EL DELITO DE ABUSO DE AUTORIDAD DESCRITO EN EL ARTÍCULO 376 DEL CÓDIGO PENAL (

Jorge B. Hugo Álvarez

)

     I.      ALGUNAS CONSIDERACIONES GENERALES

     Artículo 376: “El funcionario público que, abusando de sus atribuciones, comete u ordena en perjuicio de alguien, un acto arbitrario cualquiera, será reprimido con pena privativa de libertad no mayor de dos años.

     Cuando los hechos deriven de un procedimiento de cobranza coactiva, la pena será no menor de dos años ni mayor de cuatro años”(1).

     El legislador nacional al configurar en el artículo 337 del Código Penal derogado de 1924 y el artículo 376 del nuevo Código Penal de 1991 ha seguido la vieja orientación del Código Penal de Zanardelli de 1889, que empleó dos verbos rectores en el delito: “ordenar” y “cometer”, sin tomar en consideración la dificultades de interpretación, por ejemplo, relativas a la tentativa o la naturaleza jurídica del tipo; es decir, si era un delito de mera actividad o de resultado. Estas dificultades de alguna manera fueron superadas por el legislador italiano, que suprimió en el artículo 323 del Código de Rocco de 1930, el verbo rector “ordenar”(2); a diferencia del legislador nacional que no ha tomado en consideración dichas reformas, persistiendo actualmente las mismas dificultades. 

     Sin embargo, la imprecisión del tipo descrito en el artículo 376 del actual Código Penal hace de esta una figura legal abierta, a ser llenada interpretativamente, lo que de alguna manera vulnera el principio de la legalidad o de determinación, piedra angular del Derecho Penal liberal. Por ejemplo, resulta de vital importancia desarrollar el concepto de “acto arbitrario” que emplea el tipo, de forma tal que nos permita una interpretación técnica más adecuada de lo que realmente se desea reprimir.

     Asimismo, la frase empleada por el legislador en la configuración del tipo: “cometer en perjuicio de alguien”, determina la naturaleza jurídica del hecho punible como la de un delito de resultado (es decir, no hay tipo sin resultado(3)), pero no puede decirse lo propio con relación al verbo rector “ordenar” que indica un injusto penal diferente al de ejecutar en determinados casos concretos. Por ejemplo, el caso del funcionario público que abusando de sus atribuciones ordena un acto arbitrario cualquiera en perjuicio de un tercero. El solo hecho de ordenar dolosamente parece indicar un delito de mera actividad que no requiere de resultado alguno, porque aun cuando quien ejecuta (particular o servidor público) se desista en el iter criminis la orden dolosa habría puesto en peligro el bien jurídico tutelado.

     Se puede decir lo propio con relación al concepto de “acto arbitrario”¿Qué acto arbitrario no es perjudicial para la Administración Pública? Toda acción que importe un ejercicio abusivo de atribuciones funcionariales perturba el orden regular de la Administración; y el abuso es consustancial al acto arbitrario, relevante para el Derecho Penal. 

     II.      DE LA NATURALEZA JURÍDICA DEL TIPO

     Es un delito de connotación genérica y subsidiaria, básicamente de acción dolosa, que consiste en hacer uso indebido o abusivo del ejercicio de la función pública.

     El abuso de autoridad es un tipo penal subsidiario; su ratio legis o la razón político criminal de su creación así lo determina; no es el reconocimiento expreso o tácito que pueda o no establecer la norma penal lo que en definitiva determina su naturaleza subsidiaria(4). Normativamente nuestra legislación no expresa tal condición, pero no por ello se deja de reconocer la subsidiaridad del tipo. Esta es la razón de ser para la creación de esta figura penal como hecho punible. 

     Bien lo expresa el destacado jurista Juan Portocarrero: “El hecho de que la ley actual haya excluido la referida expresión –no clasificada especialmente en la ley penal– no significa que ha variado su contenido, se trata de lo mismo, pues no se requiere de tal especificación para interpretar técnicamente que se refiere a conductas ajenas a las que ya tienen tipo”(5). Dice lo propio Fidel Rojas Vargas, para quien este injusto penal “se trata de una figura subsidiaria implícita”(6). 

     Otros autores como Manuel Abanto también comparten el carácter subsidiario del tipo penal en cuestión. “Para el caso de concurso debe tenerse en cuenta que el tipo penal de abuso de autoridad es subsidiario de todos los tipos penales que impliquen delitos contra la Administración Pública cometidos por funcionarios públicos”(7).

     En nuestro medio, la doctrina admite esta naturaleza jurídica que caracteriza al tipo. No se conoce autor nacional que sostenga que el injusto penal no tiene la condición o característica de ser un tipo subsidiario(8).

     Quienes reconocemos la subsidiaridad del tipo no lo hacemos porque un disposición normativa así lo establezca, sino porque tenemos en cuenta que esta figura penal fue creada para ser utilizada en aquellos casos donde resulta complicado demostrar que los supuestos estén comprendidos en un hecho punible específico, pero que implican un acto arbitrario ordenado o ejecutado en perjuicio de un tercero. Son razones de política criminal que dieron el sustento a la tipificación como delito el abuso de autoridad; sin embargo, esta preocupación no resulta consecuente con las penas muy benignas que el legislador ha contemplado en nuestro ordenamiento penal para este delito que, comparado con las legislaciones europeas, realmente dejan mucho que desear (no obstante, vide infra).

     Ahora bien, las consecuencias que pueden derivarse del reconocimiento de la subsidiaridad del tipo son las siguientes:

     a.        La subsidiaridad implica la exclusión de toda aplicación alternativa de los tipos penales funcionales de abuso (incumplimiento de deberes funcionales, omisión o retardo injustificado de apoyo judicial, requerimiento indebido de la fuerza pública, abandono de cargo y nombramiento o aceptación indebida del cargo). El carácter subsidiario del tipo (abuso de autoridad) es excluido por el tipo principal (abandono del cargo, incumplimiento de deberes funcionales, etc.).

     b.     El abuso de autoridad no es un delito que posee autonomía propiamente; es decir, carece de supuestos típicos propio suficientemente determinados.

     c.      La subsidiaridad del tipo implica reconocer que, de darse un concurso aparente de leyes, este se resuelve por la regla de subsidiaridad, de manera que si en el proceso se logra establecer con certeza que la conducta del agente no cae dentro de otra modalidad de abuso de autoridad tipificado de manera especial, entonces al agente se le sanciona por el delito de abuso de autoridad innominado, siempre que se den los elementos objetivos y subjetivos del tipo penal descrito (acto arbitrario, resultado, etc.).

     d.      La subsidiaridad del tipo opera, precisamente, para que no quede impune una conducta que se sabe que es injusta, arbitraria, desproporcionada, etc., que conlleva como expresión práctica un abuso de atribuciones que causan daño a un tercero.

     De esa manera el tipo penal de abuso de autoridad operaría con carácter subsidiario, como un tipo residual que abarcaría conductas que no han podido ser abarcadas por otros tipos penales especiales que contengan supuestos de abuso de autoridad de manera expresa e inequívoca. Desde luego que, al reconocer el carácter subsidiario del tipo penal es posible determinar la posibilidad que concurra en concurso aparente de leyes.

     Pero hasta qué punto realmente puede establecerse que esta caracterización es concordante a la naturaleza jurídica que lo define. Pues, como se sabe, la subsidiaridad en el concurso de normas penales funciona únicamente para los casos en que la conducta no se puede encuadrar en un tipo principal (que establece una pena mayor), y para evitar la impunidad se recurre al tipo residual, el que siempre debe prever una pena menor; situación que no siempre se da en el caso del tipo en comentario.

     Pues bien sostener que la condición de la subsidiaridad está determinada por la pena, que en el tipo subsidiario es menor que la del tipo principal, es una exigencia que, en términos generales, no ha sido respetada por el legislador. Así, el delito de abuso de autoridad innominado genérico tiene una pena no mayor a dos años, mientras que otros tipo penales especiales como, por ejemplo, el delito de abuso de autoridad por omisión, rehusamiento o retardo de función (artículo 377 del CP), establecen una pena privativa de libertad no mayor de dos años y treinta a sesenta días-multa. Lo propio sucede con relación al delito de abuso de autoridad por omisión injustificada de auxilio policial (artículo 378 del CP), que establece, para el supuesto básico, una pena privativa de libertad no mayor de dos años y para el tipo agravado, una pena no menos de dos ni mayor de cuatro años.

     Asimismo, en el caso del artículo 376-A (pena privativa de la libertad no menor a tres ni mayor de seis años e inhabilitación conforme a los incisos 1 y 2 del artículo 36 del CP), 379 (pena privativa de libertad no mayor de tres años), del segundo párrafo del artículo 380 (pena privativa de la libertad no mayor a tres años), o del artículo 381 del CP (que reprime al agente con pena menor a los supuestos establecidos por el artículo 376: sesenta a ciento veinte días-multa).

     No es, por tanto, suficiente este referente de la gravedad de las penas para establecer la subsidiaridad del tipo. Sin embargo, sostener que el injusto abuso de autoridad no puede ser subsidiario por la mayor gravedad de la pena respecto de los otros supuestos típicos significaría no tener en cuenta las razones de política-criminal que sustentaron su creación. Recordemos que la subsidiaridad de este tipo penal opera, precisamente, para que no queden impunes conductas que se saben son injustas, arbitrarias, desproporcionadas, etc., que, como se anotó, comportan como expresión práctica un abuso de atribuciones funcionales que causan daño a un tercero.

     Al juzgador le es posible de alguna manera interpretar y no aplicar la norma penal si hace uso del control difuso; pero lo que no puede hacer es “crear” supuestos vía interpretación. Ahora bien, la técnica legislativa empleada por el legislador en la configuración del tipo en comentario –al no describir de manera expresa e inequívoca cuáles son los supuestos prohibidos que se sancionan– pone a merced de la decisión judicial, indebidamente, los límites entre lo lícito y lo punible (vide infra).

     Punto de partida e idea rectora de la elaboración del tipo legal es el bien jurídico. En el centro de todo tipo legal se encuentran los bienes jurídicos los que son directamente lesionados o puestos en peligro mediante las acciones delictuosas. En razón de que los elementos a que recurre el legislador para elaborar el tipo legal se dirigen siempre al bien jurídico, este tiene ese rol central. De allí que la determinación y el análisis del bien jurídico protegido constituyen un excelente medio de interpretación (vide infra).

     III.     DE LOS VERBOS RECTORES EN EL TIPO PENAL

     El texto normativo actual es una reproducción casi exacta del artículo 337 del Código Penal Peruano derogado de 1924, que –reiteramos– a su vez tomó como fuente legislativa el Código Penal de Zanardelli de 1889. Esta precisión es importante, debido a que el Código Penal de Rocco de 1930 había realizado una reforma a la redacción del tipo penal, pues de las dos formas de realización –“ordenar” y “cometer” previstos en el primero (artículo 175) se suprimió el término “ordenar”, debido a que prestaba problemas de interpretación referidos a la tentativa y, sobre todo, por entender un sector doctrinal y jurisprudencial que con la sola orden se consumaba el delito. Así el legislador italiano optaba por considerar que se trataba de un delito de comisión.

     Estos problemas no fueron tomados en consideración por el legislador nacional que mantuvo en nuestro ordenamiento penal el texto italiano del siglo antepasado con todas las consecuencias que se generan al interpretar los verbos rectores con relación a la tentativa.

     Los verbos rectores en el tipo lo constituyen los vocablos: “cometer” u “ordenar” que bien pueden considerarse dos injustos independientes con contenido propio. El funcionario o servidor público solo puede cometer el delito de abuso de autoridad, abusando de sus atribuciones conferidas por una normativa vigente, ordenando o ejecutando un acto arbitrario en perjuicio de alguien.

     Los verbos rectores empleados por el legislador en la configuración de este hecho punible parecen indicar que el tipo penal es un delito de resultado y de mera actividad al mismo tiempo. Lo es de mera actividad en la medida que el agente ordena un acto arbitrario cualquiera en perjuicio de alguien (particular o el Estado) y de resultado cuando lo comete y se produce el perjuicio al tercero.

     Sin embargo, el texto de la norma en comentario parece sugerir que en ambas acciones (ordenar u ejecutar) se exige el resultado, lo cual resulta contraproducente tratándose del primer supuesto. En el primer caso, el tipo se consuma con la orden abusiva, con lo que se pone en peligro el bien jurídico tutelado y, en el segundo caso, al cometer el acto arbitrario se lesiona el bien jurídico protegido por la norma penal.

     Todo hecho punible debe comportar la lesión o la puesta en peligro para un bien jurídico penalmente protegido; no de otra manera se justifica la pena por ser un instrumento teleológicamente final a la preservación de estos intereses (artículo IV del Título Preliminar del CP). 

     Ahora bien, en la realización del injusto de abuso de autoridad, es posible admitir varias situaciones a considerar. Por ejemplo:

     a)     El agente da la orden abusiva y la ejecuta conjuntamente con otro funcionario o particular. En este supuesto, el primero responde como autor del delito de abuso de autoridad y el segundo como cómplice del hecho punible en determinadas condiciones concretas.

     b)     El agente da la orden y el funcionario o servidor público a quien se ordena no la cumple por considerarla ilegal. ¿Se configura el tipo consumado o estamos ante un caso de tentativa?

          Si bien la conducta del que iba a cumplir la orden es atípica, no puede decirse lo mismo del funcionario que ordena el acto arbitrario dirigido en perjuicio de alguien. La orden se dio (fue arbitraria y reunía la idoneidad para causar perjuicio, dolo, etc.) y era evidentemente que el acto arbitrario ordenado, de haberse cumplido, hubiera generado un daño a alguien. Frente a cualquier discusión o postura doctrinaria que se asuma, lo evidente es que se puso en peligro el bien jurídico tutelado y, como tal, el funcionario que dio la orden debe responder penalmente por sus actos, bien sea como tentativa o como delito consumado.

     c)     El agente da la orden y el servidor público o particular empieza a ejecutar la orden, pero luego desiste espontáneamente. El autor de la orden arbitraria responderá por el delito de abuso de autoridad y el segundo no (desistimiento).

     d)     El agente da una orden arbitraria y el servidor público o particular, a sabiendas de la arbitrariedad de tal mandato, ejecuta la orden. Ambos responden, el primero como autor y el segundo como cómplice.

     e)     Un órgano colegiado ordena un acto arbitrario cualquiera en perjuicio de un tercero. Todos los agentes conformantes del colegiado responden como coautores.

     En todas estas situaciones surgen serias dificultades para determinar responsabilidades. Si aceptamos la tesis de que el injusto penal se consuma con el resultado (delito de resultado-perjuicio) cabe la posibilidad de dejar en impunidad conductas que han puesto en peligro el bien jurídico tutelado.

     Por ejemplo, en caso de que el agente haya dado una orden arbitraria y el receptor, habiendo empezando a ejecutarla, desista espontáneamente. El primero podría no ser sancionado o recibir un trato beneficioso a pesar de haber cumplido plenamente el tipo: la orden es arbitraria e idónea, existe dolo, etc. El hecho concreto es que no hay resultado (perjuicio a un tercero), pero sí se ha puesto en peligro el bien jurídico tutelado por la norma penal, que no es el interés preponderante del particular, sino del Estado (Administración Pública).

     La acción dolosa de ordenar un acto arbitrario cualquiera, no necesariamente conlleva un perjuicio a alguien como los ejemplos antes indicados, pero es evidente que se ha puesto en peligro el bien jurídico tutelado. En cambio, la acción dolosa de la ejecución, directa o indirectamente, indica la posibilidad de un perjuicio a alguien y, por lo tanto, la lesión del bien jurídico tutelado. 

     Recordemos que en la acción dolosa de cometer un acto arbitrario cualquiera, el agente que ejecuta no necesariamente requiere la orden de otro funcionario facultado para ello, el mismo la ejecuta abusando de sus atribuciones (porque las tiene en determinada condiciones). Es el caso típico del policía que, por sí, priva de la libertad a un particular sin mandato judicial, ni en situación de delito fragante, ni en las condiciones establecidas por la ley(9).

     No cabe duda de que los verbos rector expresados en los vocablos: “ordenar” y “cometer”, aun cuando en determinado casos concretos puedan tener una relación estrecha de continuidad por el dominio del hecho punible por parte del agente, pueden muy bien diferenciarse como injusto penales independientes; bien sea como un injusto penal de mera actividad (ordenar) o de resultado (ejecutar). En ambos casos se lesiona o se pone en peligro el bien jurídico tutelado, y el Estado es el sujeto pasivo. 

     Etimológicamente la palabra “abuso” proviene del latín “abusus”, de “ub” que tiene sentido de: “contra”, y “usus” que significa “uso”. Literalmente se traduce como “el mal uso de una cosa”. “En derecho, por abuso se entiende el mal uso o empleo arbitrario de la autoridad, la acción despótica de un poder, la consecuencia exagerada de un principio”(10).

     En nuestro medio se configura como el mal uso de las atribuciones funcionales, cometiendo u ordenando en perjuicio de alguien un acto arbitrario. Pero este mal uso de las atribuciones constituye un medio para cometer u ordenar en perjuicio de alguien un acto arbitrario. “El abuso es el medio con que se realiza el hecho ilícito”(11).

     Toda función y/o atribución es normativa, de manera que no cualquier funcionario público puede ser sujeto activo del tipo en comentario, sino aquel que posee autoridad para ordenar o autoridad para ejecutar. El agente que abusa de una atribución que no le es propia, incurre en el ilícito penal de usurpación de funciones y no en el de abuso de autoridad(12).

     El tipo está referido al mal uso de las atribuciones, que admite dos formas de acción: cometiendo u ordenando en perjuicio de alguien un acto arbitrario. El estudio de estas dos formas no solamente tiene un valor puramente teórico, sino que adquiere un gran interés de orden práctico en cuanto se vincula estrecha y directamente con el problema del momento consumativo del hecho ilícito.

     El funcionario que tiene funciones y/o atribuciones de ejecutar u ordenar un acto del servicio cualquiera puede abusar de ella, cometiendo directamente u ordenando un acto arbitrario en perjuicio de alguien. Es esta conducta que el legislador ha penalizado. El funcionario debe cumplir con sus atribuciones y funciones de manera legítima, ponderada, con racionalidad, proporción y adecuación a las circunstancias del caso, fuera de ellas constituye, sencillamente, un acto arbitrario.

     Por ejemplo, la menor lesividad posible en el uso de la violencia, por parte de la autoridad policial al momento de cumplir con su deber de función, supone un principio básico, es decir, el empleo de la fuerza racionalmente imprescindible para el cumplimiento de su obligación. El uso de la fuerza indiscriminadamente, en este caso, constituye un acto arbitrario. Pese a que la acción del agente tuvo un origen legal, pierde legitimidad por su ejecución de manera abusiva; y toda acción que importe un ejercicio abusivo de sus atribuciones perturba el orden regular de la Administración Pública

     IV.     DEL CONCEPTO DE “ACTO ARBITRARIO”

     La locución “acto arbitrario” que utiliza el legislador peruano en el artículo 376 del CP es un elemento material y no psíquico del tipo, de connotación indeterminada y genérica. El acto arbitrario es toda acción que, saliendo fuera de los límites impuestos por la ley, la equidad, la justicia y la racionalidad, afecta o genera un perjuicio a alguien.

     Es decir, la acción material que desborda el marco legal de las atribuciones, que, teniendo en algunos casos un origen legal, pierde legitimidad por lo excesivo, injusto, desproporcionado o indebido de su realización. Todas las atribuciones de los funcionarios públicos son normativas, es decir, definidas o determinadas por el Derecho público (Ley, Decreto Legislativo, Decreto Supremo, Ordenanzas, etc.) y no están sujetas a la simple voluntad o caprichos del agente. Estas atribuciones deben ser ejercidas dentro de los límites de la ley, dentro de ella se acciona o se impone la autoridad para tutelar derechos, intereses públicos y generales. Sin embargo, esta locución no resuelve ni expresa los supuestos prohibidos por la norma penal.

     “No cabe considerar facultades y atribuciones del poder público como de dominio privado o propiedad patrimonial del funcionario que las asuma o ejerza, porque aquellas tienen por objeto el Gobierno y Administración del Estado, y no pueden ni deben haber más fundamento y regla para determinar sus límites y forma de ejercerlas, ni otro fin que la conveniencia pública; porque sin estos motivos, aquellas atribuciones no se hubieran creado ni se hubieran conferido, ni tendrían razón de ser”(13).

     Por ejemplo, constituye acto arbitrario policial disolver una manifestación que cuenta con autorización sin razones atendibles o justificantes, decretar la incomunicación de un detenido sin las formalidades de ley, detener a una persona como consecuencia de una investigación policial sin una orden debidamente motivada por el juez penal competente, mantener detenida a una persona por más de 24 horas sin ponerla a disposición del juez, etc. En suma, la ley establece los parámetros dentro de los cuales deben realizar los actos de función y el ejercicio de sus atribuciones; excederse de sus límites constituye un acto arbitrario.

     He aquí como la jurisprudencia nacional a tratado el injusto penal en comentario:

     Por razones de política-criminal, la pena del tipo penal de abuso de autoridad innominativo –armónicamente con las penas de los otros tipos penales de abuso de autoridad específicos, tomando en cuenta su carácter residual– debería incrementarse, como una forma de posibilitar el respeto a los derechos individuales de la persona humana y contribuir de esa manera a la consolidación del Estado de Derecho.

     El ámbito funcional de todo funcionario público se encuentra delimitado por las leyes o reglamentos. Estos establecen los límites de las atribuciones concedidas que deben ser respetados para el normal desarrollo de sus actividades, cumpliendo de esa manera con los fines que la Administración Pública les encomienda. Para la adecuación de los supuestos al tipo se precisa que el agente abuse de sus atribuciones concedidas por ley, para lo cual es menester que el funcionario público esté participando activamente de la función pública.

     Abusar de las atribuciones debe entenderse como sobrepasar los límites de la competencia funcional, así como la inobservancia de las formalidades que exige la norma en la actividad encomendada. De igual manera abarca el comportamiento del agente que abusa de sus poderes discrecionales otorgados por las leyes y reglamentos pertinentes.

     La expresión “acto arbitrario cualquiera”, empero, no tiene limitación y lo único que requiere es que exista abuso de atribuciones, pudiéndose causar un perjuicio a tercero (sea un particular u otro funcionario) o no; bastando, en todo caso, que se haya puesto en peligro el bien jurídico tutelado. No cabe duda de que el tipo, de la manera como ha sido configurado, infringe el principio de determinación o de certeza de la ley penal.

     La comprobación de que un acto se adecua o no a un tipo legal debe ser realizada con mucho cuidado. Un error puede conducir a reprimir como delito un acto que no ha sido previsto como tal en una ley, o a no perseguir penalmente al autor de un acto, en realidad típico. Esto es lo que hace el juez penal, aunque sea de manera provisional, al momento de decidir si procede abrir instrucción. Al dictar sentencia, el juzgador debe cuidar sobremanera de no desfigurar los tipos legales. De suceder ello, estaríamos frente a un atentado contra el principio de la legalidad(14).

     V.      DEL BIEN JURÍDICO TUTELADO

     Más allá de toda discusión moderna sobre el concepto de bien jurídico tutelado y sobre si el Derecho Penal debe proteger bienes jurídicos (o la vigencia de la norma); de acuerdo con lo dispuesto por el artículo IV del Título Preliminar del Código Penal peruano, la pena necesariamente precisa de la lesión o puesta en peligro de bienes jurídicos tutelados. En tal sentido el bien jurídico cumple una vital función tanto de lege lata, como de lege ferenda (15).

     Para nosotros, el objeto de la tutela penal es el normal funcionamiento de la Administración Pública expresado en el correcto y moderado ejercicio de las atribuciones concedidas por ley, de modo que se materialicen de forma adecuada a Derecho. En tal sentido, se trata de asegurar el correcto ejercicio de las atribuciones y que la legalidad del acto funcional de todo funcionario público no pierda legitimidad por su accionar abusivo y desproporcionado.

     Algunos autores, como Fidel Rojas, sostienen que “la norma penal de abuso de autoridad tiene como objeto asegurar la conducta funcional de los sujetos públicos, referenciándolas con exclusividad en la obediencia a la ley, al Derecho y al ordenamiento jurídico(16)”. Manuel Frisancho Aparicio señala que es el normal y correcto desarrollo de la Administración Pública, agregando que “en el caso particular del abuso de autoridad por acto arbitrario, el bien jurídico se ve afectado en la dimensión que atañe a la legalidad del acto oficial. Se busca que los funcionarios públicos investidos de autorización ejerzan sus atribuciones o competencias sin vulnerar los derechos de los particulares”(17).

     La expresión utilizada por el legislador en la configuración del tipo: “En perjuicio de alguien”, denota la amplitud del vocablo que bien puede comprender a una persona natural o jurídica tanto particular como estatal.

     Para Fontán Balestra “El bien jurídico tutelado es genéricamente la Administración Pública. Específicamente, estos delitos persiguen garantizar la regularidad y especialmente la legalidad de los actos de los funcionarios públicos en las actividades propias de su cargo, cuyas violaciones no son castigadas por otras disposiciones legales”(18)

     VI.     DEL SUJETO ACTIVO

     En la configuración del tipo solo se ha comprendido como sujeto activo al funcionario público, no así al servidor público; tampoco se ha diferenciando entre el concepto de funcionario o autoridad pública, lo cual requiere de algunas precisiones.

     El Código Penal peruano, a diferencia del Código Penal español(19) no ha diferenciado los conceptos de autoridad y funcionario público; sin embargo, tanto la doctrina nacional como la jurisprudencia tienden a equiparar ambos conceptos en su contenido funcional. Lo propio apunta la Convención Interamericana de Lucha contra la Corrupción, que en su artículo I (De las definiciones) conceptúa al “funcionario público”, “servidor público” o ”oficial gubernamental” como cualquier funcionario o empleado del Estado o de sus entidades, incluidos lo que han sido seleccionados, designados o electos para desempeñar actividades o funciones en nombre del Estado o al servicio del Estado, en todos sus niveles jerárquicos. Naturalmente, esta generalidad tan amplia de la Convención no ha sido del todo considerada por nuestro legislador. 

     Si bien es cierto que el Código Penal utiliza la frase “abuso de autoridad” para establecer las conductas prohibidas o exigidas en los artículos 376 al 381, considera como sujeto activo a un funcionario público.

     A decir de Fidel Rojas: “El Código está empleando el término autoridad en su acepción subjetiva funcional; es decir, como facultad de poder público y no en su acepción institucional orgánica; para esta última concepción hace uso de la frase: funcionario público. Ello tiene enorme repercusiones por cuanto no es en exclusividad la autoridad el sujeto activo del delito, sino cualquier funcionario público que abuse de sus atribuciones. No es exigible que tenga jurisdicción y/o mando, si los tiene y abusa de su autoridad también será pasible de las sanciones establecidas al igual que el que solo posee capacidad de decisión”(20). Comentarios que, de alguna manera, compartimos, pero lo transcribimos por la elocuencia con que se expresa el autor.

     Por nuestra parte sostenemos que la norma penal está referida tanto a la autoridad como al funcionario público, más no así al servidor público. Sin embargo, algunos autores en nuestro medio opinan que el legislador nacional no ha comprendido como sujeto activo a la autoridad(21). Ello es irrelevante para nuestra legislación nacional.

     Naturalmente solo puede ser sujeto activo el funcionario público con atribuciones formalmente establecida normativamente, de manera que su actividad es funcional, es decir, un funcionario en el ejercicio de sus atribuciones legalmente determinadas, descartándose al servidor público por no tener este último facultad de ordenar o de que sus órdenes sean cumplidas. El servidor o empleado público internamente cumple órdenes, las ejecuta, contribuye subordinadamente a los actos de función pública ordenados por el funcionario público con poder de decisión.

     Los funcionarios públicos poseen cargos directivos, y legal y administrativamente están facultados por ley para resolver los asuntos de su competencia, de manera individual o colegiada (de forma que el tipo penal bien puede admitir coautoría, complicidad e instigación).

     “El sujeto activo debe actuar como funcionario dentro de las atribuciones que tiene. Si se tratara de actos fuera del ejercicio de sus funciones (como privado o saliéndose del marco de las propias funciones), el funcionario no comete abuso de autoridad penal. Si el funcionario ejerciere funciones que no le competen, estaremos ante el supuesto de usurpación de funciones públicas en su tercera alternativa”(22).

     En la configuración del tipo se exige, fundamentalmente, que se determine la existencia de un abuso de atribuciones, no otro tipo de abuso o fuera de aquellas. De manera que es preciso establecer referentes para establecer el límite entre el uso y el abuso de una atribución. La acción prohibida de la norma penal está referida al abuso y no al uso de sus atribuciones.

     Para Fernando Ángeles Gonzáles el sujeto activo “es el funcionario que afecta la diligencia con que deben realizarse los actos administrativos. El agente incumple con los deberes administrativos del cargo”(23).

     La acción típica consiste en que abusa de sus atribuciones públicas, cometiendo u ordenado, en perjuicio de alguien un acto arbitrario cualquiera. Es decir, se extralimita o hace uso abusivo de sus atribuciones dentro del ámbito de su competencia.

     En estas condiciones, no puede ser sujeto activo, por ejemplo, la secretaria, el chofer, etc. En el mismo sentido, señala Fidel Rojas que el sujeto activo “lo es de modo exclusivo a título de autor el funcionario público. Aquellos que cumplen órdenes de este, cuando el acto abusivo no es realizado directamente por el funcionario, responderán en calidad de cómplices o, según el caso, actuarán como instrumentos en el contexto de la autoría mediata”(24).

     No cabe duda de que el tipo admite la autoría y la coautoría; también la complicidad, tanto, primaria como secundaria. 

     El tipo penal admite la coautoría, por ejemplo, en el caso de los órganos colegiados (Sala Penal, Sesión de Consejo, Consejo de Ministros, etc.), que ordenen un acto arbitrario en perjuicio de alguien (salvo que el miembro deje expresa constancia de su oposición)(25).

     VII.      DEL SUJETO PASIVO

     El sujeto pasivo es el Estado y, considerando que el acto arbitrario también afecta a un particular, este se constituye en un sujeto pasivo secundario y no esencial.

     Modernamente, se discute en doctrina la conveniencia o no de considerar al particular como sujeto pasivo primario del tipo o de aquellos otros que consideran que solo puede ser sujeto pasivo el Estado. La posición reduccionista ha predominado en nuestra jurisprudencia al considerar como sujeto pasivo a la Administración Pública en sentido amplio. Otros consideran que debe extenderse la titularidad del sujeto pasivo también a los particulares agraviados directamente, sean estos de manera individual o colectiva.

     Es preciso considerar que tanto el Estado como el particular son agraviados; debiendo considerarse sujeto pasivo primario al primero y como sujeto pasivo secundario al segundo. No debe excluirse al particular agraviado como parte civil en los procesos que se siguen a funcionarios públicos por el delito de abuso de autoridad. Ello pese a que el bien jurídico tutelado es genéricamente la Administración Pública (vide supra).

     En ese sentido, la jurisprudencia nacional casi unánimemente ha dejado establecido que:

     Dos cuestiones fundamentales quedan resueltas en esta última ejecutoria suprema: que solo puede ser sujeto pasivo de este hecho punible el Estado y no el particular; asimismo, que el abuso de autoridad es un delito de resultado, que para su configuración requiere que se ocasione un perjuicio a alguien. Si no hay perjuicio, no se configura el tipo, aun cuando el agente haya puesto en peligro el bien jurídico tutelado(26).

     VIII. DEL SUPUESTO AGRAVADO POR LAS CIRCUNSTANCIAS ESPECIALESVIII. DEL SUPUESTO AGRAVADO POR LAS CIRCUNSTANCIAS ESPECIALES

     El legislador nacional agregó al tipo básico descrito en el artículo 376 del Código Penal una figura agravada por las circunstancias especiales, que se da cuando los hechos (ordenar o ejecutar en perjuicio de alguien un acto arbitrario cualquiera) deriven de un procedimiento de cobranza coactiva, estableciendo una pena privativa de la libertad no menor de dos años ni mayor de cuatro años. Agravante introducida por la Sétima Disposición Final de la Ley Nº 28165, del 10/01/2004. Por ejemplo, el caso del ejecutor coactivo que ordena cobrar coactivamente tasas y/o contribuciones no contempladas en la ley.

     El ejecutor coactivo es el titular del procedimiento y ejerce, a nombre de la entidad correspondiente, las acciones de coerción para el cumplimiento de las obligaciones. Su cargo es indelegable. De manera que para el tipo agravado solo puede ser sujeto activo el ejecutor coactivo, excluyéndose a todo otro funcionario por más elevado que sea su cargo.

     La Ley Nº 28165 establece el marco legal de los actos de ejecución coactiva que ejercen los órganos de gobierno central, regional y local, en virtud de las facultades otorgadas por las leyes específicas. Asimismo, constituye el marco legal que garantiza a los obligados el desarrollo de un debido procedimiento coactivo.

     Si el agente ordena o ejecuta un acto arbitrario cualquiera en perjuicio de un tercero, es decir, fuera del marco legal de los actos de ejecución coactiva, por ejemplo, no garantizando al obligado un debido proceso u ordenado una medida cautelar sin sustento (sin la resolución que la motive), o ejecuta una media cautelar previa trabada antes del inicio del procedimiento sin la formalidad, etc., incurrirá en conductas que son considerados actos arbitrarios agravados.

     La creación de esta norma, como de otras, en leyes especiales referidas al delitos de abuso de autoridad, no es lo más recomendable técnicamente, dado su carácter detallista o excesivamente extensivo a particulares, que terminan por desnaturalizar el injusto penal.

     He aquí algunos ejemplos claros de lo que no se debe hacer legislativamente. El artículo 13 del Decreto Ley Nº 25988 (Ley de Racionalización del Sistema Tributario, del 24/12/1992) apunta:

     “Los funcionarios públicos que dispongan el cobro por cualquier concepto que no esté expresamente previsto en el presente Decreto Ley o incumplan con lo prescrito, en los artículos 11 y 12, estarán sujetos a la responsabilidad (…) penal según lo prescrito en el artículo 376 del Código Penal, referido al delito de abuso de autoridad, estando obligadas las entidades correspondientes a devolver el monto de lo indebidamente cobrado.

     La responsabilidad a la cual se refiere al párrafo anterior, alcanza a los directores y gerentes de las empresas privadas que presten servicios públicos de cualquier naturaleza, así como a los funcionarios administrativos de mayor nivel de las universidades públicas o privadas” (sic).

     Nótese como este Decreto Ley asimila extensivamente a la condición de funcionario público (y, por lo tanto, de sujeto activo del delito de abuso de autoridad innominado) a los directores y gerentes de las empresas privadas. Por otro lado, el primer supuesto más parece propio del artículo 383 del CP (exacción ilegal) y no del artículo 376 del CP.

     El artículo 10 del Decreto Legislativo Nº 705 (Ley de Micro y Pequeña Empresa, del 08/11/1991), que fue derogado por la Cuarta Disposición Derogatoria de la Ley Nº 27268 (del 27/05/2000), señalaba:

     “No serán exigibles a las microempresas y pequeñas empresas que se acojan a lo dispuesto en el presente Decreto Legislativo, por parte de autoridad alguna del Gobierno Central, Instituciones Públicas, Gobiernos Regionales o Locales, otras licencias, registros o permisos de operación diferentes al Registro Unificado creado por Decreto Supremo Nº 118-90-PCM y a la Licencia Municipal de Funcionamiento normada según el presente Decreto Legislativo. El funcionario público que exija la presentación de otras licencias, registros, autorizaciones o permisos de operación a microempresas y pequeñas empresas incurre en abuso de autoridad”. En este caso el legislador no ha precisado el tipo penal específico aplicable.

     El artículo 140 de la Ley Nº 26702 (Ley General del Sistema Financiero, del 09/12/1996) señala:

     “(…) Las autoridades que persistan en requerirla [información sujeta al secreto bancario] quedan incursas en el delito de abuso de autoridad tipificado en el artículo 376 del Código Penal”.

     Increíblemente, también se crearon nuevos supuestos por Decreto Supremo Nº 94-92/PCM, del 02/01/1993 (de cuestionable constitucionalidad por la jerarquía de la norma con la que se crearon tipos penales), derogado tácitamente por la Sexta Disposición Complementaria y Final de la Ley Nº 27444 (del 11/04/2001), el cual señalaba:

     “Artículo 38: El funcionario titular de la oficina de administración de la entidad correspondiente que determine para su inclusión en el TUPA un cobro por concepto de los derechos de tramitación de los procedimientos administrativos que no se ajuste a lo establecido en el artículo 31 del presente Reglamento, incurrirá en el delito de abuso de autoridad previsto en el artículo 376 del Código Penal”(27).

     IX.      DE LA PENA

     A diferencias de otras legislaciones, como las de los países de la Unión Europea que sancionan estos hechos punible con penal más o menos severas, en nuestra legislación curiosamente las penas contempladas para este injusto penal en caso de los supuestos contemplados en el tipo básico, son leves: pena privativa de la libertad no mayor de dos años. Para el tipo agravado, es decir, cuando los hechos deriven de un procedimiento de cobranza coactiva, la pena es no menor de dos ni mayor de cuatro años.

      NOTAS:

     (1)      Artículo modificado por la Sétima Disposición Final de la Ley Nº 28165, del 10/01/2004.

     (2)      Código Penal de Rocco de 1930, art. 323.-“El oficial público que abusando de los poderes inherentes a sus funciones, comete para irrogar a otro daño o procurarle una ventaja, cualquier hecho no previsto como delito por una particular disposición de ley, es castigado con la reclusión hasta de dos años o con la multa de quinientos a diez mil liras”.

     (3)      “Que, en los delitos previstos en el Título decimoctavo del Código Penal el Estado siempre es agraviado, pues son cometidos contra la Administración Pública; que el delito de abuso de autoridad requiere de un acto arbitrario y de un perjuicio para alguien; y, no habiéndose acreditado la arbitrariedad del acto y del perjuicio procede la absolución” (Ejecutoria Suprema del 14/11/96. Exp. 3436-96)

     (4)      Código Penal peruano de 1924, artículo 337.-  El funcionario público que abusando de sus funciones ordenara o cometiere en perjuicio de otro un acto arbitrario cualquiera, no clasificado especialmente en la ley penal, será reprimido con prisión no mayor de dos años e inhabilitación, conforme a los incisos 1 y 3 del artículo 27, por doble tiempo de la condena”. Nótese como el legislador nacional primigeniamente en la configuración del tipo descrito señaló el carácter subsidiario del tipo al emplear la frase: “No clasificado especialmente en la ley penal”; esta declaración expresa del carácter subsidiario no ha sido tomado en cuenta por el legislador del Código Penal de 1991 ya que normativamente nuestra legislación vigente no expresa tal condición, pero no por ello se deja de reconocer la subsidiaridad del tipo.

     (5)      PORTOCARRERO HIDALGO, Juan. “Delitos contra al Administración Pública”. Editorial Jurídica Portocarrero. Lima, 1996. Pág. 106.

     (6)     ROJAS VARGAS, Fidel: “Delitos contra la Administración Pública”. 3ª edición. Grijley. Lima, 2002. Pág. 128.

     (7)      ABANTO VÁSQUEZ, Manuel A. “Los delitos contra la Administración Pública en el Código Penal peruano”. Palestra Editores. Lima, 2001. Pág. 192.

     (8)      Las dificultades surgen en establecer qué se entiende por “acto arbitrario”, quiénes pueden ser autores (el tipo establece como sujeto activo al funcionario; no al servidor público, pero tampoco nada dice de la autoridad), la posibilidad de coautoría, de complicidad, de tentativa, cuál es el contenido y alcances de los verbos rectores, etc. Cuestiones fundamentales por resolver estando a la técnica legislativa empleada por el legislador en la redacción del tipo descrito en el artículo 376 del Código Penal.

     (9)     “Los elementos que tipifican el delito de abuso de autoridad son: el cargo de funcionario público del agente, la privación de la libertad garantizado por el artículo 56 de la Constitución, la ilegalidad de la medida y la ausencia de motivo fundado para la detención” (Ejecutoria Suprema del 26/04/1962. Anales Judiciales, 1962. Pág. 63).

     (10)      CABANELLAS, Guillermo. “Diccionario de Derecho Usual”. Tomo I. Acayú. Buenos Aires, 1953. Pág. 3.

     (11)      MAGGIORE, Giuseppe. “Derecho Penal. Parte especial”. Temis. 1955. Pág. 210.

     (12)      “No se configura el delito de abuso de autoridad cuando los que delinquen no lo hicieron en ejercicio de sus funciones, ni con sus uniformes respectivos. La pena debe imponerse en función a la intervención de cada acusado” (Ejecutoria Suprema del 11/04/1986. En: Normas Legales. Tomo Nº 148. Pág. 379).

     (13)     CABANELLAS, Guillermo. Op. cit. Pág. 26.

     (14)      “Con la tipicidad de un hecho reputado delictivo se afirma el principio de legalidad y la función protectora del Derecho Penal. Ello se explica así, por cuanto solo cuando se haya verificado –luego del análisis de tipicidad– que en el hecho imputado concurren todos los elementos exigidos en el tipo penal será admisible considerar la posibilidad del ejercicio punitivo de Estado y la realización del efecto tutelador de bienes jurídicos. Se trata aun de una posibilidad de punición, por cuanto la afirmación de la tipicidad es únicamente uno de los planos del delito que tendrá que ser complementado con la ulterior evaluación de la antijuricidad del comportamiento, que igualmente se afirmará cuando el sujeto activo no haya tenido a su favor ninguna justificación legal para obrar lesionando bienes jurídicos de otra persona. Es entonces que se habrá generado el ilícito penal, que aumentará el respectivo juicio de culpabilidad o inculpabilidad por el acto” (Ejecutoria Suprema del 22/07/1998. Exp. Nº 1749-98-Huánuco).

     (15)      En este sentido la jurisprudencia nacional se ha pronunciado en los casos siguientes: “Para la configuración del delito se requiere necesariamente de la lesión o puesta en peligro de bienes jurídicos tutelados por el ordenamiento jurídico-penal, al no existir la posibilidad de imponer una sanción sin la verificación del delito” (Resolución Superior 2ª Sala Penal. Corte Superior de Justicia de Lima. Exp. Nº 547-95). “En virtud del principio de lesividad, en la comisión de un delito tiene que determinarse, según corresponda la naturaleza del mismo, que el sujeto pasivo haya sufrido la lesión puesta en peligro del bien jurídico tutelado por la norma penal; de allí que el sujeto pasivo siempre es un elemento integrante del tipo penal en su aspecto objetivo” (Ejecutoria Suprema del 05/08/99. Exp. Nº 2529-99-Huánuco). Ambas jurisprudencia tomadas de “Código Penal comentado” Tomo I. Gaceta Jurídica. Setiembre, 2004 Págs. 149-150.

     (16)      Op. cit. Pág. 132.

     (17)      Op. cit. Págs. 3207-3208.

     (18)      FONTÁN BALESTRA, Carlos: “Tratado de Derecho Penal”. Tomo VII. Parte Especial. 2ª edición actualizada. Abeledo-Perrot. Buenos Aires. Págs. 260-261.

     (19)      Código Penal español de 1995, artículo 24: “1. A los efectos penales se reputará autoridad al que por sí solo o como miembro de alguna corporación, tribunal u órgano colegiado tenga mando o ejerza jurisdicción propia. En todo caso, tendrán la consideración de autoridad los miembros del Congreso de los Diputados, del Senado, de las Asambleas Legislativas de las Comunidades Autónomas y del Parlamento Europeo. Se reputarán también autoridad a los funcionarios del Ministerio Fiscal. 2. Se considerará funcionario público a todo el que por disposición inmediata de la ley o por elección o por nombramiento de autoridad competente participe en el ejercicio de funciones públicas”. En lo que existe coincidencia tanto en la doctrina nacional como extranjera es en establecer que cualquiera que sea el concepto que se utilice de funcionario público o autoridad o servidor públicos, estos, a efectos penales, no tienen necesariamente por qué tener el mismo contenido que utiliza el Derecho Administrativo. Siempre el concepto de estas categorías a efectos penales tendrán una mayor amplitud que la utilizada por el Derecho Administrativo. Ahora bien, la distinción hecha por legislador español entre autoridad y funcionario público responden a su realidad normativa; sin embargo, para nuestra legislación hizo bien el legislador distinguir entre funcionario o servidor público y no hacer lo propio entre funcionario y autoridad, y utilizar ambas categorías como sinónimos sin dificultad alguna. Es verdad que teóricamente pueda hallarse algunas distinciones, pero no lo suficientemente determinantes como para utilizarlas, en Derecho Penal, como categorías sustancialmente distintas excluyentes. En el hecho práctico se ha hallado pocas dificultades.

     (20)     ROJAS VARGAS, Fidel. “Delitos contra la Administración Pública”. 3ª edición. Grijley. Lima, 2002. Pág.118.

     (21)     ABANTO VÁSQUEZ, Manuel A. Op. cit. Pág. 182. Para este autor, el legislador en el tipo no se ha referido a la autoridad, porque, de acuerdo al tenor literal de la norma, esta se refiere al funcionario público, y porque el tipo no hace distinción y, por tanto, el sujeto activo será cualquier funcionario público en el sentido del artículo 425 de Código Penal. También porque el tipo prevé dos modalidades delictivas expresadas en los verbos rectores: “cometer” y “ordenar”. No entendemos tal razonamiento que parece ser bastante contradictorio. El hecho de que el legislador no haya distinguido entre autoridad y funcionario público no implica que no pueda ser comprendido como sujeto activo a la autoridad, por cuanto ambos agentes tienen facultades de poder público o funcional y, como tales, pueden hacer uso abusivo de sus atribuciones; sobre todo ordenado un acto arbitrario en perjuicio de un tercero que puede ser un particular o el propio Estado. Las dificultades que surgen de los supuestos contenidos en los verbos rectores mencionados han sido ampliamente desarrollados como injustos independientes contemplado en la norma penal en comentario. Si el tipo no hace distinciones y, por lo tanto, sujeto activo puede ser cualquier funcionario público en el sentido del artículo 425 del Código Penal, llegamos al mismo punto de donde se parte. Solo puede ser sujeto activo el funcionario público o autoridad. Diferenciar ambos conceptos es distinguir donde la norma penal no hace distinción. Ahora bien, es posible distinguir o precisar que este hecho punible no puede ser cometido necesariamente por cualquier funcionario público, sino solo por aquel que tiene facultades de ordenar y de que sus órdenes sean cumplidas. Partimos del hecho concreto de que todo funcionario público tiene atribuciones de mando, pero no todos tienen los mismas facultades de poder público en cuanto a mando en todos los niveles. Por ejemplo, un ministro de Estado tiene poder, autoridad o mando; también el viceministro, el presidente de un Organismo Público Descentralizado (OPD) dependiente de un ministerio, etc. Todos son funcionarios públicos con atribuciones formalmente establecidas normativamente, de manera que su actividad es funcional, y en el ejercicio de sus atribuciones legalmente determinadas pueden dar órdenes en los niveles que les correspondan. Es decir, el ministro ordena al viceministro y este a otro funcionario público de menor nivel; en esta cadena es posible que un funcionario ordene abusando de sus atribuciones un acto arbitrario cualquiera en perjuicio de un tercero y otro funcionario público de menor nivel con facultades también de ordenar lo ejecute. Todos están obligados a hacer uso de sus atribuciones pero prohibidos de abusar de ellas. Esa atribución, cuando está referida a una facultad de ordenar, sin duda alguna significa que tiene poder y autoridad para ello, de manera que todos tiene poder de autoridad en el nivel que les corresponde, tratándose de funcionario público o autoridad.

     (22)     ABANTO VÁSQUEZ; Manuel A. Op. Cit. Pág. 183.

     (23)      ÁNGELES GONZALES, Fernando et al. “Código Penal”. Ediciones Jurídicas. Pág. 3209.

     (24)      ROJAS VARGAS, Fidel. Op. Cit. Pág. 132.

     (25)      “Tres requisitos básicos configuran la coautoría: a) decisión común, que posibilita una acción conjunta y una división del trabajo o distribución de funciones, orientadas al logro exitoso del resultado, b) aporte esencial individual realizado por cada agente, de modo que si uno de ellos hubiera retirado su aporte pudo haber frustrado todo el plan de ejecución, y c) toma parte en la fase de la ejecución; cada sujeto al tomar parte en la ejecución ha desplegado un dominio parcial del acontecer, dando así contenido real a la coautoría”. (Ejecutoria Suprema del 11/03/1998 Exp. 6017-97-Lima). “Toda forma de autoría en los delitos dolosos de resultado, sea en su modalidad directa, mediata o de coautoría, se caracteriza por el dominio del hecho. La coautoría requiere que quienes, con una decisión común, toman parte en la ejecución obren con dominio funcional” (Ejecutoria Suprema del 09/10/1997. Exp. 4484-97-Cañete). Vide ROJAS VARGAS, Fidel e INFANTES VARGAS, Alberto. “Código Penal. Diez Años de Jurisprudencia Sistematizada”. Págs. 101-102. “La coautoría se fundamenta en dos condiciones: la decisión común y la realización común en el plan de ejecución. La decisión común determina la conexión de las partes del hecho llevadas a cabo por distintas personas; la realización común constituye las distintas contribuciones de los coacusados como parte de un plan global, que dan origen al principio de imputación recíproca, esto es, todo lo que haga cada uno es imputable a los demás. Cada coautor completa con su parte en el hecho, formándose un todo unitario atribuible a cada uno de ellos” (Exp. Nº 22874-94-B, del 05/10/1995-Lima. CARO CORIA, Dino Carlos. “Código Penal”. Pág. 169).

     (26)     Cfr: “Los errores en que incurren las autoridades judiciales al practicar diligencia en una instrucción, al margen de actuación dolosa no comprobada, no constituyen delito de abuso de autoridad sino faltas disciplinarias; y el Estado en estos casos no resulta agraviado del delito de abuso de autoridad que solo puede cometerse en daño de un particular. Procede dictarse sentencia absolutoria” (Ejecutoria Suprema del 11/03/1981. Anales Judiciales, Tomo LXXI-1979 a 1981. Pág. 517).

     (27)      Asimismo en el número XXVIII.4 del Anexo II apuntaba: “En caso de que el funcionario titular de la oficina de administración de la correspondiente entidad determine para su inclusión en el TUPA un cobro por concepto de los derechos de tramitación de los procedimientos administrativos que no se ajuste al costo real del servicio, incurrirá en el delito de abuso de autoridad previsto en el artículo 376 del Código Penal”.