existe modo de interponer recurso de revisión ante dicho órgano administrativo sin constituir previamente y de modo válido una garantía que lo sustente.
Podríamos preguntarnos si resulta lícito condicionar la admisibilidad de un recurso impugnativo a la presentación de una garantía o, lo que es peor, si resulta sostenible que el ejercicio del derecho de todo postor a cuestionar las decisiones de una entidad puede acarrear un posible perjuicio económico adicional o, dicho de otro modo, un perjuicio doble (ratificación de la decisión que considera negativa y ejecución de la garantía otorgada). El propio Texto Único Ordenado de la Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado(4) contribuye a abonar esta discusión, cuando en el literal c) de su artículo 52 incluye de modo impropio, como sanciones económicas a cargo del Consucode a las que “(…) resultan de la ejecución de las garantías otorgadas a la presentación de recursos de revisión que son declarados infundados o improcedentes por el Tribunal de Contrataciones y Adquisiciones del Estado”.
De lo que se trata en realidad, es de buscar un equilibrio entre los diversos intereses involucrados en un proceso de selección, puesto que por un lado tenemos el interés de la entidad de adquirir de modo oportuno los bienes, servicios u obras demandados y, por el otro, los intereses contrapuestos de cada uno de los postores favorecidos con la buena pro, teniendo como presupuesto el origen público de los recursos que sustentan la convocatoria y el derecho potencial de cualquier persona, natural o jurídica, de ser proveedor del Estado.
En este sentido, la garantía por interposición de recurso de revisión se establece como un instrumento de disuasión contra las impugnaciones temerarias, de modo tal que el postor que pretende impugnar, deberá evaluar tal proceder en atención a sus reales posibilidades, a fin de evitar o al menos minimizar la asunción de riesgos innecesarios. Pero, ¿cuándo este fin disuasorio podría degenerar en una verdadera barrera de acceso al recurso impugnativo?; la respuesta no es sencilla y atiende en buena medida a las soluciones concretas adoptadas por el legislador en el tema.
2.3. Características de la garantía por interposición del recurso de revisión. En la reglamentación anterior al vigente Reglamento de la Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado(5), la garantía por interposición del recurso de revisión se caracterizaba por ascender al 1% del valor referencial y por ser ejecutable en todos los casos en los cuales el recurso de revisión hubiese sido declarado infundado o improcedente. En estos casos, el legislador asumía, sin admitir prueba en contrario, que existía temeridad del postor, situación que se extendía incluso a los casos en los que su pretensión hubiese devenido en parcialmente fundada(6). Hoy en día, por el contrario, las reglas han cambiado y, a nuestro parecer, se aproximan más a una situación de equilibrio entre los intereses en conflicto: por un lado, se ha reducido la presunción de temeridad a los casos en los cuales el recurso de revisión es declarado improcedente o infundado de modo absoluto y, por el otro, se ha ampliado su esfera de ejecución a los casos de desistimiento(7). En cuanto a su monto, este ha sido drásticamente reducido al 0.25% del valor referencial, apenas la cuarta parte de su porcentaje original.
En cuanto a su ejecución, la garantía lo será en un 100% cuando el recurso de revisión sea declarado improcedente o absolutamente infundado y en un 30% cuando el procedimiento concluya como consecuencia de un incumplimiento. Por el contrario, será devuelta siempre que el recurso de revisión sea declarado inadmisible(8) y fundado en todo o en parte. Otra forma de conclusión del procedimiento, es que el postor impugnante no renueve su garantía antes de su vencimiento (en el caso de carta fianza o póliza de caución), en cuyo caso el recurso de revisión se tendrá por no presentado, sin que tal hecho acarree alguna otra consecuencia adicional en contra del impugnante.
Pongamos un ejemplo de todo lo dicho anteriormente, en el que el postor A interpone un recurso de revisión contra la entidad Z, en el que discute 7 de un total de 10 ítem de un proceso de selección. El postor B a su vez impugna los 3 ítem restantes, mientas que el postor C discute la totalidad del proceso de selección:
• El recurso de revisión del postor A es declarado inadmisible, por cuanto su carta fianza contenía defectos de forma invalidantes. Con ello, le devolvieron su carta fianza.
• El recurso de revisión del postor B es declarado improcedente, por cuanto su recurso fue presentado un día después de vencido el plazo para su interposición. Con ello, se ejecutó la garantía presentada por su parte.
• El recurso de revisión del postor C es declarado fundado en parte, al haberse amparado 1 de los 10 ítem impugnados. Con ello se le devuelve la garantía presentada y se le otorga la buena pro en el único ítem en el que su recurso fue amparado.
2.4. Principales problemas que se presentan en las garantías precontractuales. Sobre este tema y partiendo de la modalidad utilizada para garantizar el recurso de revisión, podemos distinguir entre problemas de orden externo y problemas de orden interno al medio utilizado, relacionados siempre con la admisión del recurso interpuesto. Así, los problemas de orden externo están referidos a la imposibilidad del postor de obtener una carta fianza o póliza de caución, debido principalmente a problemas de historial o falta de experiencia crediticia que devienen en una tramitación infructuosa o extemporánea; los problemas de orden interno, están referidos a vicios en el contenido del documento de garantía, tal como discrepancias en cuanto al monto de la garantía y, en general, a problemas de literalidad o redacción que hagan incierta su eventual ejecución.
Ante estos posibles inconvenientes, resulta útil la modalidad de garantía alternativa a la carta fianza o póliza de caución prevista para garantizar los recursos de revisión: se trata del depósito de garantía a favor del Consucode. El problema de esta figura (que también los tiene), no es ya un problema de literalidad o de historial crediticio, sino la necesidad de mantener inmovilizado el monto garantizado en tanto dure la resolución del recurso de revisión, así como la imposibilidad de optar por la no renovación de la carta fianza como forma válida de dar por concluido el proceso.
III. GARANTÍAS CONTRACTUALES
En cuanto a las garantías contractuales, en términos generales estas buscan el desaliento de las situaciones de incumplimiento que pudiesen surgir una vez formalizado el vínculo contractual entre la entidad y el postor favorecido con la buena pro, convertido a partir de aquel momento en contratista. A diferencia de las garantías precontractuales, no resultan exigibles con carácter universal, sino únicamente a aquellos contratistas expresamente comprendidos en el tipo de garantía específica.
Entre las diversas clases de garantías comprendidas en este rubro, tenemos una garantía principal, la de fiel cumplimiento, aplicable de modo general a la mayor parte de los contratistas del Estado, así como dos garantías especiales, aplicadas a categorías más reducidas en las que se asume la existencia de un mayor riesgo potencial en perjuicio del Estado: la garantía por adelantos y la garantía por el monto diferencial de la propuesta.
De una lectura del artículo 40 del Texto Único Ordenado de la Ley, concordado con el artículo 213 del Reglamento, se aprecia que en esta clase de garantías, existe una marcada preferencia del legislador por la carta fianza o la póliza de caución, las cuales quedan fijadas en todos sus elementos al establecerse que deberán ser “(…) incondicionales, solidarias, irrevocables y de realización automática al solo requerimiento de la entidad, siempre y cuando hayan sido emitidas por una empresa autorizada y sujeta al ámbito de la Superintendencia de Banca y Seguros”. Si bien podemos advertir que en este rubro se admiten otras dos modalidades de garantía (retención de facturación y depósito) circunscritas a situaciones excepcionales, cabe en este rubro hacer un alto para analizar las características de la modalidad principal.
3.1. Carta fianza o póliza de caución. Si bien se trata en principio de dos instrumentos distintos, el primero constituido por un contrato de garantía personal y el segundo por un contrato de seguro, en los hechos su forma de delimitación, estandarización y reducción a cero de cualquier posibilidad de negociación o variación de su texto, hace que para todos los efectos materia del régimen de contratación pública, ambas figuras terminen asimilándose como si fuesen una sola(9).
Al respecto, cuando se señala que tales instrumentos deben ser solidarios, lo que se está haciendo es evitar la posibilidad de que el garante, en este caso la institución financiera, invoque para sí el beneficio de excusión previsto en el Código Civil, pudiendo exigírsele de modo directo el pago del monto a ejecutar(10). En cuanto al carácter excepcional y de ejecución inmediata, ello implica que la institución financiera no podrá hacer valer las excepciones personales que hubiera podido hacer valer el deudor, ni que tenga que comunicarse a este el pago en forma previa. Finalmente, en cuanto al carácter irrevocable de estas garantías, tal condición involucra que la institución financiera no podrá quedar librada bajo cualquier otro motivo, tal como podría ser la falta de pago del garantizado.
En todos los casos, se advierte que el fin buscado por el legislador es evitar que, bajo cualquier argumento, la empresa garante pueda discutir, evitar o dilatar la ejecución de la garantía, una vez que la entidad haya exigido la realización de la misma.
3.2. Primera forma especial: la retención sobre facturación. El segundo párrafo del artículo 312 del Reglamento, incorpora una forma alternativa de garantizar los contratos circunscrita únicamente a la garantía de fiel cumplimiento. Conforme a la retención sobre facturación, en caso de suministro periódico de bienes o de prestación de servicios de ejecución periódica distintos de los de consultoría de obras, las micro y pequeñas empresas podrán optar, en lugar de entregar una carta fianza o póliza de caución, por autorizar la retención del diez por ciento (10%) del monto del contrato(11).
Es decir, si tenemos un contrato por 100, en el que la garantía por fiel cumplimiento es de 10 en un contrato a diez meses, podré optar porque se me retenga 2 en las primeras cinco facturaciones, hasta completar la garantía aplicable al caso.
Siendo una norma de excepción, este beneficio no puede ser ampliado a contratistas o supuestos que no se encuentren previstos expresamente en sus términos, tal como lo ha entendido el Tribunal de Contrataciones y Adquisiciones del Estado en la Resolución 703/2004.TC-SU, que se pronuncia sobre el tema y en la que expresamente –en los numerales 16 y 17 de su Fundamentación– se señala que:
“No obstante, se puede advertir que las normas de contratación estatal han previsto como regla general la presentación de las cartas fianzas o pólizas de caución que permitan respaldar el cumplimiento del contrato, y como excepción, la norma de promoción de las MYPE ha señalado la posibilidad que tienen estas de autorizar a las entidades contratantes la retención por el 10% del monto total del contrato, en lugar de presentar la garantía por el fiel cumplimiento.
Pues bien, como toda norma de excepción, que para el caso en cuestión establece un beneficio, de acuerdo a su naturaleza se encuentra sujeta a una interpretación restrictiva, lo que en buena cuenta quiere decir, que no se puede ir más allá de lo que expresamente regulado, por tanto, a pesar de que la garantía de fiel cumplimiento y por el monto diferencial de la propuesta tienen el mismo fin, esto es, cautelar el cumplimiento oportuno y debido de las prestaciones, no se puede soslayar que la norma de las MYPE ha establecido la opción que tienen estas de autorizar a las entidades la retención por el monto equivalente a la garantía de fiel cumplimiento, así como sus formalidades, procedimiento y plazo de duración, no pudiendo extenderse dicho beneficio a otras garantías previstas en las normas de contratación estatal, como la garantía adicional por el monto diferencial de la propuesta y por adelantos”(El resaltado es nuestro).
3.3. Segunda forma especial: la retención por conversión. Si bien para el caso de las garantías contractuales el Reglamento no contempla esta modalidad de modo expreso, se puede deducir de lo contemplado en el artículo 221, numeral 1, de dicha norma, relativo a la causal de ejecución de la garantía por la falta de renovación oportuna. En este supuesto, ejecutada la garantía, no solo se mantiene la vigencia del contrato, sino que una vez concluido este y de no existir deudas a favor de la entidad, el monto ejecutado –hasta entonces retenido por la entidad–, le será devuelto de modo íntegro(12).
Dicho de otro modo: la falta de renovación de las garantías contractuales (salvo en el caso de las garantías por adelantos), genera su conversión en una garantía en depósito, similar a la que se puede constituir en el caso de garantizar un recurso de revisión ante el Tribunal de Contrataciones y Adquisiciones del Estado. Este monto será devuelto en caso de no generarse una situación de incumplimiento contractual o de algún otro supuesto distinto que involucre la ejecución definitiva del monto garantizado, tal como ocurre con cualquier otra modalidad de garantía(13).
IV. LA GARANTíA DE FIEL CUMPLIMIENTO IV. LA GARANTíA DE FIEL CUMPLIMIENTO
Es la principal garantía contractual, constituyéndose como un requisito indispensable para la suscripción del contrato. Su obligación nace del propio otorgamiento de la buena pro y tiene como objeto velar porque el contrato llegue a buen término de modo satisfactorio, de manera tal que –de darse el supuesto contrario– la entidad ejecutará dicha garantía y retendrá para sí el 100% de su monto, aun cuando el daño efectivamente irrogado sea menor(14). En este sentido, la garantía de fiel cumplimiento hace las veces de una cláusula penal otorgada a favor de la entidad.
En cuanto a su monto –sin excepción alguna– debe alcanzar el diez por ciento (10%) del monto del contrato y, tener vigencia hasta la conformidad de la recepción de la prestación a cargo del contratista, en el caso de bienes y servicios, o hasta el consentimiento de la liquidación final, en el caso de ejecución y consultoría de obras(15).
Ello no implica que el contratista deba otorgar desde un primer momento una garantía con fecha de vigencia hasta tal conformidad o consentimiento, en primer lugar porque tal circunstancia no involucra una fecha exacta y por lo tanto no resulta previsible; y, segundo, porque el propósito de dicha obligación es que la entidad encuentre cubierto su riesgo de modo permanente, durante el periodo en el cual su vínculo con el contratista no hubiese concluido de modo definitivo, aun cuando ello involucre sucesivas renovaciones.
Una pregunta final sobre este tema podría estar relacionada con la forma de constituir garantías en un proceso de selección por ítems, en el que un postor ha resultado favorecido con la buena pro en más de uno de ellos. ¿Corresponderá otorgar una única garantía y con ello anudar el eventual incumplimiento de un ítem a la ejecución total de la garantía otorgada por todos los ítems? O por el contrario, ¿corresponderá otorgar tantas garantías o individualizar la garantía única otorgada en forma proporcional a cada ítem de modo tal que el eventual incumplimiento sólo acarree la ejecución del monto constituido para el específico ítem incumplido? La respuesta está en el tercer párrafo del artículo 199 del Reglamento, en el que se señala que: “En los procesos según relación de ítem (sic) se podrá suscribir un solo documento cuando se trate de un mismo postor, circunscribiéndose las obligaciones y responsabilidades de los sujetos a cada ítem.(…)”. (El resaltado es nuestro). Es decir, aun cuando se trate de un único contrato y de una única garantía otorgada por la totalidad de los ítem contratados, deberá tenerse en cuenta que la ejecución, así como cualquier otra consecuencia relativa a la vigencia y cumplimento del contrato deberá circunscribirse al ítem respectivo.
4.1. Garantía de fiel cumplimiento por prestaciones accesorias. Una forma especial de garantía de fiel cumplimiento, es la que atañe a las prestaciones accesorias en bienes y obras que conlleven otro tipo de prestaciones distintas al principal, cuya ejecución se prolongue más allá del propio término de las obligaciones principales. Es el caso, por ejemplo, del servicio de mantenimiento de la flota vehicular adquirida por una entidad, en el que concluida la entrega de los automóviles, el vendedor se encuentra obligado a proveer por dos años el servicio técnico respectivo.
Esta clase especial de garantía de fiel cumplimiento se encuentra regulada en el artículo 218 del Reglamento y, principalmente, en la Directiva Nº 012-2002/Consucode/PRE, que entre otras cosas establece que debe ser otorgada por el 10% de la prestación accesoria. Para estos efectos, dicho valor debió haber sido previamente consignado tanto en el valor referencial de la contratación o adquisición como individualizado en cada propuesta económica. Consecuentemente, la existencia de una prestación accesoria involucra la obligación de suscribir dos contratos: uno relativo a la prestación principal y otro a la prestación accesoria, estableciendo en cada uno de ellos las condiciones para el cumplimiento de las mismas, tales como precio y plazo, siendo que las garantías respectivas deben tener vigencia hasta que la liquidación correspondiente haya quedado consentida o firme.
En caso de que el objeto de la convocatoria solamente sea la adquisición de ciertos bienes, cuyo mantenimiento y/o reparación haya sido ofrecido como mejora a una propuesta técnica, igualmente el postor respectivo deberá individualizar o darle un valor determinado a dicha prestación accesoria y, de otorgársele la buena pro, se procederá a la suscripción de dos contratos, uno por cada una de ambas prestaciones.
Finalmente, debe tenerse en cuenta que cuando no corresponda el otorgamiento de la garantía de fiel cumplimiento, tampoco corresponderá presentar la garantía de fiel cumplimiento adicional por prestaciones accesorias.
V. LA GARANTÍA POR EL MONTO DIFERENCIAL DE LA PROPUESTA
En el caso de esta clase de garantía, la previsión del obligado a constituirla no recae en la entidad, sino en el propio contratista, el cual obtuvo la buena pro ofertando un monto significativamente más bajo que el valor referencial, pero dentro de los límites permitidos. Se trata en los hechos de cubrir un riesgo adicional en la contratación de bienes y servicios(16), originado en la desconfianza del legislador ante una oferta que cuestiona el propio cálculo del valor referencial y que eventualmente podría implicar una falta de previsión del contratista respecto a sus propios costos de producción o adquisición(17).
Sin embargo, en el actual Reglamento el ámbito de desconfianza hacia propuestas significativamente menores al valor referencial –y con ello la mayor carga que se imponía al postor que las efectuaba–, se ha reducido significativamente, en comparación con las disposiciones comprendidas en el Reglamento anterior, buscándose un nuevo equilibrio entre la necesidad de proteger al Estado de potenciales ofertas temerarias y la evidente perfectibilidad de los cálculos que, con relativa frecuencia, efectúan las entidades cuando calculan sus valores referenciales.
En tal sentido, el anterior Reglamento, aprobado mediante el Decreto Supremo N° 013-2001-PCM, preveía que los postores que ofertasen por debajo del 10% en el caso de servicios y del 20% en el caso de bienes (hasta el límite mínimo del 70% del valor referencial) debían garantizar la totalidad de la diferencia entre su oferta y el valor referencial. En este sentido, por ejemplo, si dicho valor referencial estaba fijado en 100 y el postor A ofertaba el bien demandado a un precio de 70 siendo adjudicado con la buena pro, debía presentar además de la garantía de fiel cumplimiento por 7, una garantía por el monto diferencial de la propuesta igual a 30, lo que hace un total de 37.
Actualmente, por el contrario, la fórmula ha variado: cuando la propuesta económica fuese inferior al valor referencial en más del 10% en el caso de servicios, o en más del 20% en el caso de bienes, el postor ganador deberá presentar una garantía adicional por un monto equivalente al veinticinco por ciento (25%) de la diferencia entre el valor referencial y la propuesta económica(18). Siguiendo nuestro mismo ejemplo: si el valor referencial es 100 y A oferta el bien demandado a 70, actualmente tendrá que constituir una garantía de fiel cumplimiento por 7 y una garantía por el monto diferencial de la propuesta por 7.5 (25% de 30), lo que hace un total de 14.5.
VI. LA GARANTÍA POR ADELANTOS
No siempre el proveedor del Estado debe realizar la totalidad de sus obligaciones con sus propios ingresos, con la expectativa del pago futuro que efectúe la respectiva entidad luego de obtener la conformidad correspondiente. Para el caso de los bienes y servicios, las bases o el contrato pueden prever un adelanto de hasta el 30% del monto adjudicado, mientras que en caso de obras tales adelantos deben estar contemplados, sin que en ningún caso pueda exceder del 20% de modo directo y hasta 40% por materiales.
Pero, ¿cómo se ha premunido el Estado para que dichos adelantos entregados sean aplicados de modo correcto?, pues simplemente exigiendo la constitución de una garantía, de modo tal que en caso de una mala o indebida utilización de dichos recursos la entidad respectiva tendrá a su disposición los medios para evitar un perjuicio económico directo en detrimento de los recursos públicos. En tal sentido, la entidad solo puede entregar los adelantos previstos en las bases y solicitados por el contratista, contra la presentación de una garantía emitida por idéntico monto y un plazo mínimo de vigencia de tres meses (que puede ser menor en caso de contratos de menor duración), renovable trimestralmente por el monto pendiente de amortizar, hasta la amortización total del adelanto otorgado, sin que exista excepción alguna.
Como forma de amortización, se han previsto descuentos proporcionales en cada uno de los pagos parciales que se efectúen al contratista por la ejecución de la o las prestaciones a su cargo, siendo que cualquier diferencia que se produzca respecto de la amortización parcial de los adelantos se tomará en cuenta al momento de efectuar el siguiente pago que le corresponda al contratista o al momento de la conformidad de la recepción de la prestación. Dado que la garantía por adelantos no cubre únicamente un riesgo de cumplimiento, tal como en los otros dos casos descritos, sino adicionalmente un monto entregado al contratista, no resulta dable dilucidar sobre la pertinencia de incorporar otras modalidades alternativas de garantía; es más, incluso en el caso de la transformación de la carta fianza o póliza de caución en una garantía en depósito por su falta de renovación oportuna, tal conversión resulta expresamente excluida para el caso de las garantías por adelantos, teniéndose en cuenta que su fin último es su amortización.
VII. SUPUESTOS EXCLUIDOS DE LA OBLIGACIÓN DE CONSTITUIR GARANTÍA
Tal como hemos visto, siempre que la entidad otorgue adelantos, existirá una obligación del contratista de constituir garantía. No ocurre igual en el caso de las garantías de fiel cumplimiento o por el monto diferencial de la propuesta, que admiten casos de excepción, ateniendo a la menor relevancia económica de la contratación, el escaso riesgo de incumplimiento, o la naturaleza de la adquisición. De lo que se trata, en todos estos casos(19), es evitar trasladar costos financieros innecesarios o desproporcionados, que dificulten el acceso de una amplia pluralidad de postores o generen situaciones consideradas injustas o nocivas por el legislador.
En el primer grupo, es decir, en los supuestos relativos a la menor relevancia económica de la transacción, tenemos el caso de los contratos que por su monto correspondan a procesos de menor cuantía para bienes y servicios; los derivados de procesos de selección según relación de ítems, cuando el monto del ítem no supere el monto establecido para convocar a una adjudicación de menor cuantía; así como las contrataciones complementarias que se encuentren en el mismo supuesto.
En el segundo grupo, es decir, en los supuestos relativos al escaso riesgo de incumplimiento, está referida a prestaciones en las que existe un alto grado de inmediación entre la entidad y el contratista, específicamente en el caso de los contratos de servicios que por su monto correspondan a procesos de adjudicación directa selectiva, siempre que el pago sea periódico y/o contra prestaciones ejecutadas, o sea condición necesaria para la ejecución de la prestación; las contrataciones adicionales que se encuentren en el mismo supuesto; así como la contratación ocasional de servicios de transporte cuando la entidad recibe los boletos respectivos contra el pago de los pasajes.
Finalmente, en el tercer grupo, es decir, en los supuestos relativos a la naturaleza de la adquisición, tenemos el caso de la adquisición de bienes inmuebles y el arrendamiento de bienes muebles e inmuebles. Efectivamente, en estos casos, si se trata de plantearlo de modo coloquial, podría sostenerse que no hay mejor garantía que la propia posesión del bien, sería absurdo –y contrario a los usos comerciales establecidos– que además de ello, se obligue al propietario original del predio vendido o al propietario que está cediendo el uso del bien de su propiedad, a garantizar el disfrute que efectúe la entidad.
VIII. A MANERA DE CONCLUSIÓN
En el presente estudio, hemos hecho una breve reflexión sobre los diversos institutos relativos a la constitución de garantías en el régimen de contratación pública, tanto en su fase precontractual como en su fase contractual. Dentro de ella podemos distinguir modalidades y clases de garantías. Entre las primeras, tenemos un conjunto de herramientas que nos permiten cumplir el fin de protección de los recursos públicos perseguido y, dentro de las cuales la carta fianza y la póliza de caución –figuras distintas en su origen pero similares en cuanto a las condiciones y efectos exigidos por la normativa de la materia–, cumplen un rol primordial pero no único. Efectivamente, existen otras modalidades de garantía previstas por el legislador: el depósito en garantía, que tiene un rango e importancia similar al de la carta fianza o póliza de caución, en el caso de las garantías pre-contractuales, pero apenas una tímida e indirecta aparición en el caso de las garantías contractuales; así como la retención sobre la facturación, figura privativa del régimen de garantías contractuales, limitada a casos específicos vinculados con la envergadura de la empresa contratista.
En cuanto a las clases de garantías, tenemos que en el caso de garantías pre-contractuales, la única que subsiste en nuestro medio es la garantía por interposición del recurso de revisión ante el Tribunal de Contrataciones y Adquisiciones del Estado, la misma que tiene un efecto disuasorio sobre los postores que pretenden discutir los resultados de un proceso de selección, sin contar con suficientes bases sólidas para ello. En cuanto a las garantías contractuales, estas pueden ser de tres tipos: fiel cumplimiento, por el monto diferencial de la propuesta y por adelantos. En los dos primeros, se busca proteger –con carácter general y ante ofertas posiblemente temerarias– a las entidades, respecto a los eventuales incumplimientos en los que pudiesen incurrir los contratistas; en el tercer caso, el objeto de protección ya no es solo el incumplimiento potencial, sino además la entrega de montos dinerarios efectivamente entregados por la entidad al postor respectivo.
En todos los casos, el régimen de garantías en materia de contratación pública, tienen como fin último la protección de la adecuada y oportuna satisfacción de los intereses públicos en los casos en los que el Estado adquiera bienes o servicios o contrate obras. La obtención de un adecuado equilibrio en que confluya tanto dicho interés, como la promoción de la más amplia pluralidad de postores, es un reto que demanda una continua reflexión sobre el tema.
NOTAS:
(1) Es el caso de las garantías que la entidad debe otorgar en caso de arrendamiento de bienes muebles e inmuebles.
(2) Modelo que subsiste en otros países, tal como el caso español, en el que existe la figura de la fianza provisional fijada en un 2% del valor referencial.
(3) Dicho riesgo, sin embargo, ha sido atenuado de modo significativo por la posibilidad otorgada a las PYMES para constituir en etapa contractual la garantía en forma de retención sobre sus ingresos. Debe tenerse en cuenta que la mayor de casos en los cuales un postor favorecido con la buena pro no podía suscribir contrato obedecía a su imposibilidad de obtener una carta fianza o póliza de caución por parte de una entidad financiera o compañía de seguros, siendo justamente las PYMES quienes se encontraban en mayor fragilidad para obtener dicho tipo de documentos.
(4) Cuyo actual texto ha sido aprobado mediante el Decreto Supremo N° 083-2004-PCM, vigente a partir del 29 de diciembre de 2004.
(5) Al que en adelante nos referiremos como el Reglamento.
(6) En este tema, el Tribunal de Contrataciones y Adquisiciones del Estado había adoptado como criterio jurisprudencial ejecutar el 50% de la fianza otorgada, en todos los casos en los que el recurso hubiese sido declarado fundado en parte, con independencia de los montos o número de pretensiones amparadas.
(7) Esta inclusión conceptual abunda en la seriedad que debe involucrar la interposición de un recurso de revisión. En los hechos, busca paliar el extendido uso del recurso de revisión como una forma de ganar tiempo por parte de quien impugna –especialmente por parte de quien está prestando el servicio o proveyendo el bien que se busca contratar– antes que discutir en términos reales la decisión recurrida de la entidad.
(8) Puede extrañar a algunos el hecho de que la garantía sea devuelta cuando el recurso es declarado inadmisible. Lo que ocurre en tales casos es que el Tribunal no ha asumido competencia sobre el caso (como sí lo hace cuando el caso es declarado improcedente o infundado).
(9) La única diferencia, en los hechos, estaría constituida por el ente emisor, puesto que la póliza de caución solo puede ser emitida por compañías de seguros, mientras que las cartas fianzas pueden ser expedidas por un amplio conjunto de instituciones autorizadas por la Superintendencia de Banca y Seguros, entre las que se cuentan no solo los bancos y financieras, sino también otras instituciones como las propias compañías de seguros que recaben la autorización correspondiente. En otros países, estas garantías han sido integradas en una única modalidad, tal como ocurre con el caso de Colombia, país en el cual se le denomina garantía única.
(10) El beneficio de excusión implica que el fiador solo responde cuando el deudor es insolvente o no tiene bienes para responder de modo directo. Por ello el PRONUNCIAMIENTO 226-05/GTN, por el cual se indica que resulta innecesario que se indique que las garantías tengan la características de “sin beneficio de excusión”, ya que de acuerdo con lo que establece el Código Civil el beneficio de excusión no cabe cuando el fiador se ha obligado solidariamente con el deudor.
(11) Esta modalidad especial de garantía tiene su origen en la Ley N° 28015 - Ley de Promoción y Formalización de las Micro y Pequeñas Empresas. En este sentido, debe advertirse que serán microempresas aquellas que cuenten con hasta 10 trabajadores y su nivel de ventas no supere las 150 Unidades Impositivas Tributarias. Por su parte, serán pequeñas empresas aquellas que cuenten con hasta 50 trabajadores y tengan niveles de venta que no superen las 850 Unidades Impositivas Tributarias anuales.
(12) Salvo en el caso de las garantías por adelantos, en las que –de modo obvio– el monto ejecutado tiene por saldado el dinero entregado por la entidad.
(13) No se piense, sin embargo, que el legislador fomenta la no renovación oportuna de las cartas fianzas o pólizas de caución o su equiparación con otras modalidades alternativas. Al respecto, téngase en cuenta los costos financieros que para el contratista involucra la ejecución de tales instrumentos y su conversión de riesgos no por caja en riesgos por caja, más aún si la retención efectuada por la entidad no generará interés alguno a favor del ejecutado.
(14) Artículo 221, numeral 2, del Reglamento. Esta disposición resuelve una controversia anterior, en torno a los alcances de la ejecución, pues anteriormente había un sector que consideraba que la ejecución solo debía alcanzar el monto –previamente calculado– del perjuicio efectivamente irrogada a la entidad. Por el contrario, se considera que, en caso el daño fuese mayor al monto garantizado, el contratista no queda liberado, sino que la entidad deberá reclamar en la vía pertinente el mayor perjuicio generado.
(15) Artículo 215 del Reglamento.
(16) No así en el caso de obras, en las cuales no resulta posible presentar ofertas por debajo del 10% del valor referencial. Dicho margen del 10% es el límite de tolerancia previsto por el legislador, dentro del cual los postores pueden ofertar –en bienes, servicios y obras, sin incurrir en forma de penalización alguna.
(17) Ello parte de la presunción de licitud de los actos de la Administración, que trasladado al caso concreto se traduce en que el legislador asume que el valor referencial se encuentra bien calculado. Tal presupuesto, admite por supuesto prueba en contrario, una de las cuales es la proliferación de propuestas económicas menores al valor referencial y –dentro de ellas– aquellas que involucren la obligación de constituir la indicada sobre garantía.
(18) Artículo 218 del Reglamento.
(19) Contemplados en el artículo 217 del Reglamento.