LA VIOLENCIA EN EL DELITO DE ROBO Y SU IMPLICANCIA EN EL ROBO AGRAVADO POR EL USO DE DROGAS Y/O INSUMOS QUÍMICOS O FÁRMACOS (
Oscar A. Crisóstomo Salvatierra (*))
SUMARIO: I. Antecedentes del delito de robo agravado. II. Concepto de violencia. Clases. III. El medio comisivo de la violencia en los tipos penales de la parte especial. IV. Tipo básico y tipo agravado en el robo. V. Violencia propia e impropia en la legislación sexual y su vinculación con la estructura típica del delito de robo. VI. Conclusiones.
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I. ANTECEDENTES DEL DELITO DE ROBO AGRAVADO
Durante la vigencia del Código Penal de 1924, modificado por la Ley Nº 23405, se regulaba el delito de robo o rapiña en el artículo 239 con una redacción legislativa de la que se podía apreciar los siguientes medios comisivos de perpetración: i) la violencia contra la persona; ii) la amenaza de un peligro inminente para la vida o la salud; y iii) otra manera que inhabilitare para resistir al sujeto pasivo.
Es decir, para el legislador estaban claros los supuestos en los que existía violencia propiamente dicha contra la víctima y los casos en que se recurría a otra modalidad diferente a la violencia (v. gr. amarrar a la víctima cuando esta estaba dormida para sustraerle y apoderarse de sus bienes, o el uso de sustancias que venzan la resistencia física del agraviado).
Esta redacción ha sido reemplazada en el Código Penal de 1991 para solamente mantener los dos primeros medios comisivos (la amenaza y la violencia) y derogar el tercero. Sin embargo, se ha consignado nuevas figuras agravadas como la que aparece en el título del presente trabajo y otras como el supuesto de abuso de la incapacidad física o mental de la víctima, que, en nuestro concepto, constituyen una infracción al principio de legalidad que debe inspirar la normativa penal, y atentan contra la sistemática establecida por el legislador al tipificar los delitos en la parte especial de nuestro Código sustantivo, conforme lo estableceremos más adelante.
II. CONCEPTO DE VIOLENCIA. CLASES
Tradicionalmente se ha considerado violencia a todo acto físico ejercido por una persona sobre el cuerpo de otra, orientado a vencer, anular o disminuir su resistencia física, es la llamada “vis absoluta”. Entre los casos que se dan en nuestra realidad podríamos señalar: un golpe de puño en la cara, golpear en la cabeza con la cacha de un revólver, doblar la mano, “cogotear”, realizar empujones o arrastrar a una persona. Es la llamada violencia propia.
Para suplir los casos en los que se venza o anule o disminuya la resistencia de la víctima, por otros medios distintos a la violencia tradicional, la doctrina extranjera, alude al concepto de violencia impropia, dentro de la cual podría incluirse supuestos de uso de drogas y/o insumos químicos o fármacos contra la víctima. Este concepto también es asumido por parte de la doctrina nacional, la cual lo asume como criterio interpretativo del tipo básico previsto en el artículo 188 del Código Penal y, por ende, aplicable para subsumir las figuras agravadas que contiene el artículo 189 del mismo cuerpo de leyes, donde se ha incluido una agravante para los supuestos en los cuales el agente delictivo haga uso de dichas sustancias para vencer la resistencia de la víctima.
No obstante ello, creemos que, analizando sistemáticamente nuestro Código Penal, podremos darnos cuenta que el legislador no habría incorporado tal noción de violencia impropia en el delito de robo, y que tanto la dogmática nacional como los operadores fiscales y judiciales estarían aplicando erróneamente dicho concepto, al interpretar el término violencia que, como medio comisivo, se menciona en el primer numeral antes acotado.
Esta última afirmación la sustentamos en el hecho de que la conocida modalidad del “pepazo”, tan frecuente en nuestra ciudad capital, es sancionada como un delito de robo agravado por las diversas instancias judiciales con la aquiescencia del Ministerio Público.
III. EL MEDIO COMISIVO DE LA VIOLENCIA EN LOS TIPOS PENALES DE LA PARTE ESPECIAL
La violencia como medio comisivo la tenemos como requisito esencial en la tipicidad objetiva de los delitos de coacción (artículo 151 del CP), violación de la libertad de trabajo (artículo 168 del CP), violación sexual (artículo 170 del CP), extorsión (artículo 200 del CP), usurpación (artículo 202, inciso 2, del CP), coacción para el consumo de drogas (artículo 301 del CP), violencia contra la autoridad, funcionario o servidor público (artículo 365 del CP), fuga mediante violencia o amenaza (artículo 413 del CP), entre otros.
También, aunque sea una verdad de Perogrullo, todos sabemos que aparte de la innovación de algunas figuras delictivas motivadas por la necesidad de que el Derecho esté acorde a la realidad, han subsistido “viejas” modalidades delictivas del Código Penal de 1924 que se han mantenido en la regulación del Código Penal de 1991, entre las cuales pueden incluirse la mayoría de los tipos penales antes mencionados (v. gr. coacción, violación sexual, extorsión, usurpación, violencia contra la autoridad), las cuales mantienen intactas sus estructuras típicas.
Obviamente que para la aplicación de dichos dispositivos legales o, mejor dicho, para el encuadramiento típico de conductas realizadas por los ciudadanos, se tendrá que recurrir a la interpretación que ha proporcionado la doctrina nacional o extranjera (en los casos en los que se haya tenido como fuente legal a esta) y la jurisprudencia nacional, la que, por cierto, en todos estos casos ha conceptuado a la violencia en su sentido propiamente dicho, sin que para el legislador, o el ciudadano común y corriente (a quien va dirigida la norma), hayan considerado como una interpretación válida y correcta el que se pueda coaccionar a alguien que esté dormido bajo el influjo de alguna droga, o se extorsione a alguien en las mismas circunstancias, por ejemplo. Tales hechos no configurarían delito ni de coacción ni de extorsión.
Argumentando a favor de lo expuesto, analizaremos la actual redacción típica de los delitos de violación sexual previstos en los artículos 170 y 171 del actual Código Penal, pues en el primero se alude como medios comisivos a la amenaza o la violencia, entendida esta última como violencia física; mientras que en el segundo, se regulan los casos en que el sujeto activo pone previamente a la víctima en estado de inconsciencia o en la imposibilidad de resistir, supuesto en el que estaríamos hablando de la violencia impropia, dado que mediante un medio comisivo diferente a la violencia del artículo 170 del Código Penal (se habla en doctrina de una situación de abuso o prevalimiento), se logra acceder carnalmente al sujeto pasivo de este delito.
Es decir, el legislador ha tipificado en forma clara ambos supuestos, haciendo las distinciones necesarias para su encuadramiento fáctico-jurídico, posición que está siendo asumida dogmáticamente por todos los penalistas nacionales, y últimamente por Castillo Alva en su “Tratado de los delito contra la libertad e indemnidad sexuales”
(1).
También el legislador nacional ha tenido clara noción de la violencia propia y su diferencia de la violencia impropia. Véase la redacción del artículo 301 del Código Penal, donde se señala los medios de comisión usados por el sujeto activo, al sancionar “al que subrepticiamente” o con violencia o intimidación hace consumir a otro una droga”; distinguiéndose claramente que en el primer medio comisivo no se hace uso de la violencia propiamente dicha, sino que se usa otro medio diferente que puede vencer la resistencia u oposición que haga la víctima para consumir algún tipo de droga; mientras que en el segundo caso se estaría ante una hipótesis del uso de la violencia propiamente dicha.
En suma, consideramos que el legislador peruano en la tipificación actual de las diversas conductas penales donde hace alusión al término “violencia”, se está refiriendo al concepto tradicional de violencia propiamente dicha, entendida como el ejercicio de la fuerza física sobre el cuerpo de la víctima para anular, disminuir o vencer su resistencia, a fin de lograr consumar el delito perseguido por el agente, es decir, según el dolo concurrente en cada caso.
IV. TIPO BÁSICO Y TIPO AGRAVADO EN EL ROBO
En diversas partes de nuestra norma sustantiva penal encontramos que existen unos tipos penales que dependen o están subordinados a otros, por lo que requieren de ellos para su tipificación completa. Estamos ante los llamados tipos derivados (atenuados o agravados) que requieren, en primer lugar, recurrir al tipo básico del que provienen para determinarse si encuadran en el mismo, luego de lo cual recién se analiza su tipicidad para establecer si estamos ante la respectiva modalidad atenuada o agravada.
Así, en el Código Penal tenemos al tipo básico del hurto del artículo 185, del cual deriva el hurto agravado del artículo 186; el de usurpación del artículo 202 incisos 1 al 3, del cual derivan las modalidades agravadas del artículo 204; y el de daños simples del artículo 205, al cual se subordina el artículo 206 del mismo Código.
En el caso del robo previsto en el artículo 188 del Código Penal, este subordina al artículo 189, por lo que para analizar si existe la congruencia típica de la figura agravada, tienen primero que darse los supuestos típicos de la figura básica, para luego recién determinarse si los hechos se subsumen en la respectiva conducta agravada. Tanto así se ha entendido tal situación, que la Corte Suprema de la República está exigiendo a las instancias inferiores del órgano jurisdiccional que en los autos de apertura de instrucción por delitos con tipo agravado y, por ende, en las acusaciones y sentencias respectivas, se consigne obligatoriamente los respectivos tipos básicos o simples del cual deriven.
Sin embargo, creemos que tal deber no se agota allí, sino que es necesario que se cumpla con la obligación constitucional de motivar las respectivas resoluciones judiciales, dando razones del por qué estamos ante la concurrencia de los elementos típicos del delito por el que se instruye y por el cual, a la postre, se condena; situación que se observa en la práctica judicial en lo que concierne a los procesos por delitos de robo mediante el uso de drogas, insumos químicos o fármacos (los comúnmente llamados “pepazos” o por uso de sustancias como la “burundanga”), donde no se fundamenta por qué se conceptúa que hay un supuesto de violencia.
Nosotros creemos que resulta fácil llegar a la determinación típica del delito de robo agravado mediante el uso de drogas, cuando se hace uso de la violencia propiamente dicha. Así, tenemos en la casuística nacional los casos en que los asaltantes de un taxista para reducirlo o inmovilizarlo, primero lo “cogotean” y luego le inyectan un somnífero por vía intramuscular (generalmente el cuello) o endovenosa (muy raras veces) para finalmente sustraerle el vehículo y/o sus pertenencias. O también el caso del taxista al cual violentamente le ponen un trapo en la cara con una sustancia que adormece (cloroformo u otro), para finalmente sustraerle sus bienes.
En cuanto al robo agravado mediante la violencia impropia, no resulta fácil su encuadramiento típico por cuanto las modalidades usadas por el agente, que difieren de la violencia física, lindan con las modalidades de otras figuras delictivas que hacen difuso dicho encuadramiento.
Así, tenemos el caso del llamado “pepazo”, consistente en el hecho de que el sujeto activo (generalmente una fémina) aprovecha el descuido del varón con el cual liba licor para, hábilmente, verter una pastilla (v. gr. diazepan, roynol, etc.) en el vaso de licor. De ese modo, al ponerlo en estado de inconsciencia o semiinconsciencia, logra vencer la resistencia de la víctima, para luego sustraer el dinero o pertenencias que esta porta; conducta que podría también encuadrar en un delito de hurto mediante destreza, tanto por el dolo que posee el agente de hurtar sin ejercer violencia física contra su víctima, como por la habilidad usada como medio en la perpetración del delito.
La inconsciencia transitoria de la víctima si bien atañe a otro bien jurídico (integridad física o la salud) y podría ser penalmente relevante, podría tratarse de un caso de concurso de delitos; o podría sancionarse con las reglas de la preterintencionalidad, es decir, si el sujeto activo podría prever un resultado mayor por el uso de su destreza, sería sancionado con un plus punitivo, como sucede con los casos de robo agravado y violación de menores en el que se ocasione lesiones graves o la muerte de la víctima. Igual criterio se aplicaría para los casos del uso de otro tipo de drogas o sustancias diferentes a las benzodiazepinas que venzan la resistencia de la víctima, como el caso de la promocionada “burundanga”, relacionada a una planta de procedencia brasileña que usada en polvo causa también la inconsciencia de la víctima.
Asimismo, si se quiere tomar como criterio determinante de la violencia impropia el hecho de que es un tipo de violencia que “indirectamente vence la resistencia de la víctima”, podemos tener casos en los cuales el uso de sustancias que cumplen tal fin resultan irrelevantes para la calificación de un hecho como robo agravado.
Así, por ejemplo, el caso de un delincuente que llega en horas de la madrugada a una casa ubicada en una zona agrícola, donde sus ocupantes por sus agotadoras jornadas de trabajo se encuentran en un profundo sueño (diríamos con sus resistencias vencidas), por lo que dicho sujeto queriendo sustraer bienes del interior de la casa procede primero a rociar cloroformo en el piso de la vivienda (para supuestamente vencer la resistencia de sus víctimas), y luego desarrolla actos que lo llevan al apoderamiento ilegítimo de los bienes de los chacareros. Esto sería hurto agravado en casa habitada y no robo, por cuanto no se podría hablar de que se haya vencido la resistencia de las víctimas, en consecuencia, no se habría dado la llamada violencia impropia.
V. VIOLENCIA PROPIA E IMPROPIA EN LA LEGISLACIÓN SEXUAL Y SU VINCULACIÓN CON LA ESTRUCTURA TÍPICA DEL DELITO DE ROBO
Primero quiero esbozar un caso que resulte claro y que exponga el problema que justifica las preocupaciones del presente artículo. Si, por ejemplo, una dama toma los servicios de taxi y el conductor tiene en su poder la sustancia conocida como “burundanga”, de la cual hace uso durante el trayecto, pueden presentarse dos hipótesis delictivas:
a) Si el sujeto quiere y logra sustraerle sus pertenencias a la víctima, los operadores del Derecho (fiscales, jueces y vocales) estarían calificando los hechos como robo agravado mediante el uso de droga previsto en el inciso 2 del segundo segmento de agravantes del artículo 189 del Código Penal, para los fines del ejemplo, lo llamaremos robo de persona en estado de inconsciencia. Tal calificación se basaría en el medio comisivo de la violencia previsto en el tipo básico del artículo 188 del código punitivo.
b) Si el sujeto quiere practicar el acto sexual con su víctima y lo consuma, todos los operadores mencionados subsumirían los hechos en el artículo 171 del Código Penal referido a la violación de persona en estado de inconsciencia, pero en ningún modo en el delito previsto en el artículo 170 del mismo Código, donde se hace mención al medio comisivo de la violencia tradicional (propia).
Entonces, si el legislador nacional ha establecido normativamente la distinción entre la violencia propiamente dicha (artículo 170) y la llamada violencia impropia (artículo 171), y para él están claros ambos conceptos, cabe preguntarse, ¿por qué los operadores fiscales y judiciales al interpretar el término violencia a que alude el tipo penal del delito de robo, están aplicando conceptos diferentes que corresponden a diversos tipos penales? ¿No se estaría vulnerando el principio de taxatividad que es una de las manifestaciones del principio de legalidad penal?
La respuesta, en mi concepto, es en sentido afirmativo, por cuanto, conforme se tiene claro en la doctrina y jurisprudencia nacionales, no es lo mismo golpear a una dama para practicar con ella el acto sexual o análogo, que ponerla en estado de inconsciencia mediante el uso de fármacos para realizar dichos actos, incluso hasta la intensidad de la represión penal varía en ambos casos. Tampoco sería lo mismo que a alguna persona mediante fuerza física sobre su cuerpo le sustraigan un bien, que se haga dicha sustracción mediante el uso de fármacos; pero en ambos casos, si bien estamos por la punibilidad de dichas conductas, debe precisarse en forma inequívoca la tipicidad de las mismas, acorde a la sistemática que ha tomado en cuenta nuestro ordenamiento sustantivo.
A lo expuesto, debe señalarse que cuando el legislador nacional quiere establecer supuestos diferentes al concepto tradicional de violencia (en el sentido de violencia propia), lo expresa claramente, y así puede verse en la redacción del artículo 301 del Código Penal, donde, además de los clásicos medios comisivos de la violencia y la amenaza, alude también al término “subrepticio” como otro medio usado en el accionar del agente, refiriéndose a una modalidad diferente a las tradicionales vis absoluta y vis relativa; modalidad aquella que podría ser usada para los casos de robo mediante el uso subrepticio de drogas, insumos químicos o fármacos y llenar de contenido típico a la estructura del tipo básico materia de comentario.
Ahora bien, si lo de que se trata es proteger algunos de los bienes jurídicos tutelados por el tipo penal del robo, dada su pluriofensividad, como son la integridad física y la salud (y la resistencia de la víctima sería parte integrante de ambas), la regulación legal establecida actualmente no es la correcta, y mejor habría que mantenerse el numeral 239 del Código Penal derogado, dado que la frase “(…) o de otra manera la inhabilitare para resistir” incluía las hipótesis delictiva donde el medio empleado es la violencia impropia o se usare cualquier medio subrepticio para la ingesta droga y lograr el vencimiento de la resistencia de la víctima (lo que lo diferenciaría de la destreza del hurto agravado) y, de este modo, hacer factible la aplicación de la agravante del uso de drogas, insumos químicos o fármacos.
También, para ser compatible la sistemática existente en nuestra normativa, se podría añadir a las modalidades del tipo básico del artículo188 del Código Penal, una más que señale que el agente “ponga en estado de inconsciencia a su víctima o en la imposibilidad de resistir” (de manera similar al tipo penal previsto en el artículo 171 del Código Penal), lo que sería de mayor garantía para el ciudadano y permitiría a los operadores mencionados fundamentar la agravación sobre la base de la descripción precisa de la ley; no como ahora que se hace alusión a las pericias que corroboran que la víctima fue drogada o dormida para proceder luego a la sustracción de sus bienes, y se condena a los imputados sin hacer ninguna mención al tipo básico que sustenta la condena.
VI. CONCLUSIONES
1.- La estructura del tipo básico del artículo 188 del Código Penal, en cuanto se refiere al medio comisivo de la violencia, es un concepto que alude a la llamada violencia propiamente dicha, referida a la energía física que se ejecuta sobre la víctima, y no abarca a la llamada violencia impropia que define la doctrina nacional y extranjera.
2.- El legislador nacional en la descripción típica de las conductas delictivas en los que consigna como medio comisivo a la violencia, se ha estado refiriendo desde antes (v. gr. Código Penal de 1924), a la llamada violencia propia, diferenciándola de los delitos en los que el sujeto activo hace uso de la violencia impropia (v. gr. violación sexual en estado de inconsciencia).
3.- No es correcta la interpretación realizado por los operadores del sistema de justicia respecto al término de violencia previsto en el artículo 188 del Código Penal cuando se aplica en los casos en los que el sujeto activo hace uso de drogas, insumos químicos o fármacos, pues dicho criterio de interpretación no guarda coherencia con la sistemática legal diseñada por el legislador en la normativa actual.
4.- Es necesario añadir al tipo básico del artículo 188 del Código Penal otro medio comisivo que permita la aplicación de la llamada violencia impropia en los casos del uso de los citadas sustancias y los casos de abuso o prevalimiento sobre la víctima, para cumplir de ese modo con el principio de legalidad penal, que constituye una garantía para la seguridad jurídica de los ciudadanos y para la intangibilidad de las sentencias dictadas por el órgano jurisdiccional.