I.      A MANERA DE INTRODUCCIÓN. BREVES APUNTES SOBRE EL PRINCIPIO DE CONTINUIDAD

     El profesor Américo Plá afirma que “para comprender este principio debemos partir de la base de que el contrato de trabajo es un contrato de tracto sucesivo, es decir, que la relación laboral no se agota mediante la realización instantánea de cierto acto, sino que dura en el tiempo. La relación laboral no es efímera sino que presupone una vinculación que se prolonga”(1).

     Respecto a sustitución del empleador, Plá señala que “otra de las características que presenta el contrato de trabajo en la realidad, es que sufre no solo novaciones objetivas, sino también subjetivas. O sea, que no solo cambian las condiciones de trabajo, sino los protagonistas del contrato”(2).

     Plá añade que “como ya hemos aclarado, esas novaciones no pueden referirse al trabajador, ya que su posición es incanjeable por el carácter personalísimo de la prestación, sino el empleador. Pues bien, esos cambios en la persona del empleador no suponen la terminación del contrato. Él continúa a pesar de esa sustitución”(3).

     Como lo señala Alonso Olea(4), el fenómeno de la continuidad de las relaciones laborales frente a una sustitución del empleador opera respecto a la integridad de la empresa o de un centro de trabajo, identificado tanto localmente como en su acepción de organización.

     La acepción “centro de trabajo” debe ser entendida con gran amplitud, comprendiendo “servicios y actividades parciales”, “centro de explotación”, “unidad de negocios”, etc.

     Lo que se quiere indica con acierto Alonso Olea(5), es comprender a la transferencia o cambio de titularidad no solo de la empresa sino del centro de explotación empresarial, sea este una unidad parcial o autónoma dentro de aquella (visión amplia sobre centro de trabajo).

     Asimismo, en lo que se refiere al objeto de la transmisión no es necesariamente la totalidad de la empresa como unidad, pudiendo tratarse de una transmisión parcial. Es importante, según Martín Valverde(6) que lo que se transmita sea susceptible de una explotación económica independiente capaz de ofrecer bienes y servicios al mercado(7), no lo es por ejemplo, la enajenación por separado de diversos elementos de la empresa a distintas personas(8), la venta de una parte de los bienes de la empresa pero sin organización empresarial propiamente dicha(9) o el desahucio de un simple local del negocio(10).

     Así, y en cuanto a las modalidades de reorganización empresarial, operará el Principio de Continuidad en la fusión de sociedades, tanto en la fusión por absorción como por incorporación, en la escisión propia e impropia, y en la reorganización simple(11). En este último caso deberá tratarse de una transmisión de una unidad de negocio, de una explotación económica capaz de producir de manera independiente.

     En ese sentido, no nos encontraremos ante una sustitución empresarial que justifique la continuidad de los trabajadores involucrados si se transfieren bienes individuales que no involucren mano de obra ligada a los mismos, como por ejemplo el caso de una maquinaria que no implique la realización de un proceso productivo.

     En todo caso, el análisis de la aplicabilidad del Principio de Continuidad frente a una sustitución empresarial deberá realizarse casuísticamente, atendiendo a las circunstancias de la operación concreta.

     1.     Efectos del principio de continuidad laboral en la reorganización societaria

     Como se explicó en los párrafos precedentes, la aplicación del Principio de Continuidad tiene como efecto que los trabajadores involucrados en una reorganización societaria, no vean afectado su vínculo laboral, en cuanto a su tiempo de servicios ni en cuanto a sus condiciones de trabajo.

     Sin embargo, el hecho del traspaso y consiguiente asunción de trabajadores, trae una serie de consecuencias prácticas, algunas de las cuales detallaremos a continuación:

     a)      Mantenimiento de tiempo de servicios y condiciones de trabajo de personal asumido

          Este mantenimiento del tiempo de servicios tendrá efectos en el cálculo de una eventual indemnización por despido arbitrario(12) y en el récord para el pago de la prima del seguro de vida ley(13).

          En cuanto a las vacaciones, gratificaciones, y Compensación por Tiempo de Servicios que se devengaron durante su relación laboral por el periodo anterior a la sustitución del empleador, se entiende que fueron canceladas o depositadas en su oportunidad. De lo contrario, deberán liquidarse respetando la fecha original de ingreso del trabajador.

          Respecto a los aportes previsionales, el trabajador involucrado en la reorganización societaria continuará aportando a su fondo previsional sin solución de continuidad, ya sea Cuenta Individual de Capitalización o fondo común, debiendo comunicar la transferencia de personal a la Sunat o Administradora Privada de Fondos de Pensiones, según corresponda.

     b)      Responsabilidad de la nueva empresa respecto de las deudas laborales de la anterior

          Al transferirse una empresa, además del pasivo comercial propio del giro o actividad que desarrolla, suele existir un pasivo que puede no estar cuantificado a nivel contable, referido a diferencias en el monto de remuneraciones y beneficios laborales que pueden originar en su momento reclamos.

          Coincidimos con Plá(14), quien afirma al respecto que “si continúan los mismos contratos de trabajo con un simple cambio de empleador, la misma empresa –aun cuando esté total o parcialmente a cargo de otro titular– sigue como deudora de todas las obligaciones laborales pendientes aunque se hayan originado con anterioridad”.

          En tal sentido, a nuestro entender será a la empresa adquirente a la que le corresponda el reconocimiento y pago de los derechos que puedan haberse devengado por la prestación de los servicios del personal en la empresa o empresas cedentes.

          Para minimizar sus riesgos, usualmente el adquiriente consigna cláusulas de protección en el sentido de que el cedente reembolsará al adquiriente los pagos por derechos y beneficios sociales que deba efectuar correspondientes al tiempo de servicios prestados al cedente hasta la fecha de la transmisión.

          La empresa que se reorganiza, y traspasa a su personal, debería efectuar una auditoría de todo lo que se pueda adeudar a los trabajadores que van a ser transferidos y abonar a quien corresponda, por ejemplo, vacaciones no disfrutadas, gratificaciones, CTS, horas extras, participación en las utilidades(15), asignación familiar, aportaciones sociales, etc., de tal modo que a la fecha de traspaso todo se encuentre en orden.

     c)     Duplicidad de personal

          Una situación que se origina a raíz de la asunción de trabajadores producto de una reorganización societaria, es la duplicidad del personal que proviene, ya sea de la empresa absorbida, incorporada, escindente o de la que transfiere un bloque patrimonial.

          Creemos que este supuesto puede solucionarse en nuestro ordenamiento, mediante la celebración de convenios de modificación de condiciones de trabajo, a efectos de reorganizar al personal asumido. En todo caso, esta duplicidad puede ser prevista antes de la entrada en vigencia de la reorganización societaria y tomar las medidas adecuadas para la reducción del personal excedente, de no ser posible su reubicación, la cual pasará por acuerdos de cese o renuncias, entre otros.

     d)     Armonización de jerarquías funcionales

          Un caso similar al anterior se refiere a la jerarquía de las funciones desempeñadas por los trabajadores procedentes de la empresa que se reorganiza.

          Se presenta el problema de ensamblamiento en los distintos niveles, surgiendo el cuestionamiento válido que hace Plá en el sentido que, si por esta vía no se pierden o desperdician cuadros muy importantes o se esterilizan o inutilizan condiciones, conocimientos y experiencias muy útiles y valiosas(16).

          Adicionalmente, Plá afirma que, “(...) las dificultades de integración y armonización repercuten desfavorable y negativamente en el rendimiento del conjunto (...)”(17).

          Creemos que son aplicables las medidas referidas en el literal (iii) precedente.

     e)     Desigualdad de nivel remunerativo

          En la práctica se da el caso que los trabajadores provenientes de la empresa o empresas que se reorganizan, y por ende son absorbidas o se incorporan en una nueva, son objeto de una escisión o segregan un patrimonio, percibían una remuneración distinta a la que perciben los trabajadores de la empresa que los asume.

          Consideramos que no es conveniente admitir sectores privilegiados dentro de un conjunto ni diferencias que no se justifiquen, ya que el mantenimiento de una situación desigual no es mirada por simpatía por el personal de la empresa(18).

          Para equiparar la situación, se podrán celebrar acuerdos por escrito con el personal a fin de reestructurar el sistema remunerativo, para lo cual se requiere una justificación objetiva que lo permita.

     II.      FUSIÓN DE SOCIEDADES

     1.      Definición

     Como lo afirma Julio C Otaegui, citado por Elías Laroza, “la fusión como institución propia del derecho de las personas jurídicas se caracteriza por implicar la unificación de dos o más personas jurídicas en una sola (...) en el campo del derecho de las sociedades la fusión es una de las vías por las que se instrumenta la concentración de empresas, obteniéndose la unión económica y jurídica de las respectivas sociedades, mientras que por los otros métodos de concentración antes expuestos se logra la unión económica pero se mantienen las diversas personalidades jurídicas de las sociedades interesadas (...). Mediante la fusión, los patrimonios de dos o más sociedades que denominaremos sociedades fusionantes se unifican en un solo patrimonio y, consecuentemente, en vez de coexistir varias personas jurídicas o sujetos de derecho existirá en lo sucesivo una sola persona jurídica o sujeto de derecho que llamaremos sociedad fusionaria (...)”(19).

     2.      Formas de fusión

     De acuerdo a lo establecido por el artículo 344 de la Ley N° 26887, Ley General de Sociedades, LGS, la fusión puede revestir cualquiera de las siguientes formas:

     a)     Fusión por incorporación

     En este caso el resultado de la fusión es la creación de una nueva sociedad. La sociedad transferente del bloque patrimonial se denomina incorporada y la adquirente incorporante (inciso 1).

     Como lo afirma Elías(20), esta forma de fusión consiste en:

     -     La reunión de los patrimonios integrales de dos o más sociedades, con el objeto de formar uno solo.

     -     La transmisión patrimonial se realiza para constituir, o incorporar, una nueva sociedad, que los recibe.

     -     Se extingue la personalidad jurídica de todas las sociedades incorporadas.

     -     El traspaso de los patrimonios de las sociedades que se extinguen se realiza en bloque, a título universal, pues cada uno es un conjunto integral y único de activos y pasivos.

     -     Los socios o accionistas de las sociedades que se extinguen por la fusión reciben, a cambio de las que tenían en estas, acciones o participaciones de la nueva sociedad incorporante, salvo casos de excepción.

     b)      Fusión por absorción

     En este supuesto una sociedad ya existente absorbe a una o más sociedades. La transferente recibe el nombre de absorbida y la adquirente de absorbente.

     Elías(21) afirma que esta fusión es:

     -     La absorción por parte de una sociedad (absorbente) de los patrimonios integrales de otra u otras sociedades (absorbidas) con el fin de formar uno solo.

     -     La extinción de la personalidad jurídica de la sociedad o sociedades absorbidas.

     -     El traspaso de los patrimonios de la sociedad o sociedades absorbidas se realiza en bloque y a título universal, pues cada uno es un conjunto integral y único de activos y pasivos.

     -     Los socios o accionistas de las sociedades absorbidas reciben, a cambio de las que tenían en estas, acciones o participaciones de la sociedad absorbente, salvo casos de excepción.

     Es importante precisar que, como lo señalan Joaquín Garrigues y Rodrigo Uría, “(...) esa doble modalidad de fusión no hace variar la esencia íntima del fenómeno jurídico, pues en ambos supuestos se produce la unificación de patrimonios, de socios y de relaciones jurídicas que es característica de la fusión. La diferencia entre ambos procesos de fusión es puramente externa y formal, no sustancial (...)”(22).

     3.      Entrada en vigencia de la fusión

     El primer párrafo del artículo 353 de la LGS establece que, “la fusión entra en vigencia en la fecha fijada en los acuerdos de fusión. En esa fecha cesan las operaciones y los derechos y obligaciones de las sociedades que se extinguen, los que son asumidos por la sociedad absorbente e incorporante (...)”.

     Siguiendo a Elías Laroza, “la solución es simple: las juntas o asambleas fijan una fecha de entrada en vigencia, ratificando o variando la sugerida en el proyecto de fusión (...)”(23).

     En cuanto a la inscripción de la fusión en Registros Públicos, la misma produce la extinción de la sociedad absorbida, inscribiéndose por su solo mérito en los respectivos registros, cuando corresponda, la transferencia de los bienes, derechos y obligaciones individuales que integran los patrimonios transferidos (artículo 353° de la Ley General de Sociedades, segundo párrafo).

     En ese sentido, y para efectos laborales, la vigencia de la fusión se contará desde el acuerdo sobre la misma por las sociedades intervinientes.

     4.      Obligaciones formales de carácter laboral y previsional

     En cuanto al tema laboral y previsional, y en forma paralela al respeto al tiempo de servicios de los trabajadores asumidos, la fusión trae consigo las siguientes obligaciones formales para las empresas involucradas:

     4.1.      Fusión por absorción

     a)      Obligaciones de la empresa o empresas absorbidas

     a.1. Cierre de planillas de pago

     Para esto presentará una solicitud al Ministerio de Trabajo y Promoción del Empleo adjuntando copia de la autorización del libro de planillas u hojas sueltas y de la última hoja autorizada indicando el motivo del cierre (Numeral 10 del Decreto Supremo N° 016-2003-TR, Texto Único de Procedimientos Administrativos del Ministerio de Trabajo y Promoción del Empleo).

     Si bien no existe formalmente un plazo para el cierre de planillas, una vez que la fusión entró en vigencia y por ende los trabajadores de la empresa absorbida pasaron a formar parte de la empresa absorbente, no tiene sentido mantener una planilla abierta, por lo que el cierre debe solicitarse dentro de un plazo razonable.

     Debemos indicar que para solicitar el cierre se debe acompañar a la solicitud copia del instrumento donde conste el acuerdo de fusión, no requiriéndose su inscripción para ello.

     a.2. Comunicación a la Superintendencia Nacional de Administración Tributaria (Sunat)

     Se deberá informar el traspaso del personal a la empresa absorbente para efectos del pago de la contribución a EsSalud y de la retención de los aportes al Sistema Nacional de Pensiones (ONP): Para ello se dará de baja a los trabajadores en la primera declaración jurada que se presente a través del Programa de Declaración Telemática de Remuneraciones (PDT 600) una vez vigente la fusión.

     Así, si por ejemplo la fusión entró en vigencia el 1 de enero de 2006, en el PDT correspondiente a diciembre de 2005, que se presenta en enero de 2006, se deberá consignar la baja de los trabajadores.

     Posteriormente, y para dar de baja a la contribución a EsSalud y al Sistema Nacional de Pensiones a los que se encuentra afecta la empresa, se deberá llenar y presentar el formulario N° 2135 acompañando original y copia de la autorización del cierre de planillas expedido por el Ministerio de Trabajo, última hoja del libro de planillas u hoja suelte empleada en original y copia, así como el Documento Nacional de Identidad del representante legal.

     a.3. Comunicación a la Administradora Privada de Fondos de Pensiones (AFP)

     A la AFP en la cual se encuentran afiliados los trabajadores involucrados en la fusión, se debe comunicar el traspaso de los mismos a la empresa absorbente. Para ello se deberá remitir una carta informando la fusión y el traspaso de los trabajadores y dar de baja a dicho personal en la planilla de aportes a la AFP.

     Siguiendo el ejemplo anterior de la entrada en vigencia de la fusión, en la planilla de aportes del mes de diciembre de 2005, que se presenta en enero de 2006, se deberá comunicar la baja de los trabajadores de la empresa absorbida.

     a.4. Comunicación a la entidad financiera depositaria de la Compensación por Tiempo de Servicios (CTS)

     Poner la fusión en conocimiento de la entidad financiera depositaria de la Compensación por Tiempo de Servicios (CTS) de los trabajadores involucrados en la reorganización para efectos de que la empresa absorbente continúe realizando los depósitos semestrales en las mismas cuentas de depósito CTS.

     Si bien no existe plazo para la comunicación, la fusión deberá ser puesta en conocimiento de la entidad depositaria antes de la oportunidad del depósito de CTS, como máximo que debe ocurrir entre el 1 y el 15 de mayo de 2006.

     b)      Obligaciones de empresa absorbente

     b.1. Incorporar a los trabajadores asumidos en sus planillas de pago

     Este punto no requiere de mayor comentario, puesto que solo se encuentra referido a la obligación de la empresa absorbente de colocar a los trabajadores provenientes de la o las empresas absorbidas en su respectiva planilla de pago.

     b.2. Comunicar a la Sunat la asunción del personal

     Comunicar a la Superintendencia Nacional de Administración Tributaria (Sunat) la asunción del personal para efectos del pago de la contribución a EsSalud y de la retención de los aportes al Sistema Nacional de Pensiones (ONP): Para ello deberá registrar al personal en la primera declaración jurada a efectuar mediante el Programa de Declaración Telemática de Remuneraciones (PDT 600) una vez entrada en vigencia la fusión.

     Así, si la fusión por ejemplo entró en vigencia el 1 de enero de 2006, en el PDT correspondiente a enero de 2006, que se presenta en febrero, se deberá consignar el alta de los trabajadores.

     b.3. Comunicación a la AFP en la que se afilien los trabajadores asumidos como consecuencia de la fusión.

     Comunicar a AFP la asunción de los trabajadores de la empresa absorbida. Para ello se deberá remitir una carta informando la fusión y la asunción de los trabajadores y dar de alta a dicho personal en la planilla de aportes a la AFP.

     En este caso, en la planilla de aportes del mes de enero de 2006, que se presenta en febrero de este año, se deberá comunicar la baja de los trabajadores de Informa S.A.

     En cuanto a la comunicación a la entidad depositaria de la CTS, si bien la empresa absorbida debe remitir una carta en dicho sentido (numeral a.4. del apartado 4.1.), sugerimos que la empresa absorbente haga lo propio, antes del periodo del primer depósito (1 al 15 de mayo de 2006), pues será esta empresa la que a futuro efectuará los depósitos de la CTS.

     4.2.      Fusión por incorporación

     a)      Obligaciones de la empresa o empresas incorporadas

     a.1. Cerrar planillas de pago

     Para esto y al igual que lo señalado anteriormente (numeral a.1. del apartado 4.1.) la incorporada presentará una solicitud al Ministerio de Trabajo y Promoción del Empleo adjuntando copia de la autorización del libro de planillas u hojas sueltas y de la última hoja autorizada indicando el motivo del cierre (Numeral 10 del Decreto Supremo N° 016-2003-TR, Texto Único de Procedimientos Administrativos del Ministerio de Trabajo y Promoción del Empleo).

     Para más detalles nos remitimos al citado numeral anterior.

     a.2. Comunicación a la Superintendencia Nacional de Administración Tributaria (Sunat)

     El traspaso del personal a la empresa incorporante para efectos del pago de la contribución a EsSalud y de la retención de los aportes al Sistema Nacional de Pensiones (ONP). Ver numeral a.2. del apartado 4.1.

     a.3. Comunicación a la Administradora Privada de Fondos de Pensiones (AFP)

     En la cual se encuentran afiliados los trabajadores involucrados en la fusión, el traspaso de los mismos a la empresa incorporante. Ver numeral a.3. del apartado 4.1.

     a.4. Comunicación a la entidad financiera depositaria de la Compensación por Tiempo de Servicios (CTS)

     Poner la fusión en conocimiento de la entidad financiera depositaria de la Compensación por Tiempo de Servicios (CTS) de los trabajadores involucrados en la reorganización para efectos de que la empresa incorporante continúe realizando los depósitos semestrales en las mismas cuentas de depósito CTS.

     b) Obligaciones de la empresa incorporante

     Como se señaló en el subtiítulo 2 del presente trabajo, la empresa incorporante es la nueva empresa que se crea a partir de una función por incorporación, asumiendo a título universal el patrimonio, activos y pasivos de las empresas que se fusionan.

     Las obligaciones de la empresa incorporante en lo que se refiere a cuestiones laborales y previsionales son similares a las descritas en el literal a) del apartado 4.1. al que nos remitimos.

     III.      CONCLUSIONES

     Luego de la lectura del presente trabajo se habrá podido advertir la exigencia de una serie de obligaciones formales frente al Estado (Sunat, Ministerio de Trabajo) o frente a privados (AFP, Bancos), sin perjuicio de las obligaciones societarias previstas en la LGS para la materialización de la fusión.

     Recomendamos tener en cuenta las obligaciones detalladas anteriormente, así como aquellas que en el futuro pudieran surgir a fin de evitar la imposición de multas por parte de las autoridades estatales o de acotaciones sobre la base de trabajadores que fueron asumidos por otra empresa aún pertenecen a la planilla de la persona jurídica que se desprende de los mismos.

     NOTAS:

     (1)      PLÁ RODRÍGUEZ, Américo. “Los Principios del Derecho del Trabajo”. Tercera Edición. Editorial Desalma. Buenos Aires, 1998. Pág. 215.

     (2)      Op. cit. Pág. 267.

     (3)      Op. cit. Pág.268.

     (4)      ALONSO OLEA, Manuel y CASAS BAAMONDE, María Emilia. “Derecho del Trabajo”. Editorial Civitas. Madrid, 2001. Pág. 394.

     (5)      Op. cit. Pág. 395.

     (6)      MARTÍN VALVERDE, Antonio; RODRÍGUEZ-SAÑUDO GUTIERREZ, Fermín y GARCÍA MURCIA, Joaquín. “Derecho del Trabajo”. 5ta Edición. Editorial Tecnos. Madrid, 1996. Pág. 161.

     (7)      Sentencia del Tribunal Supremo Español, Sala Cuarta de lo Social, de 27 de octubre de 1994.

     (8)      Sentencia del Tribunal Supremo Español, Sala Cuarta de lo Social, de 3 de marzo de 1983.

     (9)      Sentencia del Tribunal Supremo Español, Sala Cuarta de lo Social, de 29 de marzo de 1985.

     (10)      Sentencia del Tribunal Supremo Español, Sala Cuarta de lo Social, de 13 de junio de 1985.

     (11)      Debemos precisar que en el presente trabajo nos referiremos únicamente a la fusión de sociedades.

     (12)      Recordemos que el artículo 34 del Texto Único Ordenado del Decreto Legislativo N° 728, Ley de Productividad y Competitividad Laboral, aprobado por Decreto Supremo N° 003-97-TR, establece: “(...) Si el despido es arbitrario por no haberse expresado causa o no poderse demostrar esta en juicio, el trabajador tiene derecho al pago de la indemnización establecida en el artículo 38, como única reparación por el daño sufrido (...)”.
Dicha indemnización equivale a una remuneración y media mensual por cada año completo de servicios con un máximo de doce remuneraciones mensuales.

     (13)      Como lo establece el Decreto Legislativo N° 688, Ley de Consolidación de beneficios sociales, el trabajador tiene derecho al seguro de vida a cargo de su empleador, a los cuatro años de servicios, siendo dicho tiempo de servicios acumulativo, es decir, en caso que el trabajador haya prestado servicios en beneficio en diferentes periodos, estos se sumarán a efectos del cálculo de los cuatro años.

     (14)      PLÁ, Op. cit. Pág. 304.

     (15)      En cuanto a la participación en las utilidades conviene que, de conformidad con el artículo 8 del Decreto Legislativo N° 892, concordante con el artículo 17 de su Reglamento, el Decreto Supremo N° 009-98-TR, en caso de fusión se realizará una separación (corte) a la fecha del otorgamiento de la Escritura Pública de fusión para la determinación del monto a pagar a los trabajadores de cada empresa.

     (16)      PLÁ. Op. cit. Pág. 309.

     (17)      Ibíd.

     (18)      Es ilustrativo señalar que en opinión de la Corte Suprema, la cual compartimos, no constituye acto discriminatorio el hecho de otorgar remuneración diferenciada a sus trabajadores que realizan diferentes labores, ya que no existe violación al principio de igualdad entre quienes se hallan en situaciones diferentes, la misma que obedece a causas objetivas. (Casación N° 100-2004 LIMA, publicada en el diario oficial El Peruano el 31 de octubre de 2005).

     (19 )      OTAEGUI, Julio. “Fusión y escisión de sociedades comerciales”. Abaco. Buenos Aires, 1981. Págs. 39-40. Citado por: ELÍAS LAROZA, Enrique. “Derecho Societario peruano”. Editorial Normas Legales. Trujillo, setiembre de 2000. Pág. 915.

     (20)      ELÍAS. Op. cit. Pág. 920.

     (21)      ELÍAS. Op. cit. Pág. 921.

     (22)      GARRIGUES, Joaquín y URíA, Rodrigo. “Comentario a la Ley de Sociedades Anónimas”. Tomo II. Tercera Edición. Editorial e Imprenta Aguirre. Madrid, 1976. Pág. 744. Citado por ELÍAS. Op.cit. Pág. 921.

     (23)      Ibíd.