CRITERIOS DE PROCEDIBILIDAD DE LA ACCIÓN DE AMPARO EN MATERIA DE DESPIDO. A propósito del precedente vinculante del Tribunal Constitucional (
César Puntriano Rosas (*))
SUMARIO: I. Introducción. II. Derechos constitucionales involucrados en la acción de amparo en materia laboral para cuestionar un despido. III. Validez de la protección contra el despido arbitrario reconocida en nuestro ordenamiento. IV. Supuestos que permiten la interposición de la acción de amparo según la jurisprudencia vinculante del TC. V. Improcedencia del amparo en supuestos que son de competencia de los juzgados de trabajo conforme a la Ley Procesal del Trabajo (LPT). VI. Improcedencia del amparo cuando se requiere actuar pruebas. VII. Improcedencia del amparo tratándose de un despido basado en causa justa. VIII. Improcedencia del amparo tratándose de trabajadores de confianza.
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I. INTRODUCCIÓN
A partir de las sentencias del 11 de julio de 2002 recaída en el proceso de amparo seguido por el Sindicato Unitario de Trabajadores de Telefónica del Perú y la Federación de Trabajadores de Telefónica del Perú (FETRATEL) contra Telefónica del Perú y Telefónica Perú Holding (Expediente N°1124-2001-AA/TC) y del 13 de marzo de 2003, recaída en el Expediente N°976-2001-AA/TC, acción de amparo seguida por Eusebio Llanos Huasco contra Telefónica del Perú S.A., el Tribunal Constitucional (TC) estableció una nueva tipología de despidos que habilitan al trabajador afectado a iniciar un proceso constitucional de amparo para obtener su reposición y ser así reparado en la lesión a su derecho constitucional al trabajo.
Con la entrada en vigencia del Código Procesal Constitucional (en adelante “CPC”) el 1 de diciembre de 2004, se modificó el esquema alternativo del proceso de amparo frente a la vía judicial ordinaria que imperaba en nuestro ordenamiento desde hace dos décadas para pasar a un amparo de carácter residual.
A partir de dicha situación, el TC expidió el precedente vinculante sobre la procedencia del amparo en materia laboral en la sentencia recaída en el Expediente Nº 0206-2005-PA/TC, proceso de amparo seguido por César Antonio Baylón Flores contra la E.P.S. EMAPA HUACHO S.A., publicada en el Diario Oficial El Peruano el 22 de diciembre de 2005, en adelante “Caso Baylón”.
En el presente artículo comentaremos dicho precedente, no sin antes precisar cuáles son los derechos involucrados en una acción de amparo en materia laboral originada como consecuencia de un despido así como sentar nuestra posición en cuanto al carácter residual de la acción de amparo.
II. DERECHOS CONSTITUCIONALES INVOLUCRADOS EN LA ACCIÓN DE AMPARO EN MATERIA LABORAL PARA CUESTIONAR UN DESPIDO
Si bien pueden ser muchos los derechos constitucionales cuya lesión se alegue al interponer una demanda de amparo en el campo laboral, es por todos conocido que los más frecuentemente invocados al cuestionar un despido son, la libertad de trabajo, el derecho al trabajo y el derecho a la estabilidad laboral.
A continuación, detallaremos brevemente el contenido esencial de cada uno de los referidos derechos:
1. Libertad de trabajo
La libertad de trabajo comprende la potestad del individuo de elegir si trabaja o no, en qué actividad desplegar su actividad laboral, si va a trabajar para sí (cuenta propia) o para un tercero (cuenta ajena), y en este supuesto a favor de quién hacerlo.
Asimismo, el trabajador es libre de dejar su empleo, cumpliendo para ellos las formalidades exigidas por nuestro ordenamiento laboral(1).
Este derecho se encuentra contemplado en el inciso 15 del artículo 2 de nuestra Constitución, la cual señala que: “toda persona tiene derecho (…) a trabajar libremente, con sujeción a ley”.
El TC, en la sentencia recaída en el expediente Nº 1290-1999-AA/TC, ha señalado que “La Libertad de Trabajo consiste en la facultad libre de ejercer cualquier tipo de actividad productiva, sin impedimentos constitucionales, ilegales o irrazonables, por parte del Estado o particulares (…)”.
2. Derecho al trabajo
El derecho al trabajo comprende dos aspectos, el derecho de acceso al empleo y el derecho a conservar el empleo.
• Derecho de acceso al empleo
En cuanto al derecho de acceso al empleo, podemos distinguir un aspecto genérico y uno específico. Para la configuración del primero de los mencionados, se requiere que el Estado lleve a cabo una serie de políticas económicas y sociales tendientes a la generación de empleo(2). En otras palabras, el Estado deberá desarrollar un programa de acción que le permita atender el derecho al acceso al empleo sin descuidar otras obligaciones inherentes y exigibles(3).
En ese sentido, no puede desconocerse el carácter programático de la modalidad genérica del derecho de acceso al empleo, por lo que a nivel judicial encontrará dificultades para invocar su tutela, pues su existencia se supedita al desarrollo económico de cada país y a los recursos que disponga el Estado para dicho efecto(4). Podemos afirmar entonces que este aspecto del derecho al acceso al empleo goza de preceptividad diferida, no siendo viable el uso de la acción de amparo en este caso.
Siguiendo a Donayre, el hecho que se trate de un derecho programático no significa que este no sea exigible frente al Estado, pues este deberá crear la infraestructura y mecanismos necesarios para lograr su consolidación, como la dación de legislación que facilite el acceso al empleo(5).
El TC, en la sentencia recaída en el Expediente Nº 1124-2001-AA/TC, proceso de amparo seguido por el Sindicato único de Trabajadores de Telefónica del Perú y FETRATEL, señaló que el derecho al trabajo “(…) supone la adopción por parte del Estado de una política orientada a que la población acceda a un puesto de trabajo (…)”.
Como se advierte, si bien el Supremo Intérprete de la Constitución reconoce la existencia de una obligación del Estado, afirma también que la misma no es de naturaleza absoluta, pues, “(…) la satisfacción de este aspecto (…) implica un desarrollo progresivo según las posibilidades del Estado (…)”.
En relación a la modalidad específica del acceso al empleo, este se presenta cuando el trabajador ha obtenido una plaza o un puesto de trabajo en base al puntaje alcanzado en un concurso de méritos, teniendo el derecho a acceder a su puesto de trabajo. De impedir la entidad o el empleador el acceso, el trabajador podrá promover una acción de amparo fundamentándose en el derecho al acceso al empleo en su modalidad específica como parte del derecho al trabajo.
El TC, en la sentencia recaída en el Expediente Nº 576-2001-AA/TC, proceso de amparo seguido por Hidalgo Vicente Montenegro contra la Universidad Nacional Pedro Ruiz Gallo, declaró fundada la demanda, ordenando que se deje sin efecto una Resolución Rectoral que impidió al demandante ocupar una plaza pese a haber obtenido el más alto puntaje en un concurso de méritos.
• Derecho a conservar el empleo
Como acertadamente lo señala Neves(6), esta acepción del derecho al trabajo coincide parcialmente con la protección contra el despido arbitrario, reconocida por la doctrina como parte del derecho a la estabilidad laboral, el cual desarrollaremos en el numeral siguiente.
La coincidencia es parcial, pues la estabilidad laboral comprende a la estabilidad de entrada o preferencia por la contratación a plazo indefinido, y a la estabilidad de salida, o protección contra el despido arbitrario. Así, la coincidencia parcial supone que esta perspectiva del derecho al trabajo comprendería no solamente el derecho a no ser despedido arbitrariamente sino también por cualquier otra causal no surgida por voluntad del trabajador.
Ahora bien, a nuestro entender este aspecto del derecho al trabajo (conservación del empleo), reconocido en el artículo 22 de nuestra Constitución, no es irrestricto, pues nuestra norma fundamental también reconoce a la libertad de empresa (artículo 59), por lo que en ejercicio de la misma, y de su plasmación práctica a través del poder de dirección que goza el empleador, este podrá despedir al trabajador de presentarse una causa justificada (Artículo 22 del Texto Único Ordenado del Decreto Legislativo Nº 728, Ley de Productividad y Competitividad Laboral, aprobado mediante Decreto Supremo Nº 003-97-TR, en adelante “LPCL”)(7).
Si el despido es arbitrario, ingresamos al terreno de la estabilidad en el trabajo, que desarrollaremos en el punto siguiente.
3. La estabilidad en el trabajo
Como se señaló anteriormente, la estabilidad en el trabajo supone, por un lado, la preferencia por la contratación a plazo indefinido (estabilidad de entrada) y la protección contra el despido arbitrario (estabilidad de salida).
En relación a lo primero, nuestro ordenamiento no es ajeno a dicha preferencia pues el artículo 4 de la LPCL contempla la presunción por la contratación a plazo indefinido, al establecer en su primer párrafo que, “(…) en toda prestación personal de servicios remunerados y subordinados, se presume la existencia de un contrato de trabajo a plazo indeterminado (…)”.
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Esta preferencia no solo es privativa de nuestro ordenamiento ya que a decir de la OIT respecto a la Latinoamérica, “en todos los países se establece una presunción expresa a favor de la contratación indefinida (en el caso de Uruguay, dicha elaboración es de carácter jurisprudencial y doctrinal). Así, se suele considerar al contrato de trabajo como celebrado por tiempo indefinido cuando no se haya estipulado plazo en este, cuando las labores que desempeña el trabajador sean de naturaleza permanente, cuando el trabajador siga realizando sus labores después de vencido el plazo y con conocimiento del empleador (...)”.
Sin embargo, los ordenamientos laborales también prevén excepciones a dicha regla, esto es, la posibilidad de celebrar contratos de trabajo que por su naturaleza no son a plazo indefinido, sino que, las partes acuerdan, fundamentalmente, en razón a las circunstancias que rodean la contratación, el fijar un término a los mismos. Así tenemos los denominados contratos a plazo fijo o sujetos a modalidad(8).
Respecto a la estabilidad de salida, esta puede definirse como la protección al trabajador para que la terminación de su relación laboral solo se dé por causales expresamente establecidas en la ley(9). Doctrinariamente existen dos tipos de estabilidad, la absoluta, que contempla como protección reparadora frente a un despido incausado a la reposición y la relativa, cuya reparación es la indemnización, un seguro contra el desempleo, entre otras.
La estabilidad relativa puede ser propia e impropia. Será propia cuando se declara judicialmente la nulidad del despido sin la reposición efectiva en el puesto de trabajo. Al declarar fundada la demanda, el juez concederá el pago de una indemnización más las remuneraciones devengadas por el periodo dejado de laborar (salarios caídos). Por otro lado, la estabilidad relativa será impropia cuando la protección frente a un despido arbitrario consista en el pago de una indemnización.
En nuestro ordenamiento jurídico, el artículo 27 de la Constitución vigente prevé que “la ley otorga al trabajador adecuada protección contra el despido arbitrario”. Así, la norma constitucional impone de manera automática una reserva de ley para que sea el legislador quien determine, qué protección es la adecuada frente a un despido arbitrario.
Ahora bien, creemos que la protección adecuada implica que el despido sea causado y que el legislador regule las causas y procedimientos aplicables para cada tipo de despido así como un mecanismo de tutela frente a la trasgresión de los mismos(10).
En concordancia con el mandato constitucional, la LPCL, en su artículo 16, contempla las causas que originan la terminación de la relación laboral, en los artículos 23, 24 y 25 aquellas que originan el despido de un trabajador, quien para gozar de estabilidad debe laborar cuatro o más horas diarias en promedio a la semana(11) y haber superado el periodo de prueba respectivo(12).
Asimismo, en sus artículos 31 y 32 la LPCL contempla el trámite del despido relacionado con la conducta o capacidad del trabajador, en el cual se deberá respetar el Principio de Inmediatez.
Si el despido no se funda en las causas expresamente establecidas en la LPCL o aquella alegada no puede ser demostrada en el proceso iniciado por el trabajador para cuestionarlo, este tiene derecho al pago de una indemnización equivalente a una remuneración y media ordinaria mensual por cada año completo de servicios con un máximo de doce (12) remuneraciones. Las fracciones de año se abonan por dozavos y treintavos, según corresponda (Artículos 34 y 38 de la LPCL).
Excepcionalmente, de lesionarse algún derecho constitucional, como la libertad sindical, o la igualdad, de acuerdo a las causales taxativas establecidas en el artículo 29 de la LCPL(13), el trabajador podrá demandar la nulidad de su despido. De ampararse su demanda, el trabajador será repuesto en su empleo, salvo que en ejecución de sentencia, opte por la indemnización señalada en el párrafo precedente. Adicionalmente, el juez ordenará el pago de las remuneraciones dejadas de percibir desde la fecha en que se produjo, con deducción de los periodos de inactividad procesal no imputables a las partes así como los depósitos correspondientes a la compensación por tiempo de servicios y, de ser el caso, con sus intereses (Artículos 34 segundo párrafo y 40 de la LPCL).
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III. VALIDEZ DE LA PROTECCIÓN CONTRA EL DESPIDO ARBITRARIO RECONOCIDA EN NUESTRO ORDENAMIENTO
Con relación a la protección contra el despido arbitrario, consideramos que nuestro ordenamiento constitucional, en armonía con el Protocolo Adicional a la Convención Americana sobre Derechos Humanos en materia de Derechos Económicos, Sociales y Culturales de 17 de noviembre de 1988 (Protocolo de San Salvador), aprobado por Resolución Legislativa Nº 26448, publicada en el diario oficial El Peruano el 29 de julio de 1995, reconoce una adecuada protección contra el mismo, siendo válida la reserva de ley para su desarrollo así como la reparación prevista en el artículo 34 de la LPCL, por lo que desde ya manifestamos nuestra respetuosa discrepancia con quienes opinen lo contrario.
En efecto, el artículo 6 del Protocolo, al desarrollar el Derecho al Trabajo, señala que “toda persona tiene derecho al trabajo, el cual incluye la oportunidad de obtener los medios para llevar una vida digna y decorosa a través del desempeño de una actividad lícita libremente escogida o aceptada (…)”.
A su vez, el artículo 7 que regula las “condiciones justas, equitativas y satisfactorias del trabajo” determina que los Estados “garantizarán en sus legislaciones nacionales de manera particular: … d) La estabilidad de los trabajadores en sus empleos, de acuerdo con las características de las industrias y profesiones y con las causas de justa separación. En caso de despido injustificado el trabajador tendrá derecho a una indemnización o a la readmisión en el empleo o a cualesquiera otra prestación prevista por la legislación nacional”(el resaltado es nuestro).
Adicionalmente, el Convenio Nº 158 de la Organización Internacional del Trabajo (OIT), no ratificado por nuestro país, pero que posee carácter de recomendación, precisa que si el órgano jurisdiccional llega “(…) a la conclusión de que la terminación de la relación de trabajo es injustificada (arbitraria) y, si en virtud de la legislación y la práctica nacionales no estuvieran facultados o no consideraran posible, dadas las circunstancias, anular la terminación y eventualmente ordenar o proponer la readmisión del trabajador, tendrán la facultad de ordenar el pago de una indemnización adecuada u otra reparación que se considere apropiada”.
Debemos indicar que el citado Convenio permite que cada legislación establezca el tipo de reparación contra el despido injustificado, siendo la primera opción la reposición pero teniendo también como válidos a la indemnización o el pago de un seguro de desempleo, entre otros.
Asimismo, la Recomendación sobre la terminación de la relación de trabajo Nº 166 de 1982, establece en su artículo 18 que, de conformidad con la legislación y la práctica nacionales, todo trabajador cuya relación de trabajo se haya dado por terminada debería tener derecho, a una indemnización por fin de servicios u otras prestaciones análogas a prestaciones del seguro de desempleo o a una combinación de tales prestaciones.
En consecuencia, el artículo 27 de la Constitución, en concordancia con su artículo 22(14) y lo establecido en el Protocolo de San Salvador, que forma parte de nuestra legislación, y el Convenio 158 de la OIT que la orienta delega al legislador la facultad de decidir qué protección contra el despido arbitrario es adecuada, y este a su vez, consagra a la indemnización como única reparación frente al despido arbitrario y a la reposición como mecanismo restitutorio frente al despido nulo. Dichas opciones en buena cuenta son válidas a la luz de nuestra Constitución.
1. El carácter “residual” del proceso constitucional de amparo como mecanismo de tutela de los derechos constitucionales laborales frente a un despido
Sin perjuicio de nuestra opinión, en el sentido que la protección contra el despido arbitrario que se recoge en nuestro ordenamiento, ya sea a través del pago de una indemnización por despido arbitrario, o de la declaración de la nulidad del despido si este se basa en alguno de los motivos prohibidos enumerados en el artículo 29 de la LPCL, es constitucionalmente válida, no encontrándonos de acuerdo con la doctrina jurisprudencial sentada por el TC(15) que en la práctica nos retorna a la estabilidad laboral absoluta y cuyo efecto, entre otros, ha sido el incremento desmedido de las acciones de amparo en materia laboral, veremos a continuación que el Código Procesal Constitucional (CPC), vigente desde 1 de diciembre de 2004, no soluciona dicho problema con la consagración del carácter residual de la acción de amparo, pues, en materia laboral, este no es tan excepcional como parecería.
2. Carácter “residual” de la acción de amparo como mecanismo para cuestionar un despido
El artículo 5 del CPC recoge como causal de improcedencia del proceso de amparo a la existencia de vías procedimentales específicas, igualmente satisfactorias, para la protección del derecho constitucional amenazado o vulnerado.
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Como lo afirman los autores del Proyecto de CPC(16), “el amparo adquiere un carácter excepcional o residual, atendiendo a su naturaleza de proceso constitucional y no ordinario destinado a la protección de un derecho constitucional, cuando se afecta el contenido constitucionalmente protegido del mismo y no aspectos secundarios o de índole legal, asuntos que deben ventilarse por las vías judiciales comunes. Así, el amparo será procedente para la tutela de urgencia de un derecho constitucional a falta de otras vías judiciales específicas, igualmente protectivas y satisfactorias. Es claro que para declarar esta improcedencia del amparo no basta con que existan otros procesos judiciales disponibles, lo que siempre es factible, sino que estos resulten suficientemente satisfactorios para tutelar la pretensión”.
En concordancia con lo anterior, en el contexto del régimen del proceso de amparo en Argentina, de naturaleza residual, el profesor Néstor Pedro Sagüés afirma que: “(…) Únicamente, es admisible el amparo, entonces, ante la inoperancia de todos los demás trámites procesales ya legislados, para atender idóneamente al problema planteado: el amparo, se ha dicho, presupone el desamparo. De ahí que el empleo de esta especialísima acción requiera una madurez particular en jueces y letrados: se desnaturaliza tanto al amparo utilizándolo para el planteo de cualquier litis, como rechazándoselo siempre, arguyendo que hay vías judiciales o administrativas para el caso litigioso (…)”(17)
El citado autor añade que, “es difícil formular lineamientos generales sobre cuándo un procedimiento ordinario es idóneo y cuándo no. La particularidad de cada acción de amparo conduce a un obligado casuismo, donde debe imperar un análisis judicial cauteloso: (…) los jueces deberán extremar la ponderación y la prudencia, a fin de no decidir por el sumarísimo procedimiento de amparo, cuestiones susceptibles de mayor debate y que corresponda resolver de acuerdo con los procedimientos ordinarios”(18).
A la luz de lo afirmado por Sagüés, analizaremos los dos requisitos que debe reunir la vía procedimental ordinaria para que el amparo sea declarado improcedente por el juez constitucional:
2.1. Que la vía procedimental sea específica
La especificidad a que se refiere el CPC debe entenderse como especialidad, en nuestro caso, la existencia de un proceso laboral para cuestionar alguna lesión a un derecho constitucional laboral.
Así, de acusarle la lesión del derecho a la estabilidad laboral, o la conservación del empleo, nuestro ordenamiento laboral contempla al proceso ordinario laboral como la vía procedimental específica para buscar la tutela de los mencionados derechos, ya sea mediante una demanda de pago de indemnización por despido arbitrario o una de nulidad de despido.
Sin embargo, como lo afirma Sagüés, “no basta, pues, que haya una vía procesal (de cualquier índole), para desestimar un pedido de amparo: hay que considerar, inexcusablemente, si tal trámite es auténticamente operativo para enfrentar el acto lesivo (…)”(19).
En ese sentido, el CPC requiere que la vía procedimental sea “igualmente satisfactoria”, como lo veremos en el numeral siguiente.
2.2. Que la vía procedimental sea igualmente satisfactoria
Según lo entiende Castillo, el CPC exige que la vía judicial ordinaria permita que el agraviado vea satisfecha su pretensión, de recurrir a aquella como al proceso constitucional de amparo(20). El autor añade que el proceso judicial ordinario debe ser de una celeridad que coincida razonablemente con el proceso de amparo para encontrarnos ante una vía igualmente satisfactoria(21).
Por tanto, concluye Castillo, “el requisito de vía procedimental igualmente idónea exige que el proceso judicial ordinario sea un proceso especializado, idóneo para alcanzar la salvación del derecho constitucional afectado y sumarísimo en su desenvolvimiento”(22).
Siendo entonces que, la finalidad de los procesos constitucionales es “reponer las cosas al estado anterior de la violación o amenaza de violación del derecho constitucional” (artículo 1 del CPC), el proceso de impugnación de despido que se ventila en la vía ordinaria laboral, no sería igualmente satisfactorio que el proceso de amparo para cuestionar un despido, ya que este permitirá obtener la reposición del trabajador, mientras que al seguir aquel únicamente se conseguiría el pago de una indemnización.
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En ese sentido, a la luz de los pronunciamientos del TC en materia de estabilidad laboral, que reiteramos, no compartimos, el proceso constitucional de amparo no será residual frente a un despido arbitrario (incausado) pues como ya se dijo, en la vía ordinaria laboral el justiciable solamente conseguiría el pago de una indemnización como reparación.
Ahora bien, un supuesto en el que existiría controversia es el referido a la nulidad del despido. Como ya se señaló, este procede únicamente si se presentan los motivos taxativamente establecidos en el artículo 29 de la LPCL, y contempla como reparación, al igual que el proceso de amparo, a la reposición de los trabajadores despedidos.
Para determinar si la vía laboral ordinaria en lo que al despido nulo se refiere, es igualmente satisfactoria (idónea) que la acción de amparo, creemos que no debemos quedarnos únicamente en criterios de sumariedad pues nuestra realidad nos presenta procesos de amparo excesivamente prolongados, y en algunas ocasiones procesos de nulidad de despido sumarios, si bien, como las normas están creadas, el proceso de amparo debería ser mucho más rápido, ello no tiene correspondencia en nuestra realidad.
Además, los siguientes argumentos que respaldan la idoneidad del proceso de nulidad de despido no deben soslayarse:
a) Los supuestos que viabilizan la interposición de una demanda de nulidad de despido requieren de una complejidad probatoria tal, que la acción de amparo, carente de estación probatoria no es idónea para su ventilación. Es por ello que el legislador consideró que estos casos debían ventilarse en un proceso que otorgue al juzgador una adecuada cognición del proceso.
b) En segundo lugar, siendo situaciones tan complejas y delicadas, se requiere a un juez especializado en materia laboral que dilucide con meridiana claridad cómo proceder para administrar justicia adecuadamente.
c) En tercer lugar, una vez amparada la demanda, el juez ordenará el pago de las remuneraciones devengadas por el tiempo dejado de laborar, más los depósitos de la CTS correspondientes, lo cual no se da en el proceso de amparo pues según reiterada jurisprudencia del TC no procede el pago de los salarios dejados de percibir mientras tuvo vigencia el acto lesivo del despido, por cuanto no existió trabajo que justificara su abono.
En dicho sentido se ha pronunciado el TC en las sentencias recaídas en los expedientes N° 3788-2004-AA/TC de 25 de enero de 2005, 3008-2004-AA/TC de 18 de enero de 2005, 2040-2004-AA/TC de 9 de setiembre de 2004, 1058-2004-AA/TC de 18 de agosto de 2004, 0833-2004-AA/TC de 16 de julio de 2004, y 1391-2001-AA/TC de 9 de octubre de 2002, entre otras.
El Tribunal por ende, abre la posibilidad al trabajador de recurrir a una demanda de indemnización por daños y perjuicios a fin de obtener el resarcimiento pecuniario que equivalga a las remuneraciones dejadas de percibir.
Esto significa que el trabajador deberá iniciar un nuevo proceso, incurriendo en mayores gastos y teniendo que afrontar todo lo que significa entablar un juicio.
Teniendo en cuenta lo expuesto anteriormente, no entendemos por qué podría afirmarse que la nulidad del despido no es una vía igualmente satisfactoria para obtener la tutela de los derechos constitucionales cuando se presenten los motivos prohibidos del despido taxativamente establecidos en el artículo 29 de la LPCL.
En las líneas que siguen veremos lo opinado a la luz de criterios jurisprudenciales recogidos por Sagüés(23):
(i) Agravio irreparable.- El amparo es viable, aun cuando existiendo otros procedimientos legalmente previstos, su empleo ordinario pudiera ocasionar un daño grave e irreparable.
Creemos que esta irreparabilidad del daño no se presentaría cuando nos encontremos ante un motivo prohibido que habilite la interposición de una demanda de nulidad de despido pues, de ser así, no tendría sentido que el legislador hubiese planteado dicho mecanismo como restitución de un derecho constitucional laboral.
Además, como se expuso en los numerales anteriores, la opción de la nulidad del despido es válida a la luz de nuestra Constitución.
(ii) Apreciación judicial del gravamen irreparable.- El perjuicio grave e irreparable que produce el utilizar las vías ordinarias debe apreciarse con criterio objetivo.
No basta que el demandante estime subjetivamente lento el trámite ordinario o que un juez prefiera al proceso de amparo que al proceso ordinario.
Sagüés con acierto afirma que “(…) Existe también, una demora normal propia de cada pleito, que no debe subsanarse indefectiblemente por la vía del amparo (…)”(24).
Esta afirmación de Sagüés respalda lo señalado anteriormente, en el sentido que el proceso de nulidad de despido tiene un trámite normal que toma un tiempo determinado, teóricamente más prolongado que el amparo, pero no se debe descartar que en la práctica el tiempo que se toman ambos procesos no es diametralmente distinto y, como dijimos, existen razones adicionales que hacen al proceso de nulidad de despido, como vía procedimental igualmente satisfactoria al amparo.
(iii) Agravio irreparable y conducta del afectado.- La inactividad del agraviado por el acto lesivo durante un lapso prolongado, en el cual pudo haber interpuesto su demanda de nulidad de despido, no torna al amparo como un medio de purgar su negligencia procesal.
En efecto, teniendo el proceso de amparo un plazo para interponer de la demanda de sesenta días hábiles(25), frente a los treinta días naturales del proceso de nulidad de despido(26), si evaluamos la idoneidad del proceso de nulidad de despido únicamente a través de la mal entendida “sumariedad”, el amparo podría convertirse, o quizás seguir siendo, una salida ante la dejadez o indiferencia procesal del agraviado.
Adicionalmente es ilustrativo señalar para Sagüés(27), en opinión que compartimos, el demandante deberá alegar y probar que no existen otras vías idóneas para tutelar su derecho.
Esta pauta jurisprudencial es importante pues, teniendo el amparo un carácter residual, la regla consistirá en la vía ordinaria y la excepción será la vía sumarísima del amparo.
En consecuencia, como lo expuesto en este numeral, teniendo en cuenta la atingencia efectuada al inicio del mismo, a nuestro entender, el proceso de amparo será residual frente a una demanda de nulidad de despido cuando este haya tenido por motivo algunos de los supuestos previstos en la lista taxativa del artículo 29 de la LPCL.
2.3. La posición del TC en relación al carácter residual del proceso de amparo para cuestionar un despido
El TC, en el precedente contenido en el Caso Baylón, al recoger los supuestos que le otorgan competencia en materia laboral hace referencia al carácter residual del proceso de amparo afirmando que: (…) solo en los casos en que tales vías ordinarias no sean idóneas, satisfactorias o eficaces para la cautela del derecho, o por la necesidad de protección urgente, o en situaciones especiales que han de ser analizadas caso por caso por los jueces, será posible recurrir a la vía extraordinaria del amparo, correspondiendo al demandante la carga de la prueba para demostrar que el proceso de amparo es la vía idónea y eficaz para restablecer el ejercicio de su derecho constitucional vulnerado y no el proceso judicial ordinario de que se trate”.
Como vemos, el TC recoge acertadamente una carga probatoria para el demandante de la inexistencia de un proceso ordinario para la tutela del derecho cuya lesión se alegue, sin embargo, no precisa lo que para el Supremo Intérprete de la Constitución significa que un proceso sea “idóneo”, “satisfactorio” o “eficaz” para la tutela judicial del derecho, manteniéndose un vacío que puede llevar a asimilar estos criterios únicamente a la sumariedad a que nos hemos referido anteriormente, lo cual al final perjudicaría al trabajador.
En concordancia con lo que hemos señalado en el numeral anterior, discrepamos con el TC cuando considera dentro de los supuestos que habilitan la interposición de una demanda de amparo laboral a los casos de nulidad de despido.
Luego de recoger el enunciado glosado anteriormente, el TC pasa a enumerar los casos en que es viable la interposición del proceso de amparo en materia laboral, de cuya descripción nos ocuparemos en el numeral siguiente.
IV. SUPUESTOS QUE PERMITEN LA INTERPOSICIÓN DE LA ACCIÓN DE AMPARO SEGÚN LA JURISPRUDENCIA VINCULANTE DEL TC(28)
A partir del Caso Baylón, el TC estableció de manera vinculante que el proceso de amparo en materia laboral procede en los siguientes supuestos:
(i) Despido incausado, aquellos en los que no exista imputación de causa
Respecto a este supuesto de procedibilidad del proceso de amparo, el TC reitera lo ya establecido en la sentencia del 13 de marzo de 2003, recaída en el Expediente N° 976-2001-AA/TC, acción de amparo seguida por Eusebio Llanos Huasco contra Telefónica del Perú S.A., en la cual se consideró al despido incausado como aquel despido, verbal o escrito, que se realiza sin expresar causa alguna derivada de la conducta o capacidad (despido arbitrario).
Este criterio del TC se sustenta en la interpretación que este hace del artículo 27 de la Constitución Política del Perú, en el sentido de que la referida norma constitucional dispone que la protección que debe brindar el derecho de trabajo contra el despido injustificado solo se puede dar a través de la reposición, quedando la decisión de plantear el pago de una indemnización en manos del trabajador.
En ese sentido, y para el TC, el trabajador que sea objeto de un despido incausado o arbitrario, podrá optar, entre recurrir a la vía judicial ordinaria demandando el pago de una indemnización o ante la vía procesal constitucional para su reposición en el puesto de trabajo.
(ii) Despido fraudulento, es decir, aquel en que se imputa al trabajador hechos notoriamente inexistentes, falsos o imaginarios, o se le atribuye una falta no prevista legalmente, el TC señala que solo será procedente la vía del amparo cuando el demandante acredite fehaciente e indubitablemente que existió fraude, pues en caso contrario, cuando haya controversia o duda sobre los hechos, corresponderá a la vía judicial ordinaria laboral determinar la veracidad o falsedad de los hechos que se imputan.
En cuanto a este supuesto de procedibilidad del proceso de amparo, el TC ha recogido lo señalado en sus diversos pronunciamientos en el sentido que, de requerirse el esclarecimiento de los hechos no será procedente la vía del amparo.
(iii) Respecto al despido nulo, el TC se reafirma en lo expuesto en la sentencia recaída en el proceso seguido por Eusebio Llanos Huasco(29) (Expediente 976-2001-AA/TC), al señalar en el Fundamento 9 de la sentencia que: “Con relación al despido nulo (…) el Tribunal Constitucional ratifica los criterios vertidos en el caso Eusebio Llanos Huasco en el punto referido a su competencia para conocer los casos de urgencia relacionados con la violación de los derechos constitucionales que originan un despido nulo, dadas las particularidades que reviste la protección de los derechos involucrados” (el resaltado es nuestro).
En ese sentido, somos de la opinión que se mantiene la procedencia del proceso de amparo cuando un despido se base en los motivos prohibidos previstos en el artículo 29 de la LPCL.
Así, el TC estima procede el proceso de amparo, de presentarse los siguientes casos:
• Se despide al trabajador por su mera condición de afiliado a un sindicato o por su participación en actividades sindicales.
• Se despide al trabajador por su mera condición de representante o candidato de los trabajadores (o por haber actuado en esa condición).
En la sentencia recaída en el Caso Baylón el TC ha sostenido que la libertad sindical, en su dimensión individual, comprende la obligación estatal de adoptar las medidas necesarias y apropiadas para garantizar a los trabajadores el libre ejercicio del derecho de sindicación e impedir todo acto de discriminación tendiente a menoscabar la libertad sindical, tales como condicionar el empleo de un trabajador a que no se afilie o a que deje de ser miembro de un sindicato, o despedir a un trabajador o perjudicarlo en cualquier forma a causa de su afiliación sindical o su participación en actividades sindicales fuera de las horas de trabajo o con el consentimiento del empleador durante las horas de trabajo.
Asimismo, el Colegiado añade que la libertad sindical tiene también una dimensión plural o colectiva que se manifiesta en su autonomía sindical y su personería jurídica, es decir, que los sindicatos funcionen libremente sin injerencias o actos externos que los afecten. Protege asimismo, las actividades sindicales que desarrollan los sindicatos y los afiliados así como a los dirigentes sindicales para garantizar el desempeño de sus funciones y que cumplan con el mandato para el que fueron elegidos.
Por ello, a criterio del TC, la dimensión plural o colectiva de la libertad sindical garantiza no solo la protección colectiva de los trabajadores sindicalizados sino que también reconoce una protección especial para los dirigentes sindicales, toda vez que estos últimos, libremente elegidos, detentan la representación de los trabajadores sindicalizados a fin de defender sus intereses.
Consiguientemente, afirma el TC, los despidos originados en la lesión de la libertad sindical y el derecho de sindicación siempre tendrán la tutela urgente del proceso de amparo, aún cuando las vías ordinarias también puedan reparar tales derechos (Fundamento 14).
• Se despide al trabajador por razones de discriminación derivados de su sexo, raza, religión, opción política, opinión, idioma o cualquier otra índole.
• Se despide a la trabajadora por su estado de embarazo (siempre que se produzca en cualquier momento del periodo de gestación o dentro de los 90 días posteriores al parto).
El TC señala que conforme al artículo 23 de la Constitución, el Estado protege especialmente a la madre, deber que se traduce en las obligaciones estatales de adoptar todas las medidas apropiadas para eliminar la discriminación contra la mujer en el esfera del empleo, prohibiendo, en especial, el despido por motivo de embarazo o licencia de maternidad así como la discriminación sobre la base del estado civil y prestar protección especial a la mujer durante el embarazo.
Debemos precisar que si bien, en la sentencia recaída en el Caso Baylón el TC no establece parámetro alguno al hacer referencia a los “despidos producidos con motivo del embarazo” que habilitarían a la trabajadora a interponer una demanda de amparo, son aplicables aquellos contemplados en el Fundamento 15 de la sentencia recaída en el proceso de amparo seguido por Eusebio Llanos Huasco.
• Se despide al trabajador por razones de ser portador de Sida (Ley Nº 26626)
• Se despide al trabajador por razones de discapacidad (Ley Nº 27050).
Es decir, precisa el TC en el Fundamento 15 que, cuando el despido se origine en la condición de impedido físico - mental, a tenor de los artículos 7 y 23 de la Constitución que les garantiza una protección especial de parte del Estado.
En el caso del denominado “despido represalia”(30), es decir, aquel despido fundado en la presentación de una queja por el trabajador ante las autoridades competentes (inciso c del artículo 29 de la LPCL), pese a que en este caso se vulneraria el derecho al debido proceso del trabajador reclamante, el TC no lo ha considerado dentro de los motivos que habilitarían la interposición de una demanda de amparo en materia laboral(31).
Nueva situación del despido en nuestro ordenamiento a raíz del Caso Baylón:
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Tipo de despido |
Descripción |
Consecuencia |
Consecuencia atribuida por el TC |
Vía procedimental a partir de tipología del TC |
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Incausado |
Aquel despido verbal o escrito sin expresión de motivo o causa legal. |
Indemnización |
Reposición |
Proceso de amparo. |
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Fraudulento |
Despido abusivo, inventado, realizado empleando coacción sobre el trabajador. |
Indemnización |
Reposición/ |
Proceso de amparo siempre y cuando el demandante acredite fehaciente e indubitablemente que existió fraude, de lo contrario se recurrirá al proceso laboral ordinario. |
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Nulo |
Aquel despido discriminatorio. |
Reposición |
Reposición |
Proceso laboral ordinario / Proceso de amparo, a elección del trabajador. |
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Despido con vulneración de otros derechos fundamentales |
Despido producido en violación del debido proceso, intimidad, religión, etc. |
Indemnización |
Indemnización |
Proceso laboral ordinario |
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Despido con imputación razonable de comisión de falta grave |
Se imputa razonablemente la falta grave, se respeta el procedimiento pero no se llega a acreditar la falta en la vía laboral ordinaria. |
Indemnización |
Indemnización |
Proceso laboral ordinario |
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Actos de hostilidad equiparables al despido |
Según lista taxativa del artículo 30 de la LPCL |
Indemnización o cese de hostilidades |
Indemnización o cese de hostilidades |
Proceso laboral ordinario |
V. IMPROCEDENCIA DEL AMPARO EN SUPUESTOS QUE SON DE COMPETENCIA DE LOS JUZGADOS DE TRABAJO CONFORME A LA LEY PROCESAL DEL TRABAJO (LPT)
En los Fundamentos 17 y 18 de la sentencia recaída en el caso Baylón, el TC señala que los amparos que se refieran a las siguientes materias, que por mandato de la Ley son competencia de los jueces de trabajo, serán declaradas improcedentes en la vía del amparo:
1. Supuestos establecidos en el artículo 4.2 de la LPT:
a. Impugnación del despido.
b. Cese de actos de hostilidad del empleador, incluidos los actos de hostigamiento sexual, conforme a la ley sobre la materia.
c. Incumplimiento de disposiciones y normas laborales cualquiera fuera su naturaleza.
d. Pago de remuneraciones y beneficios económicos, siempre que excedan de diez (10) URP.
e. Ejecución de resoluciones administrativas, sentencias emitidas por las salas laborales, laudos arbitrales firmes que ponen fin a conflictos jurídicos o títulos de otra índole que la Ley señale.
f. Actuación de prueba anticipada sobre derechos de carácter laboral.
g. Impugnación de actas de conciliación celebradas ante las autoridades administrativas de trabajo, reglamentos internos de trabajo, estatutos sindicales.
h. Entrega, cancelación o redención de certificados, pólizas, acciones y demás documentos que contengan derechos o beneficios laborales.
i. Conflictos intra e intersindicales.
j. Indemnización por daños y perjuicios derivados de la comisión de falta grave que cause perjuicio económico al empleador, incumplimiento del contrato y normas laborales cualquiera fuera su naturaleza por parte de los trabajadores.
k. Las demás que no sean de competencia de los juzgados de paz letrado y los que la Ley señale.
2. Actos de hostilidad establecidos en el artículo 30 de la LPCL:
a. La falta de pago de la remuneración en la oportunidad correspondiente, salvo razones de fuerza mayor o caso fortuito debidamente comprobados por el empleador;
b. La reducción inmotivada de la remuneración o de la categoría;
c. El traslado del trabajador a lugar distinto de aquel en el que preste habitualmente servicios, con el propósito de ocasionarle perjuicio;
d. La inobservancia de medidas de higiene y seguridad que pueda afectar o poner en riesgo la vida y la salud del trabajador;
e. El acto de violencia o el faltamiento grave de palabra en agravio del trabajador o de su familia;
f. Los actos de discriminación por razón de sexo, raza, religión, opinión o idioma;
g. Los actos contra la moral y todos aquellos que afecten la dignidad del trabajador.
Es importante no dejar de mencionar que el TC parece haber dejado una puerta abierta al amparo al señalar que en estos casos “(…) atendiendo a la urgencia o a la demostración objetiva o fehaciente por parte del demandante de que la vía laboral ordinaria no es la idónea, corresponderá admitir el amparo”.
VI. IMPROCEDENCIA DEL AMPARO CUANDO SE REQUIERE ACTUAR PRUEBAS
En el Fundamento 20 de la sentencia recaída en el Caso Baylón, el TC reitera su línea jurisprudencial en materia de derechos laborales de carácter individual al establecer que el amparo no es la vía idónea para el cuestionamiento de la causa justa de despido imputada por el empleador cuando se trate de hechos controvertidos, o cuando, existiendo duda sobre tales hechos se requiera la actuación de medios probatorios a fin de poder determinar la veracidad, falsedad o la adecuada calificación de la imputación de la causa justa de despido, que evidentemente no pueden dilucidarse a través del amparo.
Recordemos que, como lo establece el artículo 9 del CPC, en los procesos constitucionales no existe etapa probatoria, solo son procedentes los medios probatorios que no requieren actuación, lo que no impide la realización de las actuaciones probatorias que el Juez considere indispensables, sin afectar la duración del proceso.
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Acertadamente, a nuestro entender, sostiene el TC que en el supuesto bajo comentario para que se produzca certeza en el juzgador, respecto de los puntos controvertidos, y pueda así sustentar su fallo en determinado sentido, necesariamente tendrá que desarrollar la actividad probatoria a través de sus diversas etapas, en particular respecto de la actuación y valoración de la prueba que, entre otras muchas, se relacionan con declaraciones de parte, testigos, documentos (libros de planillas, informes), peritajes y especialmente, pruebas de oficio.
VII. IMPROCEDENCIA DEL AMPARO TRATÁNDOSE DE UN DESPIDO BASADO EN CAUSA JUSTA
Mediante sentencia de 14 de enero de 2005, recaída en el proceso de amparo seguido por Juan Alberto Aguirre Fernández contra la Empresa Regional de Servicio Público de Electricidad Electronorte Medio S.A.- HIDRANDINA S.A., expediente Nº 3963-2004-AA/TC, publicada en el diario oficial El Peruano el 24 de noviembre de 2005, el TC reiteró que el procedimiento de despido efectuado respetando las disposiciones del Decreto Legislativo N° 728, Ley de Productividad y Competitividad Laboral, no es cuestionable en la vía de amparo.
En efecto, en la citada resolución el Colegiado señaló que la empleadora, al seguir el procedimiento con arreglo a la norma laboral, es decir, haberse imputado las faltas graves con claridad y precisión, otorgado el plazo de ley al trabajador para efectuar los descargos y una vez vencido este o efectuados para despedir al trabajador precisando la fecha y motivo del cese, todo ello en concordancia con el Principio de Inmediatez, respecto de las garantías formales del derecho al debido proceso y entre ellas, los derechos de defensa y presunción de inocencia.
Asimismo, en dicha sentencia el TC ratificó lo anteriormente señalado en el Expediente N° 1630-2003-AA/TC en el sentido que es suficiente que el empleador impute los cargos que motivan el despido, otorgue el plazo de descargo de ley y realice la valorización de los hechos para que se cumpla con el procedimiento previsto en el Decreto Legislativo N° 728, y por ello “no se invoque vulneración de derecho constitucional alguno”.
Lo señalado anteriormente, se ve reiterado en la sentencia recaída en el caso Baylón, pues en su Fundamento 20, el TC afirma que aquellos casos derivados del cuestionamiento y calificación del despido fundado en causa justa, no será tramitado en el proceso de amparo sino en el proceso laboral de la jurisdicción ordinaria.
Sin embargo, no debemos dejar de mencionar que el TC parece haber dejado una puerta abierta al amparo al señalar que “(…) atendiendo a la urgencia o a la demostración objetiva o fehaciente por parte del demandante de que la vía laboral ordinaria no es la idónea, corresponderá admitir el amparo”. Esperamos que esta puerta sea evaluada con sumo cuidado por los jueces a efectos de evitar una mayor amparización en materia laboral.
VIII. IMPROCEDENCIA DEL AMPARO TRATÁNDOSE DE TRABAJADORES DE CONFIANZA
Según lo establece el artículo 43 de la LPCL, los trabajadores de confianza son aquellos:
(i) Que laboran en contacto personal y directo con el empleador o con el personal de dirección, teniendo acceso a secretos industriales, comerciales o profesionales y, en general, a información de carácter reservado.
(ii) Cuyas opiniones o informes son presentados directamente al personal de dirección, contribuyendo a la formación de las decisiones empresariales.
Si bien los trabajadores de confianza se encuentran legalmente limitados para ejercer algunos derechos laborales, básicamente de naturaleza colectiva, no existe diferenciación frente a los trabajadores comunes o frente a aquellos que ocupan cargos de dirección, en cuanto a la protección contra el despido arbitrario otorgada por la LPCL, a la cual nos hemos referido anteriormente.
Sin embargo, el TC, teniendo en consideración que los trabajadores de confianza tienen un mayor grado de responsabilidad en atención a las funciones que desempeñan, ya que se relacionan en forma inmediata y directa con la vida misma de la empresa, con sus intereses, con la realización de sus fines, su administración, entre otras actividades, frente a un despido, no le correspondería la reposición sino únicamente el pago de una indemnización, siendo en ese sentido improcedente recurrir al proceso constitucional de amparo (Sentencias recaídas en los Expedientes Nº 746-2003-AA/TC, 4492-2004-AA/TC, 1651-2005-PA/TC, 2358-2005-PA/TC).
Si bien el TC no se ha pronunciado en el caso Baylón sobre los trabajadores de confianza, nos parece importante traer a colación este tema pues son varias las resoluciones del TC que le niegan el derecho a ser repuestos en sus puestos de trabajo.
Siguiendo el razonamiento del TC, a los trabajadores de dirección tampoco les correspondería la reposición. En todo caso, el Colegiado aún no se ha pronunciado al respecto.
NOTAS:
(1) El artículo 18 del Texto Único Ordenado del Decreto Legislativo Nº 728, Ley de Productividad y Competitividad Laboral, aprobado mediante Decreto Supremo Nº 003-97-TR establece que, en caso de renuncia el trabajador debe dar aviso escrito con treinta (30) días de anticipación a su empleador, pudiendo este exonerar este plazo por propia iniciativa o a pedido del trabajador; en este último caso, la solicitud se entenderá aceptada si no es rechazada por escrito dentro del tercer día.
(2) Al respecto véase: NEVES MUJICA, Javier. “Libertad de Trabajo, Derecho al Trabajo y Derecho de Estabilidad en el Trabajo”. En: Revista Derecho y Sociedad. Nº 17. Lima, 2001. Págs. 24 y sgtes.
(3) DONAYRE MONTESINOS, Christian. “El nuevo amparo residual y algunas aproximaciones a la vía igualmente satisfactoria para la tutela de los derechos constitucionales laborales en el Perú”. En: Revista Peruana de Jurisprudencia. Año 7. Nº 49. Marzo, 2005. Pág. XXIII.
(4) Ibíd.
(5) Op. cit. Pág. XXIV.
(6) NEVES. Op.cit. Pág. 25.
(7) Artículo 22.- “Para el despido de un trabajador sujeto a régimen de la actividad privada, que labore cuatro o más horas diarias para un mismo empleador, es indispensable la existencia de causa justa contemplada en la ley y debidamente comprobada”.
(8) Respecto a la contratación a plazo fijo en el ordenamiento laboral peruano nos remitimos a nuestro trabajo: “Breve panorama de la contratación a plazo determinado en nuestro Ordenamiento Laboral. ¿Es ahora la excepción una regla?”, publicado en el Tomo Nº 135 de esta Revista correspondiente al mes de febrero de 2005.
(9) Véase artículos 16 y siguientes de la LPCL.
(10) Al respecto véase, entre otros, TOYAMA MIYAGUSUKU, Jorge. “La ampliación de los supuestos de reposición tras la sentencia del Tribunal Constitucional en el caso Telefónica”. En: Diálogo con la jurisprudencia: Actualidad, Análisis y Crítica Jurisprudencial. Lima. Octubre, 2002. Nº 49. Pág. 66.
(11) Quedan fuera del ámbito de protección los trabajadores en régimen de tiempo parcial.
(12) Como lo establece la LPCL el periodo de prueba es de tres meses, en cuyo término el trabajador alcanza derecho a la protección contra el despido arbitrario.
Las partes pueden pactar un término mayor en caso las labores requieran de un periodo de capacitación o adaptación o que por su naturaleza o grado de responsabilidad tal prolongación pueda resultar justificada. La ampliación del periodo de prueba debe constar por escrito y no podrá exceder, en conjunto con el periodo inicial, de seis meses en el caso de trabajadores calificados o de confianza y de un año en el caso de personal de dirección (Artículo 10)
(13) Estas causales son:
a. La afiliación a un sindicato o la participación en actividades sindicales.
b. Ser candidato a representante de los trabajadores o actuar o haber actuado en esa calidad.
c. Presentar una queja o participar en un proceso contra el empleador ante las autoridades competentes, salvo que configure la falta grave contemplada en el inciso f. del Artículo 25 de la LPCL, es decir, la injuria y faltamiento de palabra en agravio del empleador, sus representantes, del personal jerárquico o de otros trabajadores.
d. La discriminación por razón de sexo, raza, religión, opinión o idioma.
e. El embarazo, si el despido se produce en cualquier momento del periodo de gestación o dentro de los 90 días posteriores al parto. Se presume que el despido tiene por motivo el embarazo, si el empleador no acredita en este caso la existencia de causa justa para despedir.
Lo dispuesto en el presente inciso es aplicable siempre que el empleador hubiere sido notificado documentalmente del embarazo en forma previa al despido y no enerva la facultad del empleador de despedir por causa justa.
Adicionalmente, de conformidad con el artículo 6 de la Ley Nº 26626, es nulo el despido laboral cuando la causa es que el trabajador sea portador del VIH /SIDA.
(14) Artículo 22.- El trabajo es un deber y un derecho. Es base del bienestar social y un medio de realización de la persona.
(15) A partir de las sentencias del 11 de julio de 2002 recaída en el proceso de amparo seguido por el Sindicato Unitario de Trabajadores de Telefónica del Perú y la Federación de Trabajadores de Telefónica del Perú (FETRATEL) contra Telefónica del Perú y Telefónica Perú Holding (Expediente Nº 1124-2001-AA/TC) y del 13 de marzo de 2003, recaída en el Expediente Nº 976-2001-AA/TC, acción de amparo seguida por Eusebio Llanos Huasco contra Telefónica del Perú S.A., el TC creó un nuevo esquema de protección contra el despido, llegando inclusive a “legislar” supuestos no previstos en nuestra normativa. Este esquema se ha visto ratificado en la sentencia recaída en el expediente Nº 0206-2005-PA/TC, proceso de amparo seguido por César Antonio Baylón Flores contra la E.P.S. EMAPA HUACHO S.A.
(16) AA.VV., “Código Procesal Constitucional. Comentarios, exposición de motivos, dictámenes e índice analítico”. Palestra. Lima, 2004. Pág. 69
(17) SAGÜES, Néstor Pedro. “Derecho procesal constitucional. Acción de amparo”. Vol. 3, 2 edición. Astrea. Buenos Aires, 1988. Pág. 166.
(18) Op. cit. Pág. 169.
(19) Ibíd.
(20) CASTILLO CORDOVA, Luis. “Comentarios al Código Procesal Constitucional”. Ara Editores. Piura, octubre 2004. Pág. 181.
(21) Ibíd. Pág. 182.
(22) Ibíd.
(23) SAGUES. Op. cit. Págs. 170 y sgtes.
(24) Op. cit. Pág. 172.
(25) Conforme lo señala el artículo 44 del CPC el plazo para interponer la demanda de amparo prescribe a los sesenta días hábiles de producida la afectación, siempre que el afectado hubiese tenido conocimiento del acto lesivo y se hubiese hallado en posibilidad de interponer la demanda. Si esto no hubiese sido posible, el plazo se computará desde el momento de la remoción del impedimento.
Tratándose del proceso de amparo iniciado contra resolución judicial, el plazo para interponer la demanda se inicia cuando la resolución queda firme. Dicho plazo concluye treinta días hábiles después de la notificación de la resolución que ordena se cumpla lo decidido.
Para el cómputo del plazo se observarán las siguientes reglas:
1. El plazo se computa desde el momento en que se produce la afectación, aun cuando la orden respectiva haya sido dictada con anterioridad.
2. Si la afectación y la orden que la ampara son ejecutadas simultáneamente, el cómputo del plazo se inicia en dicho momento.
3. Si los actos que constituyen la afectación son continuados, el plazo se computa desde la fecha en que haya cesado totalmente su ejecución.
4. La amenaza de ejecución de un acto lesivo no da inicio al cómputo del plazo. Solo si la afectación se produce se deberá empezar a contar el plazo.
5. Si el agravio consiste en una omisión, el plazo no transcurrirá mientras ella subsista.
6. El plazo comenzará a contarse una vez agotada la vía previa, cuando ella proceda.
(26) El artículo 36 de la LPCL establece que el plazo para accionar judicialmente en los casos de nulidad de despido, caduca a los treinta días naturales de producido el hecho.
Estos plazos no se encuentran sujetos a interrupción o pacto que los enerve; una vez transcurridos impiden el ejercicio del derecho.
La única excepción está constituida por la imposibilidad material de accionar ante un Tribunal Peruano por encontrarse el trabajador fuera del territorio nacional e impedido de ingresar a el, o por falta de funcionamiento del Poder Judicial. El plazo se suspende mientras dure el impedimento.
(27) SAGUES. Pág. 170.
(28) Debemos preciar que el precedente recogido en la sentencia recaída en el Caso Baylón es de vinculación inmediata desde el 23 de diciembre de 2005, por lo que, según el TC, toda demanda que sea presentada y no reúna las condiciones del precedente, o las que se encuentren en trámite e igualmente no reúnan tales condiciones, deberán ser declaradas improcedentes.
En cuanto a los procesos de amparo en trámite en materia laboral privada a la fecha de entrada en rigor del precedente, el TC ha establecido que los jueces laborales deberán adaptar tales demandas conforme al proceso laboral que corresponda según la Ley Nº 26636, observando los principios laborales que se hubiesen establecido en su jurisprudencia laboral y los criterios sustantivos en materia de derechos constitucionales que el TC ha consagrado en su jurisprudencia para casos laborales.
(29) Esto se ve corroborado en el Fundamento 16 de la sentencia del Caso Baylón en la que se señala que: “(…) Por tanto, cuando se formulen demandas fundadas en las causales que configuran un despido nulo el amparo será procedente por las razones expuestas considerando la protección urgente que se requiere para este tipo de casos (…)”
(30) Para un mayor análisis del despido represalia, nos remitimos a nuestro trabajo “La nulidad del despido por causal de represalia. Aproximación al literal c) del artículo 29 de la Ley de Productividad y Competitividad Laboral.”, publicado en el Tomo N° 142 de esta Revista correspondiente al mes de Setiembre de 2005.
(31) Como sabemos, el TC ha venido estimando demandas de amparo en las que se alegaba la vulneración de una derecho inespecífico laboral, es decir, aquel cuya titularidad la ostenta el ciudadano - trabajador en su calidad de persona y que se ejerce al interior de una relación laboral, como el derecho a la intimidad, al debido proceso, a la objeción de conciencia, entre otros. Para un mayor detalle de la jurisprudencia del TC en ese sentido véase: CORTES CARCELEN, Juan Carlos. “Los derechos inespecíficos laborales: análisis de algunas sentencias del Tribunal Constitucional”. En: Estudios sobre la Jurisprudencia Constitucional en Materia Laboral y Provisional. Academia de la Magistratura - Sociedad Peruana de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social. Lima, octubre 2004. Págs. 57-75. En ese sentido, podría darse que un juez constitucional admita una acción de amparo en la que el trabajador alegue la vulneración a su derecho fundamental al debido proceso, por ejemplo tratándose del denominado “despido represalia”. Frente a esta posición que podría asumir el juez constitucional, puede alegarse que el propio TC ha señalado en el caso Baylón que a la jurisdicción laboral ordinaria “corresponde en primer lugar la defensa de los derechos y libertades constitucionales y de orden legal que se vulneren con ocasión de los conflictos jurídicos de carácter individual en el ámbito laboral privado” (Fundamento 20).
(32) Se hace referencia a la vulneración de derechos fundamentales del trabajador en su calidad de persona (derechos inespecíficos laborales) como la intimidad, el debido proceso, etc.