EL DELITO DE COHECHO PASIVO PROPIO EN EL CÓDIGO PENAL PERUANO (
Nelson Salazar Sánchez (*))
SUMARIO: I. Generalidades. II. Bien jurídico protegido. III. Tipo objetivo. IV. Tipo subjetivo. V. Autoría.
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I. GENERALIDADES
El delito de cohecho es un delito de infracción de deber(1), por lo tanto, el fundamento de la imputación del delito de cohecho se encuentra en la infracción de un deber positivo extrapenal, el cual no se deriva de la relación del sujeto con el Estado, sino de la posición jurídica que ostenta el funcionario respecto de la Administración Pública, es decir, de la responsabilidad institucional que posee el funcionario.
De lo dicho, se sigue que el delito de cohecho es un delito especial, por cuanto solo serán autores de este delito aquellos sujetos que son portadores de deberes positivos institucionales, es decir, aquellos sujetos sobre los cuales recaen ciertas características objetivo-personales de carácter normativo. Pues es sabido que, en el delito de cohecho, el funcionario o servidor público defrauda las expectativas funcionales de las instituciones(2).
En los delitos de infracción de deber no se trata de prohibir todos los comportamientos que, desde el punto de vista ontológico, lesionan o ponen en peligro bienes jurídicos, sino únicamente aquellas conductas donde existe una relación institucional entre el autor y el bien jurídico protegido por la institución positiva. Esta institución hace que afecten al autor expectativas especiales de comportamiento, que no se puede reflejar si se atiende solo a la no lesión de un bien, es decir, la expectativa que se refiere a un deber especial no se deriva de la existencia actual de bienes, sino de la función que se le prescribe al autor para que se adapte a una institución.
Por lo tanto, si hay que esforzarse por obtener un concepto racional de bien jurídico, así como una fundamentación normativa de la imputación, no se puede atender al aseguramiento de las unidades funcionales ya existentes, sino que, como unidad funcional, ha de definirse la institución que debe gestionar el autor. La institución solo es una unidad funcional si está intacta, para ello, a su vez, el autor debe desempeñar su papel, lo cual significa que la relación del autor no es precisamente negativa(3).
A continuación, nos detendremos a reflexionar brevemente sobre algunos tópicos de este injusto penal. Los institutos del delito de cohecho que serán tratados a continuación son: i) el bien jurídico protegido; ii) el tipo objetivo; iii) el tipo subjetivo; y iv) la autoría.
II. BIEN JURÍDICO PROTEGIDO
A nivel de la doctrina existen diversos planteamientos respecto de qué es lo que se considera como bien jurídico protegido en los diferentes tipos de cohecho. Por ello, primero, analizaremos brevemente cada una de estas teorías y luego esbozaremos nuestra postura.
1. Teorías de la diversidad y de la lealtad
Los partidarios de la diversidad de bienes jurídicos sostienen que, en el delito de cohecho pasivo, el objeto de tutela es distinto respecto del delito de cohecho activo. Señalan, que en el cohecho pasivo, el bien jurídico está constituido por el deber básico inherente a la condición de funcionario público, lo cual no es otra cosa que el fiel y leal desempeño de la función del cargo que dentro de la organización jurídico-administrativa, en concreto, le competa.
En ese contexto, la obligación de fidelidad del funcionario público es infringida cuando este realiza un acto contrario a los deberes de su cargo, lo cual se evidencia en el comportamiento típico del delito de cohecho pasivo, desde el instante en que el funcionario, aprovechándose de su situación prevalente, obtiene o pretende obtener beneficios que se conceden o prometen como compensación o retribución a un actuar de forma lícita o ilícita.
Por otra parte, en lo que respecta al bien jurídico tutelado en el delito de cohecho activo, los partidarios de esta doctrina sostienen que –en tanto, el particular no se halla ligado por una relación especial de carácter funcionarial con el Estado– procede apreciar la protección de un bien jurídico diferente, pues señalan que “el particular, cuando busca el incumplimiento de un deber por parte del funcionario, actúa no solo en perjuicio de la función concreta que incumbe al funcionario, sino en detrimento de las funciones públicas del Estado”(4).
Los autores que defienden esta postura fundamentan la naturaleza unilateral del delito de cohecho a través de la diferenciación de los bienes jurídicos en el delito de cohecho pasivo y activo. Así, por ejemplo, Muñoz Conde señala que “puede decirse que el delito de cohecho pasivo es un delito distinto al delito de cohecho activo con bienes jurídicos también distintos. No se trata, por tanto, de un delito bilateral, en el sentido de que el delito surge de un acuerdo de voluntades entre el particular y el funcionario, sino de dos delitos distintos y autónomos”(5).
De estas opiniones se pueden extraer dos conclusiones, además de diferenciar dos bienes jurídicos distintos para el delito de cohecho pasivo y activo. En primer lugar, se definen como bien jurídico protegido, en el delito de cohecho pasivo, el quebrantamiento del deber por parte del funcionario; y, en segundo lugar, que utilizan esta diferenciación para justificar la autonomía y unilateralidad de ambos delitos(6).
Frente a lo planteado por los partidarios de esta teoría cabe hacer algunas observaciones. En primer lugar, la protección de la correcta Administración Pública no exige al funcionario actos de sometimiento o deberes de fidelidad para con la función administrativa, pues no es función de un subsistema como el sistema administrativo pedir auxilio o actos de fidelidad a sus funcionarios(7).
En ese contexto, sobre la forma de protección del bien jurídico de los artículos 393 y 394 –y en general sobre todos los delitos contra la Administración Pública– inciden directamente aspectos materiales del Estado de Derecho, tales como: i) que el delito de cohecho es un delito que afecta la correcta funcionalidad del sistema administrativo o los fines de la Administración Pública; ii) la tipificación del delito de cohecho –sea activo o pasivo– pasa por reconocer una realidad normativa supraindividual en el ámbito de los servicios, fines o funciones del sistema público administrativo, todo ello concebido en el sentido de afirmar la materialización de las expectativas sociales en el Estado moderno.
2. Teoría de la imparcialidad
La teoría de la imparcialidad es propia de un sector de la doctrina alemana de los años sesenta del siglo pasado, como Schmidt y Geerds. Los partidarios de esta teoría sostienen que el bien jurídico protegido en el delito de cohecho es la imparcialidad estatal de la Administración Pública. Desde esta misma perspectiva, el delito de cohecho propio constituirá un delito de peligro concreto, dado que el acto oficial que el funcionario está dispuesto a realizar (aunque no es preciso que llegue efectivamente a realizarlo, por eso lo consideran delito de peligro) se desvía objetivamente de la voluntad del Estado que implica que el funcionario se comporte conforme a las normas.
El delito de cohecho impropio sería un delito de peligro abstracto, porque este delito se caracterizaría por la venta de actos oficiales regulares que posteriormente podría llevar a la venta de actos irregulares, sin olvidar el peligro de que dicho acto podría enmascarar a un acto irregular.
En esa misma línea, Baumann, considera que el delito de cohecho impropio es un delito autónomo que se agotaba con la venta del acto oficial regular, entendiendo el autor, que en este caso se protegía como bien jurídico la no comerciabilidad (Unkauflichkeit) de los actos oficiales.
Desde otra perspectiva –no como protección de la voluntad estatal, sino como valor constitucionalmente reconocido– algunos autores españoles como Orts Berenguer, González Cussac, Valeije Álvarez, Morales Prats o Rodríguez Puerta también defienden la imparcialidad como bien jurídico en el delito de cohecho(8).
De todos estos autores, sobresale la posición de Valeije, quien entiende la imparcialidad como regla de comportamiento de la Administración en virtud de dos puntos de vista. En primer lugar, como el deber que tiene la Administración de obrar con una sustancial imparcialidad respecto a las interferencias de los grupos de presión política y muy especialmente respecto de los intereses privados del funcionario. En segundo lugar, como el deber que tiene la administración de obrar de tal modo que la utilidad o el sacrificio derivado de la acción administrativa sea equitativamente distribuido en atención a los intereses legítimos de los ciudadanos.
Así entendida la imparcialidad, opera, según Valeije, como un límite externo para el buen funcionamiento de la Administración, garantizando que el principio de eficacia que debe presidir la actuación de la administración no derive en una actuación arbitraria, creando desigualdades entre los ciudadanos. Desde este punto de vista, la tutela de la imparcialidad en el ejercicio de la función pública se presenta como un bien jurídico medial para alcanzar la tutela de un derecho fundamental como es la igualdad de todos los ciudadanos en la obtención de prestaciones públicas(9).
Frente a lo planteado por este sector de la doctrina debemos señalar que este concepto de bien jurídico es muy gaseoso, por cuanto no es específico del delito de cohecho, sino común a todos o a muchos de los delitos contra la Administración Pública. Efectivamente, la imparcialidad es un elemento necesario para lograr un funcionamiento estable y funcional de la Administración, pero no estamos de acuerdo en que dichos valores sean, en sí mismos, el bien jurídico protegido específicamente en el delito de cohecho, pues dichos valores deben presidir todo el funcionamiento de la administración y por lo tanto podrán perturbarse cuando se cometan muchos de los delitos recogidos en el Título XVIII del Código Penal.
3. Teoría de la confianza
Los partidarios de este planteamiento señalan que el núcleo común de todos los injustos de los diversos tipos de cohecho no radica en el concreto peligro de que un acto oficial determinado se separe del Derecho, o el peligro abstracto de que el funcionario en el futuro se separe de la juricidad funcional, sino que lo importante es la repercusión que en la opinión pública tiene la conducta del funcionario y del particular al solicitar, aceptar u ofrecer la ventaja. Dicho de otro modo, según este sector doctrinal, el bien jurídico protegido en los delitos de cohecho es la confianza que tiene la sociedad en el correcto funcionamiento de la Administración Pública. De ahí que se sostenga que el injusto viene constituido por el peligro que se crea para la confianza del público en la imparcialidad de las decisiones administrativas cuando el funcionario acepta un regalo a cambio de llevar a cabo una determinada actividad en el desempeño de su cargo regular o irregular.
Respecto de la teoría de la confianza, cabe hacerle la misma crítica de la teoría de la imparcialidad, pues la confianza –de igual modo que la imparcialidad– no son exclusivos de delito de cohecho, sino de todos, o la gran mayoría de ilícitos que subyacen bajo el título antes mencionado.
4. Toma de postura
En el delito de cohecho, por estar ubicado dentro de los delitos cometidos por funcionarios públicos en contra de la Administración Pública, el bien jurídico protegido –como no puede ser de otra manera– es la correcta función de la Administración Pública, entendida esta como la imparcial, legal y objetiva prestación de servicios del ente institucional hacia los ciudadanos, lo cual no es otra cosa que el cumplimiento de la exigencia constitucional acerca del carácter instrumental que posee la administración estatal puesta al servicio de los ciudadanos.
Esto significa que, con el correcto funcionamiento de la Administración Pública, a través de su régimen jurídico, se busca integrar el sistema administrativo con la sociedad, de tal manera que la Administración Pública se convierta en un instrumento que crea las condiciones para que los derechos constitucionales del individuo y de la sociedad sean reales y efectivos(10). Con ello, el correcto funcionamiento de la Administración Pública deriva de sus fines y su sometimiento a la ley y al Derecho, convirtiéndose así en una institución decisiva para la convivencia pacífica dentro del dinamismo social(11).
Ahora bien, pese a que en las diversas figuras delictivas de los delitos contra la Administración Pública no se protegen los deberes de lealtad que tendría el funcionario para con el Estado, es necesario señalar –para no caer en el error de la teoría de la diversidad y lealtad– que solo la infracción de deberes jurídicos tienen relevancia jurídico-penal, y, por lo tanto, solo la infracción de este tipo de deberes pueden dar origen a la defraudación de expectativas de los ciudadanos respecto del correcto funcionamiento de la Administración Pública(12). Esto se debe a que, únicamente, la infracción de deberes jurídicos funcionariales constituyen riesgos prohibidos para el bien jurídico tutelado: “correcto funcionamiento de la Administración Pública”; por ello, la prevención y represión jurídico-penal no debe abarcar la infracción de deberes funcionales éticos.
En otras palabras, si la infracción de deberes funcionariales éticos –en tanto no atentan contra el bien jurídico protegido, por ejemplo, el deber de lealtad– no constituyen riesgos jurídico-penales prohibidos, no existe fundamentación normativa ni político-criminal para tratar en el ámbito penal la infracción de deberes éticos. De ello se desprende que, el tradicional “deber de lealtad del funcionario” debe interpretarse como la necesaria sujeción del funcionario a la ley y al Derecho.
De lo dicho, si queremos ser coherentes con la definición de bien jurídico que hemos defendido anteriormente –entendida como aquellas condiciones básicas para el funcionamiento del sistema social y para el desarrollo y participación del individuo en el sistema social– es necesario señalar, de inicio, que el bien jurídico protegido en el delito de cohecho es la institución de la Administración como unidad funcional valiosa tanto en su función interna como externa. Cuando el funcionario acepta una ventaja, o cuando el particular la ofrece, existe el peligro de que la ventaja aceptada u ofrecida perjudique, desde dentro y desde fuera, el funcionamiento de la Administración Pública. La ventaja aceptada tanto para realizar un acto regular como irregular es apropiada para perjudicar a la Administración, y el peligro fundamental reside en que se tomen decisiones ilegales y se perjudique el legal funcionamiento de la Administración.
Lo señalado se debe a que la Administración como unidad funcional valiosa, debe garantizar que el ciudadano pueda acudir a un órgano imparcial necesario para la pacificación de la sociedad y disfrute de derechos. En consecuencia, existe una expectativa jurídica de los ciudadanos de que la Administración Pública funcione con objetividad, como condición de mantenimiento de las relaciones entre Administración y los ciudadanos, para que estos puedan cumplir sus objetivos. La Administración es, por lo tanto, una instancia mediadora que cumple la ley y garantiza las condiciones básicas de convivencia. Es un bien jurídico inmediato y a su vez mediatizado, cuya protección solo cobra sentido mientras su vigencia e indemnidad constituyen un presupuesto real y efectivo de la participación adecuada de todos los ciudadanos en el proceso social.
Ahora bien, como ya hemos señalado, en el delito de cohecho (pasivo o activo) los riesgos prohibidos perturbadores de la correcta Administración Pública pueden provenir tanto del fuero interno del sistema como del exterior.
Desde un punto de vista interno, las conductas constitutivas de este delito implican que el funcionario mezcle los intereses públicos con sus intereses privados, y, ello lleva a que se diluya la delimitación entre la propia administración y su entorno. Desde este mismo punto de vista, el delito de cohecho significa que existe un contacto entre corruptor y corrompido, el cual, amenaza la satisfacción de los objetivos públicos a los que, conforme a los criterios de objetividad e imparcialidad, debe orientarse la actividad de los funcionarios. Dicho de otra manera, al producirse la mezcla de intereses públicos y privados se amenaza la esencia misma del sistema, a través de la falta de delimitación entre el propio sistema (Administración) y su entorno (la sociedad); de ahí que la delimitación deviene en imprescindible para que la Administración pueda prestar correctamente sus servicios.
Desde un punto de vista externo, el delito de cohecho significa una amenaza a la confianza de los ciudadanos en la imparcialidad de las decisiones funcionariales. Confianza que aquí se entiende como aquellas expectativas normativas que tiene cada ciudadano en que la Administración funcione con objetividad e imparcialidad, en virtud de que los funcionarios no infrinjan su deber de sujeción a la ley y al Derecho. Por eso, cuando el funcionario infringe su deber jurídico que manda cumplir los artículos 393, 394 y sgtes., se produce una frustración de los ciudadanos que ven defraudadas sus expectativas debido a que la Administración no se ha regido por criterios de objetividad, sino por intereses particulares. Esta frustración, lleva a una pérdida de confianza en la institución, confianza que es requisito para que la institución funcione.
III. TIPO OBJETIVO
El artículo 393 del Código Penal señala:
“El funcionario o servidor público que acepte o reciba donativo, promesa o cualquier otra ventaja o beneficio, para realizar u omitir un acto en violación de sus obligaciones o el que las acepta a consecuencia de haber faltado a ellas, será reprimido con pena privativa de libertad no menor de cinco ni mayor de ocho años e inhabilitación conforme a los incisos 1 y 2 del artículo 36 del Código Penal.
El funcionario o servidor público que solicita directa o indirectamente, donativo, promesa o cualquier otra ventaja o beneficio, para realizar u omitir un acto en violación de sus obligaciones o a consecuencia de haber faltado a ellas, será reprimido con pena privativa de libertad no menor de seis ni mayor de ocho años e inhabilitación conforme a los incisos 1 y 2 del artículo 36 del Código Penal.
El funcionario que condiciona su conducta funcional derivada del cargo o empleo a la entrega o promesa de donativo o ventaja, será reprimido con pena privativa de libertad no menor de ocho ni mayor de diez años e inhabilitación conforme a los incisos 1 y 2 del artículo 36 del Código Penal”.
De lo consagrado en el artículo 393 se infiere que el tipo objetivo de la conducta típica del delito de cohecho pasivo tiene que ser explicado a partir de los criterios de imputación objetiva, esto es, mediante la configuración de riesgos jurídico-penales en el contexto de las acciones consistentes en “solicitar”, “aceptar” o “recibir”.
1. Solicitar
Una de las acciones típicas que consagra nuestro Código Penal en los artículos 393 es la solicitud que hace el funcionario público de donativo, promesa, o cualquier otra ventaja o beneficio indebido por realizar u omitir un acto relativo al ejercicio de su cargo y en violación de sus obligaciones. Solicitar es, por lo tanto, una declaración de voluntad del funcionario tendente a pedir algo a otra persona. La petición, según opinión unánime de la doctrina, puede ser expresa, o implícita a través de actos concluyentes(13).
La solicitud tiene como contenido la petición de un donativo, promesa o ventaja a otra persona como contraprestación a un acto, pasado o futuro relativo al ejercicio del cargo del funcionario que realiza esa conducta. La solicitud como acto de comunicación que es, debe llegar a conocimiento de otra persona; pero se plantea la duda de si el destinatario de la solicitud debe comprender su significado en el sentido de captar la relación entre la solicitud y el acto oficial.
La doctrina mayoritaria es partidaria de no exigir dicho entendimiento por parte del particular a quien le llega la solicitud. Se considera que la declaración debe ser reconocible desde un punto de vista objetivo sin que sea necesario que, en el caso concreto, sea objeto de comprensión por parte del potencial dador del donativo o promesa o cualquier otra ventaja. Ello se defiende alegando que el bien jurídico protegido se perturba cuando la solicitud llega al destinatario, independiente de que sea comprendida por este, siempre que desde un punto de vista objetivo sea reconocible como tal solicitud.
Los autores que defienden esta postura son aquellos que consideran como bien jurídico protegido “la confianza de la generalidad en el correcto funcionamiento de la Administración Pública”, señalando que la confianza queda perturbada ante la solicitud del funcionario cuando esta sea reconocible objetivamente como tal(14).
Otro sector, se inclina por considerar que es necesaria la comprensión concreta del destinatario. Schmidt, quien defiende como bien jurídico protegido el no falseamiento de la voluntad estatal, señala que la solicitud se realiza en el momento en que el potencial dador comprenda la petición, ya que es en este momento cuando se lesiona la confianza del destinatario y comienza el peligro para el bien jurídico(15).
Por nuestra parte, en función a la postura fijada respecto del bien jurídico protegido, sostenemos que la configuración del tipo objetivo del delito de cohecho –cuando el funcionario solicita un donativo o promesa– se realiza con el solo conocimiento objetivo de la solicitud por parte del particular, debido a que el reconocimiento objetivo ya constituye un riesgo prohibido que puede afectar el correcto funcionamiento de la Administración Pública.
Dicho de otra manera, cuando el particular tiene conocimiento de la solicitud realizada por el funcionario, se pone en peligro el legal funcionamiento interno y externo del sistema administrativo, pues supone, por un lado, la infracción o quebrantamiento del deber jurídico funcionarial: “Sujetar su función administrativa a la vigencia de la ley y el Derecho”, por otro, implica la defraudación de las expectativas normativas de la sociedad, toda vez que se tergiversa el orden externo basado en la confianza que los ciudadanos deben tener en la imparcialidad y objetividad de la administración para que esta pueda funcionar correcta y eficazmente.
2. Recibir
Otra modalidad típica que constituye el delito de cohecho pasivo es la de recibir promesa o donativo. A diferencia del comportamiento típico “solicitar”, esta presupone una actividad de terceros, esto es, “entregar”.
Lo primero que debemos señalar respecto de esta modalidad es que –conjuntamente con la de aceptar– hace que la denominación de cohecho pasivo adquiera sentido, porque la iniciativa en este caso no parte del funcionario, sino del particular. El funcionario se limita a tener una actitud expectante, pasiva, en el sentido de que no es él el que toma la iniciativa. Lo señalado significa que tanto el “recibir” como el “aceptar” constituyen el cierre de lo que la doctrina alemana denomina el “acuerdo injusto”, y, por lo tanto, son el núcleo del hecho típico.
A diferencia de la conducta de solicitar en la que no es necesaria la aceptación del particular para que se consume el delito, en la modalidad de recibir, así como en la de aceptar, es preciso un acuerdo entre el particular y el funcionario en el que el particular entrega un donativo, o realiza la promesa o ventaja y el funcionario acepta el ofrecimiento, de ahí que se diga, con razón, que en estas modalidades estamos ante un delito de carácter pluripersonal.
Dicho esto, es necesario precisar el significado normativo del verbo recibir. Al respecto debemos señalar que el recibimiento del donativo o ventaja se produce cuando el funcionario los incorpora a su patrimonio, es decir, cuando lo ofrecido por el particular ya se encuentra en la esfera de dominio del funcionario(16).
Ahora bien, recibir –en el sentido típico objetivo del delito de cohecho pasivo– se puede realizar de dos maneras: bien recibiendo mediante una conducta activa, lo que el particular le entrega o le envía, o bien no devolviendo a través de una conducta pasiva lo que ya obra en poder del funcionario. En ambos casos, para que se pueda hablar de delito de cohecho, debe haber un acuerdo de voluntades entre el particular y el funcionario.
En el caso del recibimiento pasivo, este puede darse por una actitud expresa o a través de actos concluyentes (actitud tácita), precisamente una actitud tácita y concluyente es la no devolución del bien cuando el particular accede a la no devolución, lo cual –desde el punto de vista normativo– para el particular constituye un caso de entrega y para el funcionario una forma de recibir(17).
3. Aceptar
La conducta de aceptar, al igual que la de recibir precisa de la existencia, cuando menos de dos personas para que pueda darse: por un lado, la presencia del particular que ofrece el donativo o ventaja, por otro, la del funcionario que acepta, pues no se puede aceptar algo que previamente no ha sido ofrecido o propuesto. Se trata, en consecuencia, como ya se mencionó de un delito pluripersonal.
De lo dicho, resulta claro que la aceptación del ofrecimiento o la promesa se da en el estadio temporal anterior a la recepción de la dádiva o ventaja, con lo cual, la configuración del delito de cohecho se extiende desde la mera solicitud del funcionario hasta la recepción, pasando por la aceptación del ofrecimiento o la promesa.
La mayoría de la doctrina distingue la aceptación de la recepción desde un punto de vista temporal, de forma que aquella conducta típica consistiría en aceptar la futura dádiva, donativo o promesa. Así, mientras en la recepción el funcionario recibe algo de carácter material, en la aceptación el funcionario recibe una declaración de voluntad del particular, en la que se compromete a dar algo en el futuro(18).
En ese contexto, en la modalidad de aceptar, el delito se consuma con la mera aceptación del ofrecimiento o promesa. Lo normal en la práctica es que antes de entregarle algo al funcionario se le ofrezca, porque no se puede olvidar que, en esta modalidad, para que se configure la tipicidad de este delito, que el funcionario, al recibir la dádiva, sepa que es una contraprestación a un acto del ejercicio de su cargo, ya que si no es conciente de tal relación no se dará el delito de cohecho pasivo(19). Por ello, lo lógico es que previamente a la entrega de la dádiva esta le sea ofrecida para que el funcionario comprenda lo que se le está pidiendo a cambio.
4. Excurso
De lo señalado en el análisis de los verbos solicitar, recibir y aceptar, se colige que el delito de cohecho es un delito de mera actividad, es decir, para la configuración de este ilícito no es necesario que se produzca un resultado material.
En lo que respecta a la solicitud que realiza el funcionario, se adelantan las barreras de protección del bien jurídico, puesto que basta la simple petición por parte del funcionario, sin que sea necesario, por un lado, que el particular acepte la solicitud, y, por otro, que el funcionario realice u omita un acto en violación de la legalidad de sus obligaciones. Lo mismo sucede con la aceptación, pues a efectos jurídico-penales (consumación del delito de cohecho) no se requiere de que se haga entrega del donativo o se cumpla con la promesa hecha por el particular. Lo que suele causar confusiones es la modalidad de recibir, por ello, nos detendremos brevemente en este punto.
En el caso de la recepción de donativo o ventaja es necesario dilucidar si la incorporación de la cosa o bien, al patrimonio del funcionario, es un resultado que exige el artículo 393, 394 y sgtes., o si forma parte de la propia actividad normativa de recibir. Desde nuestra óptica, la recepción del donativo o dádiva es un elemento ontológico del instituto normativo “recibir”, mas no un elemento normativo (resultado ulterior) que exige el texto de la ley(20). Por lo tanto, en esta modalidad también nos encontramos ante un delito de mera actividad.
De todo lo manifestado hasta aquí, en relación al tipo objetivo, concluimos en que la consumación del delito de cohecho, a nivel objetivo, se da con la sola creación de riesgos para el correcto funcionamiento de la Administración Pública, el cual en el delito de cohecho se produce mediante la solicitud, recepción o aceptación de un donativo, ventaja o promesa que realiza el funcionario o servidor público. Con la solicitud, recepción o aceptación, el funcionario infringe su deber, y con ello, fundamenta la imputación objetiva de su comportamiento.
IV. TIPO SUBJETIVO
Si se adopta una teoría cognitiva del dolo –como la aquí defendida–, se concluye que actúa dolosamente aquel que decide realizar los elementos objetivos del tipo, pese a tener conocimiento que su comportamiento configura los riesgos descritos por el texto del injusto penal(21). Desde esta perspectiva, en el delito de cohecho, lo determinante para afirmar la presencia del dolo es el conocimiento del funcionario público respecto de que con la solicitud, recepción o aceptación del donativo, ventaja o promesa está creando riesgos prohibidos para los deberes institucionales, esto es, conciencia de que sus comportamientos son ilegales.
Así, no es problemática la situación en la que el funcionario o servidor público actúa con un conocimiento seguro de que la solicitud, recepción o aceptación son abiertamente contrarias a la ley –dolo de consecuencias necesarias–, porque sabe que ha infringido deberes institucionales consistentes en la no sujeción de la Administración Pública a la ley. Aquí, es indudable que la conducta es dolosa, sin la necesidad de ningún otro elemento volitivo(22).
En lo relativo al delito de cohecho cuando concurre dolo eventual –el supuesto en el que el funcionario o servidor público tiene dudas respecto de la ilegalidad de su comportamiento– para configurar la imputación subjetiva, es necesario que el funcionario o servidor público reciba o acepte el donativo o promesa del particular teniendo un conocimiento, al menos, eventual de la ilegalidad de dichas conductas, solo así se dará coherencia dogmática y normativa a la imputación objetiva y subjetiva que caracteriza a los delitos dolosos.
No es relevante la actitud interna del intraneus que solicita, recibe o acepta el donativo, ventaja o promesa, porque normativamente no tiene ninguna relevancia(23), pues la voluntad final (búsqueda, indiferencia o rechazo intranímico(24)) solo tiene relevancia a nivel ontológico, no obstante, en el marco del Derecho Penal funcional, lo que importa es la presencia de los elementos normativos, que, en el delito de cohecho, se expresan mediante la comprobación de la conciencia y aceptación de someter la Administración Pública a intereses particulares arbitrarios del funcionario –generalmente pecuniarios– o del particular (generalmente parcialización de la Administración Pública a favor de este).
Por lo tanto, para afirmar el dolo eventual en el delito de cohecho lo relevante es la comprobación, desde un punto de vista ex ante, del conocimiento concreto que tiene el funcionario o servidor público sobre la no sujeción de su función en el marco de la legalidad y, sin embargo, se determina y actúa en ese sentido.
En conclusión, en el delito de cohecho, es perfectamente posible la concurrencia de los tres tipos de dolo –dolo directo, dolo de consecuencias necesarias y dolo eventual– que reconoce la doctrina mayoritaria.
Ahora bien es necesario mencionar que en el delito de cohecho existe lo que en la doctrina se denomina el elemento subjetivo especial del injusto. Este elemento, si bien su presencia es imprescindible para que se configure el injusto penal de cohecho, es distinto del tipo objetivo y del dolo. Es un elemento particular que, en el delito de cohecho, está representado por el móvil arbitrario del funcionario público. Este elemento subjetivo del injusto –que generalmente es de carácter pecuniario– es lo que motiva al funcionario o servidor público a infringir su deber, esto es, solicitar, recibir o aceptar donativo, ventaja o promesa a cambio de tergiversar el correcto funcionamiento de la Administración Pública. En el texto legal, este elemento subjetivo, distinto del dolo, se expresa mediante el término “para”.
V. AUTORÍA
Si el delito de cohecho se caracteriza por cuanto la imputación jurídico-penal se fundamenta en la infracción de un deber institucional de naturaleza positiva(25), entonces resulta imprescindible la restricción de las formas de autoría a la autoría individual y directa del funcionario o servidor público. Debido a la posición de garante directa que tiene el intraneus para con el bien jurídico se excluyen la autoría mediata y la coautoría(26).
El delito de cohecho solo admite la autoría directa del sujeto que se encuentra obligado institucionalmente, excluyéndose las otras dos formas de autoría (autoría mediata y coautoría) en correspondencia con su naturaleza de delito de infracción de deber, puesto que el fundamento reside en el quebrantamiento de una institución positiva (deber de ejercer la Administración Pública conforme a la sujeción a la Ley). El funcionario o servidor público responde por la propia existencia del bien (Administración Pública) y no solo de la responsabilidad por organización defectuosa, debido a que la relación del funcionario con el bien es siempre directa, es decir, sin mediación accesoria(27).
Desde esta óptica, pueden analizarse, en concreto, los supuestos más problemáticos planteados en la doctrina sobre las formas de autoría en la realización típica del delito de cohecho [v. gr. la posibilidad de autoría mediata a través de un intraneus, es decir, de otro funcionario, y la calificación o no como coautoría la infracción simultánea de deberes institucionales.
1. Utilización de un
extraneus
por un
intraneus
y autoría mediata
La existencia o no de la autoría mediata por parte del funcionario o servidor público depende de la consideración que se tenga respecto de la naturaleza jurídica del delito de cohecho, para ello es necesario hacer referencia a: a) quienes consideran que se trata de un delito de propia mano, b) aquellos que niegan dicha naturaleza jurídica y, por el contrario, sostienen que se trata de un delito especial propio.
Para los primeros, en el delito de cohecho no cabe la autoría mediata, en tanto en los delitos propia mano la autoría solo es posible realizarla en forma directa y personal, de allí el nombre de delitos de propia mano. Para los segundos, el funcionario o servidor público sí puede ser autor mediato del delito de cohecho(28), pues no es un requisito de los delitos especiales propios la realización personal de la conducta típica, ya que la característica esencial de los delitos especiales propios es que solo determinadas personas pueden cometer dichos delitos.
En relación con el primer planteamiento debemos señalar que, si bien, en el delito de cohecho no cabe la autoría mediata, no se debe a que el cohecho sea un delito de propia mano. Pues, desde nuestro punto de vista, el instituto dogmático “delitos de propia mano” carece de fundamentos normativos y político-criminales –que por la brevedad del tratamiento no pueden ser explicados–, por lo que, nos limitaremos a señalar que no hay razón para seguir manteniendo dicho instituto como categoría dogmática en el campo del Derecho Penal(29), en tanto, lejos de ser compatible con los fines normativo-funcionalistas, es una institución arcaica, confusa y que carece de legitimación(30). En esa línea, si no existen los denominados delitos de propia mano, tampoco se puede sostener que el delito de cohecho es un delito de propia mano. De esto se colige, que la exclusión de la autoría mediata en el delito de cohecho se debe a otras razones jurídicas, mas no a la identificación con los delitos de propia mano.
En lo que concierne al segundo planteamiento, debemos reconocer que la doctrina acierta al considerar que el delito de cohecho es un delito especial propio. Esto no merece mayor discusión, pues, es sabido que, existe consenso en señalar que el cohecho no tiene su correspondencia en los delitos comunes (característica de los delitos especiales propios), como sí sucede, por ejemplo, con el delito de peculado, el cual tiene su correspondencia en los delitos contra el patrimonio, v. gr. la apropiación ilícita (característica de los delitos especiales impropios).
Bajo la rúbrica de los defensores de la existencia de la autoría mediata en el delito de cohecho, por ser este un delito especial propio, constituyen supuestos de dicha forma de autoría –como ocurre en los delitos de dominio– la realización de los actos típicos mediante la instrumentalización de otro sujeto (cualificado o no).
Sin embargo, no somos partidarios de la opinión que plantea la existencia de la autoría mediata, pues en los supuestos en que cabría plantear la autoría mediata lo que existe, en verdad, es autoría directa. En el caso de la supuesta autoría mediata, por la utilización de un sujeto no cualificado, es claro que esta modalidad de autoría no es posible, porque un extraneus no puede realizar la conducta típica de administrar la gestión pública al margen de la ley.
2. Infracción simultánea de deberes y coautoría
Un sector de la doctrina también señala que sí es posible la coautoría en el delito de cohecho, la cual se presentaría cuando dos o más funcionarios o servidores públicos infringen paralelamente sus deberes institucionales. Al respecto, debemos señalar que, desde la perspectiva dogmática es imprescindible sostener que no es correcta la calificación de los funcionarios que comparten la función pública e infringen sus deberes como coautores, por cuanto se estaría desnaturalizando el fundamento de la imputación del delito de cohecho. Si bien, en el supuesto analizado, no se puede negar la presencia de elementos ontológicos, v. gr. el acuerdo y la actuación conjunta de los funcionarios, se debe dejar claro acerca de la superposición de los elementos normativos respecto de los elementos ontológicos en la fundamentación de la imputación penal de los delitos de infracción de deber.
Esto se debe, a que, los datos ontológicos solo son importantes –en forma relativa– en los delitos de dominio [por ejemplo, en la autoría directa o coautoría], en cambio en los delitos de infracción de deber, los elementos fundamentales de la imputación penal son las valoraciones normativas, las cuales se expresan mediante la infracción de deberes institucionales. En el delito de cohecho la infracción de dichos deberes se realiza cuando el funcionario solicita, recibe o acepta un donativo o promesa para administrar la gestión pública al margen del Derecho, es decir, contrarios a la ley.
De lo manifestado, si el delito de cohecho es un delito de infracción de deber institucional, mas no de dominio; entonces el acuerdo o la actuación conjunta entre los funcionarios o servidores públicos es irrelevante para fundamentar el por qué (desvalor del comportamiento) y el cómo (autoría) de la imputación penal. Es decir, el contenido de las instituciones negativas no puede constituir el fundamento de las instituciones positivas, así como el contenido de los deberes positivos tampoco puede constituir el fundamento de las instituciones negativas, pues tienen una naturaleza jurídica distinta.
¿Cómo responden, entonces, los funcionarios o servidores públicos que, concertada y conjuntamente, solicitan, reciben o aceptan donativos ventajas o promesas al margen de la ley? Desde la posición aquí defendida –teoría de la infracción del deber–, los intraneus que actúan de ese modo responden como autores directos, porque han infringido personalmente la institución positiva a la cual se encuentran vinculados de forma directa e inmediata. El vínculo que mantienen con la Administración Pública, conforme a la ley, es directo, pues cada funcionario o servidor se encuentra vinculado a la correcta Administración Pública de forma unipersonal, lo cual hace: a) irrelevante la forma concertada o conjunta en que se lleve a cavo la infracción, y b) que –como la infracción de dichos deberes, en sentido normativo, siempre es personal o directa– la autoría sea directa. Por lo tanto, la autoría mediata no tiene lugar en el delito de cohecho.
NOTAS:
(1) Sobre la naturaleza normativa de los delitos contra la Administración Pública, vid. JAKOBS, G. “Derecho Penal (Parte General)”. Traducción de Joaquín Cuello Contreras y José Luis Serrano de Murillo. Marcial Pons. Madrid, 1995. Págs. 52 y 53.
(2) Vid. JAKOBS, G. Op. cit. 1/7.
(3) Vid. JAKOBS, G. Op. cit. Págs. 52 y 53 (2/17).
(4) Vid. OLAIZOLA NOGALES, I. “El delito de cohecho”. Tirant lo blanch. Valencia, 1999. Pág. 90.
(5) Vid. MUÑOZ CONDE, F. “Derecho penal / Parte Especial”. 11ª ed. 1996. Pág. 862.
(6) Así, OLAIZOLA NOGALES, I. Op. cit. Pág. 91.
(7) En el mismo sentido, OLAIZOLA NOGALES señala que “esta concepción ha sido criticada por algunos autores, por entender que se trata de una concepción de tintes autoritarios que no tiene en cuenta la auténtica relación relevante para el Derecho Penal, cual es la relación entre el Estado y los ciudadanos y no la lealtad de los funcionarios al Estado”. Cfr. OLAIZOLA NOGALES, I. “El delito de cohecho”. Tirant lo blanch. Valencia, 1999. Pág. 82. Asimismo, OCTAVIO DE TOLEDO Y UBIETO –uno de los principales críticos de esta teoría– señala que la teoría en cuestión “supone una visión del funcionario solamente en interés del Estado, olvidando que la administración justifica su existencia por la actividad que desempeña en beneficio de los ciudadanos, de la sociedad, a la que no representa, sino que sirve (...). Si existe el deber del funcionario público, es como sujeción de la Administración Pública a la ley y de servicio correcto a los ciudadanos, pero no como fidelidad al Estado”. Cfr. OCTAVIO DE TOLEDO Y UBIETO, E. “La prevaricación del funcionario público”. 1980. Págs. 238 y sgtes.
(8) ORTS BERENGUER, E. “Derecho Penal / Parte Especial”. 1993. Pág. 472. GONZÁLEZ CUSSAC. “La prevaricación”. 1994. Págs. 18 y sgtes. VALEIJE ÁLVAREZ. “Estudios penales y criminológicos”. 1995. Págs. 355 y sgtes. MORALES PRATS, F. / RODRÍGUEZ PUERTA, Mª. J. “Comentarios a la Parte Especial del Derecho Penal”. 1996. “El bien jurídico es el debido respeto del principio de imparcialidad en el ejercicio de la actividad pública (...) Estas conductas lesionan el principio de imparcialidad y ponen en peligro otro de los principios sobre los que se cimienta la actividad pública, el de legalidad”. En Italia, el principio de imparcialidad como bien jurídico protegido ha sido defendido, por ejemplo, por TAGLIARINI, RAMPIONI, etc.
(9) Cfr. VALEIJE ÁLVARES, I. “Bien jurídico en el delito de cohecho” En: Estudios penales y criminológicos. 1995. Págs. 355 y sgtes.
(10) Vid. ASÚA BATARRITA, A. “La tutela penal del correcto funcionamiento de la administración. Cuestiones criminales y criterios de interpretación”. En: Delitos contra la Administración Pública. 1997. Págs. 13 y sgtes.
(11) Vid. ASÚA BATARRITA, A. Op. cit. 1997. Págs. 13 y sgtes.
(12) Sobre la afectación de las expectativas normativas de la sociedad con relación a la correcta Administración Pública, OLAIZOLA NOGALES señala que esta se puede dar “sea porque impide u obstaculiza el ejercicio de un derecho concreto, sea porque pone en serio peligro las posibilidades de acceso y participación en le disfrute de servicios o desarrollo de actividades que las instituciones deben garantizar, o en su caso promover”. Vid. OLAIZOLA NOGALES, I. “El delito de cohecho”. Tirant lo blanch. Valencia, 1999. Pág. 88. Asimismo, ASÚA BATARRITA, A. “Delitos contra la Administración Pública”. 1997. Págs. 19 y sgtes.
(13) Vid., entre otros, CASAS BARQUERO, E. “Observaciones técnico-jurídicas sobre la incriminación del cohecho en el Código Penal español”. En: DJ. 1988. Págs. 874 y sgtes.
(14) Vid. in extenso, OLAIZOLA NOGALES, I. Op. cit. Pág. 232.
(15) Hace una descripción detallada de la posición de este autor: OLAIZOLA NOGALES, I. Op. cit. Pág. 232.
(16) En la misma línea, BAJO FERNÁNDEZ señala que la incorporación de la cosa al patrimonio consiste en la colocación de la cosa en el ámbito de poder patrimonial del sujeto; incorporación en la que es determinante la obtención de una ventaja. O de modo más preciso: ventaja patrimonial que el sujeto (funcionario) obtiene al incorporar una cosa con valor económico a su propio patrimonio, pudiendo comportarse respecto de ella como dueño, o sea, adquiriendo un poder fáctico sobre la misma si obstáculo a la realización inmediata de su voluntad sobre la propia cosa. Cfr. BAJO FERNÁNDEZ, M. “Realización arbitraria del propio derecho”. 1976. Págs. 29 y sgtes.
(17) Un sector de la doctrina considera que la no devolución del objeto por el funcionario –a pesar de que el particular conciente esto– constituye un delito de cohecho por omisión. No obstante, debemos señalar que la no devolución del donativo o ventaja, por parte del funcionario, si bien es una conducta pasiva, no es un comportamiento omisivo. Cuando el funcionario, previo concierto con el particular, no devuelve el donativo, desde luego deja de hacer, pero este dejar de hacer solo tiene existencia a nivel ontológico, ya que en le plano normativo –a efectos de la configuración objetiva del delito de cohecho– solo cobra vigencia la infracción comisiva del deber jurídico “sujeción de la Administración Pública al marco normativo de la Constitución y las leyes. En pocas palabras, la no devolución del objeto por parte del funcionario no cumple los requisitos normativos de la comisión por omisión.
(18) CASAS BARQUERO, E. “Observaciones técnico-jurídicas sobre la incriminación del cohecho en el Código Penal español”. En: DJ. 1988. Págs. 898 y sgtes.
(19) En este punto la doctrina alemana es unánime al decir que en caso de que el funcionario reciba una ventaja de buena fe, no se consumará el delito de cohecho hasta que el funcionario se dé cuenta del sentido de la misma y no la devuelva.
(20) Así, VALEIJE ÁLVARES, I. “El tratamiento penal de la corrupción del funcionario” En: El delito de cohecho. 1995. Pág. 109.
(21) Son partidarios de este concepto normativo de dolo, entre otros, FRISCH, W., JAKOBS, G. Op. cit. Pág. 327. FEIJOÓ SÁNCHEZ, B. “La distinción entre dolo e imprudencia en los delitos de resultado lesivo. Sobre la normativización del dolo”. Nº 65. CPC, 1998. Págs. 269 y sgtes. SILVA SÁNCHEZ, J, M. “Aproximación al Derecho Penal contemporáneo”. Bosch. Barcelona, 1992. Pág. 402. BACIGALUPO ZAPATER, E. “Principios”. Págs. 230 y sgtes.
(22) Esta concepción ha sido seguida por el Tribunal Constitucional español, pues si bien no ha renunciado en forma expresa a la exigencia de la voluntad final en la estructura del dolo; sin embargo, sí ha ido reduciendo los elementos que deberían demostrar la existencia de voluntad, incluso en muchos casos, en realidad se presume la concurrencia de la voluntad una vez probado el conocimiento. Vid. La Sentencia del Tribunal Supremo español del 26 de febrero de 1992. En esta sentencia se condena a un alcalde por el delito de prevaricato debido a que aquel había ordenado la destrucción de un muro sin expediente y sin ser competente para ello con el solo fundamento de que el alcalde no ignoraba que la decisión adoptada era injusta.
(23) Vid. FEIJÓO SÁNCHEZ, B. “La distinción entre dolo e imprudencia en los delitos de resultado lesivo. Sobre la normativización del dolo”. CPC, Nº 65. 1998. Págs. 269 y 281.
(24) En esa línea, refiriéndose al contenido normativo del dolo en general, Cfr. JAKOBS, G. Op. cit. Pág. 325. Este autor señala: “tales actitudes –en tanto que, más que meras florituras retóricas, sean posibles en la práctica– carecen de fundamento en la actuación a sabiendas (con dolo directo), tampoco tienen en el dolo eventual, pues no tienen nada que ver con la dirección, sino a lo sumo con los motivos para no haber hecho uso de la posibilidad de dirección”.
(25) En sentido distinto un sector de la doctrina considera que el delito de prevaricato es un delito de propia mano. Así: ROXIN, C. “Autoría y dominio del hecho”. 1998. Págs. 428 y sgtes., 430 y 574. JESCHECK, H. H. “Tratado”. 2002. Pág. 241. Para quien se trata de un delito de propia mano en cuanto que no requiere de una acción corporal, pero sí personal. DE TOLEDO Y UBIETO, O. “La prevaricación”. Op. cit. Pág. 406. Sobre la base de considerar a la prevaricación administrativa un delito de resultado.
(26) Cfr, JAKOBS, G. Op. cit. Pág. 732.
(27) Cfr, JAKOBS, G. Op. cit. Pág. 791.
(28) Así, MIR PUIG, S. “Derecho Penal / Parte General”. 4ª ed. Barcelona, 1996. Págs. 373 y sgtes.
(29) En el mismo sentido, MAQUEDA ABREU, M. L. Op. cit. Pág. 133.
(30) En esa dirección, Cfr. JAKOBS. G. Op. cit. Pág. 731. PÉREZ ALONSO, J. E. “La coautoría y la complicidad [necesaria]”. Comares. Granada, 1996. Pág. 10.