EL SUI GÉNERIS PODER IRREVOCABLE. Problemas de una directiva y sus interpretaciones parciales
(*)
(**) ( Gilberto Mendoza del Maestro
(***))
|
||
I. INTRODUCCIÓN
La motivación del presente artículo se funda en la inquietud que nos causó revisar los antecedentes y consideraciones, así como el contenido mismo de la Directiva Nº 12-2002-SUNARP/SN (en adelante Directiva) aprobada mediante Resolución Nº 463-2002-SUNARP/SN del Superintendente Nacional de los Registros Públicos; la cual, en nuestra opinión, confunde diversos institutos en materia civil como la representación y el mandato, la revocación y el desistimiento, la caducidad, entre otros; al igual que aplica inadecuadamente dichos institutos en el ámbito registral.
Asimismo, nos causó extrañeza revisar textos que comentan dicha Directiva –y el artículo 153 del Código Civil que le sirve de fundamento– y constatar que la confusión resultaba aún mayor, dado que dichos textos, ya sea los que se pronuncian a favor o en contra de ambos dispositivos legales, parten de conceptos equivocados, provocando el desarrollo de fundamentos “sui géneris”, los cuales oscurecen aún más el panorama de interpretación de las mencionadas normas. Sin perjuicio de lo anterior, la existencia de tal material bibliográfico nos brinda un punto de partida para desarrollar el tema del poder irrevocable.
Finalmente, el presente texto toma en cuenta la discusión sobre los alcances de las directivas y los llamados precedentes de observancia obligatoria que se aprueban en sede registral; sin embargo, esto excede la materia a tratar.
II. REPRESENTACIÓN Y MANDATO
El punto de partida para el estudio del tema del poder irrevocable está en diferenciar, desde el inicio, los institutos de la representación y el mandato(1), los cuales si bien pueden coincidir ocasionalmente, no son lo mismo(2).
Cuando hablamos de representación nos referimos al fenómeno mediante el cual un sujeto (representado) faculta a otro (representante) para que actúe en nombre y a cuenta de aquel, dentro de los límites del poder otorgado(3).
No obstante, dicho concepto introductorio al fenómeno de la representación es necesario, conocer dos conceptos: la procura (negocio de apoderamiento) y el poder.
La procura es el negocio mediante el cual el interesado otorga a un sujeto el poder de representarlo frente a los terceros(4). Dicha figura constituye un negocio unilateral dado que no se necesita la aceptación del destinatario de la declaración y recepticio(5) porque tiene que ser conocido por aquel que queda autorizado.(6)
En tal sentido, el profesor Morales nos ha recordado que “el poder de representación, en cambio, no es más que legitimación. El gran mérito de Laband(7) ha sido haber configurado el poder de representación como simple legitimación a partir del ejemplo del poder. Llegó a ello mediante la separación del poder respecto del mandato. Lo decisivo es que el poder de representación es una figura singular, que no es más que legitimación para establecer reglas jurídico negociales para otro por medio de un obrar en su nombre, de modo que esas reglas valgan como suyas”(8).
|
En cambio, el mandato es un contrato(9) con efectos obligatorios a través del cual el mandatario ejecuta un servicio personal en nombre propio, pero por cuenta e interés ajeno. Dado esto, se requiere que se realice un negocio adicional de transmisión de efectos para que el mandante adquiera el derecho materia del mandato.
Siendo así, varias diferencias saltan a la vista, partiendo de la premisa de que la representación es un negocio unilateral y el mandato es un contrato. En tal sentido, se puede afirmar que el apoderamiento no impone una obligación de actuar, a diferencia del mandato del cual sí surge una relación obligatoria, es decir que el dominus negotii no puede exigir al apoderado el cumplimiento del encargo conferido: el representante está facultado para actuar, pero no obligado a hacerlo(10).
Asimismo, en el terreno de las consecuencias jurídicas, es importante distinguir cómo aquella actividad se despliega en los diferentes casos, según se emplee el nombre ajeno, a favor de quien se considera celebrado el contrato, dominus, respecto del cual produce efectos inmediatos, o que se obre en nombre propio, aun cuando por cuenta de otro, caso en el cual, como ya se advirtió, los efectos se producen para quien obró, y la relevancia de la gestión se proyecta principal, si no exclusivamente, en el traspaso sucesivo de los efectos al verdadero interesado, de conformidad con las relaciones internas entre los dos sujetos(11).
Si esto es así, es claro que estamos frente a dos institutos que tienen sus propias características, lo cual no puede ser tomado a la ligera, dado que celebrar uno u otro nos puede llevar a consecuencias distintas.
III. LA REVOCACIÓN Y EL DESISTIMIENTO
Al estar frente a figuras distintas, los mecanismos de extinción también son diferentes. En el caso de la representación corresponde la revocación y en el caso del contrato de mandato el desistimiento.
Respecto a los alcances precisos del fenómeno de la revocación existe aún discusión en la doctrina, tomando en consideración diversos fenómenos –como el sucesorio–, sin embargo, se puede afirmar que la revocación es un negocio unilateral, mediante el cual un sujeto contradice una anterior declaración suya con contenido negocial, a la cual el ordenamiento niega relevancia, impidiendo que ella produzca efectos jurídicos(12), es decir, la revocación extingue el negocio jurídico existente(13).
El desistimiento, en cambio, es una cesación de los efectos de la relación contractual, y se realiza mediante un poder –entendido como derecho potestativo(14)– que, mediante un acto negocial, se ejercita por una o por ambas partes, lo cual determina la extinción de la relación a través de la cesación de los efectos(15). El ejercicio de dicha figura se realiza mediante una declaración negocial unilateral y recepticia, la cual puede puede tener su origen en la ley(16) o en la voluntad de las partes.
En resumen, a efectos del presente trabajo, es importante determinar que la revocación actúa sobre el negocio y el desistimiento sobre la relación producto del contrato. Además, algunos autores han llegado a distinciones más sutiles, señalando que la revocación es expresión del ius poenitendi; en cambio el desistimiento se debe a una revaloración de los intereses y que se pone, pues, como específico instrumento de autotutela en mano del sujeto a cuyo favor está previsto(17).
IV. EL LLAMADO PODER IRREVOCABLE: ARTÍCULO 153 Y LOS FUNDAMENTOS DE UNA DIRECTIVA
Una vez definidos algunos de los institutos que están contenidos en las normas materia de comentario, podemos intentar el análisis de estas, pero no sin antes señalar que nos causó curiosidad, al revisar el tema de la irrevocabilidad del poder en la exposición de motivos del libro del acto jurídico del Código Civil de 1984, la calificación de aquella como una innovación, algo “sui géneris”(18). Debemos indicar además, que analizamos conjuntamente en esta parte los fundamentos de la Directiva y el artículo 153(19) del Código Civil, dado que aquella se basa en dicho artículo.
Según señala la Directiva, el principio que rige en materia de representación es la libre revocabilidad, lo cual se encuentra de alguna manera recogido en el artículo 149 del Código Sustantivo(20). Esto resulta correcto, tal y como se señaló en el punto 2 del presente trabajo, dado que la representación es un negocio jurídico unilateral, mediante el cual un sujeto que no quiere o no puede celebrar negocios jurídicos faculta a otro para que este los celebre en nombre y en interés de aquel, sin que sea necesario la aceptación de este. Por lo que se puede convenir en que el fenómeno de la representación está en función del representado, y en consecuencia si este lo desea, puede revocar dicho poder en el momento que lo desee.
Ya se anticipó que la Directiva bajo comentario se basa en el artículo 153 del Código Civil de 1984, el cual no tiene antecedente en el Código de 1936, mas sí del Código argentino de Vélez Sarsfield que reguló, en su artículo 1977, la irrevocabilidad del contrato señalando: “El mandato puede ser irrevocable siempre que sea para negocios especiales, limitado en el tiempo y en razón del interés legítimo de los contratantes o un tercero. Mediando justa causa podrá revocarse”.
De igual modo, respecto a “la cuestión de la irrevocabilidad del poder, se indica, tiene sus orígenes históricos, como no podía ser de otra manera, en la irrevocabilidad del mandato. La doctrina clásica francesa no admitió la irrevocabilidad del mandato, pues reconocía como una de sus notas esenciales la revocabilidad permanente basándose en el aforismo finita voluntate finitum est mandatum receptado del Derecho Romano por el Code Napoleón y proyectado a la codificación civil posterior. El movimiento pandectista que surgió en Alemania a mediados del siglo XIX planteó, particularmente por obra de Laband, la escisión de la representación del mandato, lo que quedó plasmado en el BGB (…). El Código alemán, escindida la representación del mandato, acogió la irrevocabilidad del poder, explicándolo Ennecerus(21) en la renuncia del poderdante a la revocación cuando el poder ha sido otorgado en interés del apoderado o de un tercero o en interés común de ambas partes”(22).
No obstante esto, el profesor Morales denunció que “el legislador peruano reguló la ‘irrevocabilidad del poder copiando una cita de un libro y las normas del Código Civil italiano de 1942 (...). Es decir copió parcialmente una cita del Ludwig Enneccerus quien reflexionaba que podía establecerse en el negocio jurídico de apoderamiento la auto limitación de ejercer el derecho de revocación siempre y cuando existiera de por medio una adicional protección del interés del representante o de un tercero o de ambas partes (se entiende que entre el representante y el tercero). Tal autolimitación solo la podía establecer el representado. Pero la doctrina nacional no se percató de que esta opinión fue contestada por la doctrina y la jurisprudencia alemanas en el sentido de que el poder irrevocable solo nace por un negocio jurídico antecedente o subyacente(23) al negocio de apoderamiento. Este negocio subyacente formulará una estipulación de ‘irrevocabilidad del poder que luego fue entendido como estipulación del derecho de desistimiento. Además el legislador copió los artículos 1723 y 1725 del Código Civil italiano de 1942 pero aquí hizo dos operaciones muy curiosas para regular la mal denominada ‘irrevocabilidad del poder’. El legislador no sabía que estas normas en realidad estaban regulando el desistimiento en el contrato de mandato. Primero, mezcló las normas en una sola y luego omitió regular el derecho de desistimiento del mandante por justa causa y el derecho de resarcimiento del mandatario y del tercero”(24).
En ese sentido dicho autor continuó explicando que “por el contrario, la norma creada, producto de la mezcla de dos normas del Código italiano, fue colocada en el Título III del Libro II (Acto Jurídico) que corresponde a la representación. Y para que no quede duda que ‘la irrevocabilidad del poder solamente se aplicaba a la representación, no reguló la mal denominada ‘irrevocabilidad del mandato como causal ‘expresa de extinción en el Capítulo Cuarto del Título IX de la Sección Segunda del Libro VII (Fuentes de las Obligaciones) correspondiente al mandato. No sabremos si el legislador conocía que casi todos los códigos civiles que regulan el derecho de desistimiento en el contrato de mandato lo regulan como causal ‘expresa de extinción. Entonces, el legislador peruano estaba creando una norma producto de su imaginación sin tomar en cuenta los graves problemas trascendentes jurídicamente que causaría años más tarde”(25)(26).
Por lo expresado, se puede llegar a la conclusión de que una interpretación coherente es que propio del fenómeno de la representación es su irrevocabilidad, dado que solo está de por medio el negocio de apoderamiento. En cambio, lo irrevocable (o mejor dicho, la cláusula de no desistirse) es propia de otra figura: el mandato.
Una vez abordado el tema de la representación en la parte considerativa de la Directiva –sin mayor análisis sobre el tema–, adopta lo señalado en el Código, y se limita indicar que respecto al plazo hay 2 interpretaciones –con una interpretación sui generis del tema de la caducidad– para intentar una aplicación que sea útil en nuestro sistema registral.
La Directiva señala que se han dado dos clases de interpretaciones en el ámbito registral respecto al plazo del poder irrevocable, una que sostiene que no habiéndose precisado el plazo de otorgamiento, el poder irrevocable caduca automáticamente al cumplirse el año, por lo cual no podría otorgarse certificado de vigencia luego de transcurrido este. Una segunda interpretación que dice que, aun cuando haya vencido el plazo de un año, debe existir revocatoria expresa por parte del poderdante, puesto que si el otorgamiento del poder tuvo su origen en la autonomía de la voluntad, solo esta puede dejarla sin efecto. Extraño es, a pesar de que menciona dichos modos de interpretación, la Directiva no adopte en estricto ninguna de estas sino una tercera(27), la cual se recoge en el numeral 1 del artículo 5 y que será tratada en el siguiente punto.
Sobre el tema de la caducidad se señala en los considerandos del dispositivo legal que puede ser de 2 tipos, atendiendo a la naturaleza de los elementos jurídicos sometidos a la extinción por el tiempo: caducidad de instituciones o actos y caducidad de acciones(28) y derechos. Esto sirve a los fundamentos de la Directiva para decir que es el acto de otorgamiento del poder irrevocable el que está sujeto a la caducidad; y en consecuencia, si este caduca, no se podrá expedir el certificado de vigencia relativo a dicho poder; para finalmente, producto de la caducidad, siguiendo el artículo 103 del Reglamento General de los Registros Públicos, el registrador se encuentre autorizado a extender los asientos de cancelación.
Si bien tiene cierto sentido lo que se pretendió solucionar con dicha Directiva –partiendo de las premisas que hemos cuestionado– para adaptar el artículo 153 del Código Civil a la labor de los registradores, y señalar que no se podrán expedir los certificados de vigencia de dicho poder una vez transcurrido el plazo de 1 año, consideramos que se ha forzado en exceso dicha interpretación.
La caducidad, en principio, se puede definir como una figura que permite la extinción de situaciones jurídicas de ventaja por la ausencia de ejercicio dentro de un cierto término(29). Si esto es así, el poder no caduca según lo señalado en la primera interpretación, sino que el pacto de irrevocabilidad (léase pacto de no desistimiento en el contrato de mandato) deja de surtir efectos, por lo que con posterioridad a dicho año, el mandante podrá desistir en cualquier momento. La segunda interpretación no es adoptada por la Directiva dado que, como lo señala luego, prevalece el carácter imperativo del artículo 153.
Si esto es así, lo correcto hubiera sido que se sigan expidiendo los certificados de vigencia del poder (léase mandato) sin la característica de irrevocable (léase no desistible) y que el registrador no extienda un asiento cancelatorio.
V. LO QUE REGULA LA DIRECTIVA
Algunas distorsiones que surgieron a raíz de la dación de dicha Directiva en sede registral, según tenemos conocimiento, fueron que a pesar de la existencia de la Directiva, los operadores jurídicos persistieron en mantener el criterio anterior, es decir, el poder tiene la calidad de irrevocable solo por el plazo de un año y luego se mantiene vigente sin dicha calidad, hasta su revocatoria expresa por parte del poderdante. Otros, más ingeniosos, otorgaron en la misma escritura pública dos poderes con las mismas facultades: el primero por el plazo de un año e irrevocable y el segundo bajo el plazo suspensivo de un año contado desde su otorgamiento.
Los más ingenuos, creyentes del poder de la autonomía de la voluntad, creían que solucionaban el problema señalando: “El presente poder es irrevocable y se mantendrá vigente hasta su revocatoria”. Sin embargo, la Directiva es clara, como lo mencionamos, al calificar al artículo 153 como norma imperativa, por lo cual dicha norma prevalece frente a aquella estipulación, y luego del plazo de un (1) año, se procede a cancelar el asiento en el cual figura dicho poder según se indica en el numeral 2 del artículo 5 de la Directiva.
Por otro lado, en caso de que el otorgante adecuó el poder a uno de los supuestos del artículo 153 del Código Civil, sin señalar expresamente que el poder es irrevocable –según el artículo 5.3–, el registrador debe proceder a inscribir, sin poder observar para que el otorgante subsane, generándose distorsión entre lo declarado por el poderdante –escritura pública– y lo inscrito. Finalmente, cuando se solicita la ampliación o revocatoria de un poder que fue otorgado como irrevocable y que a la fecha de calificación, ha transcurrido el plazo de un año, según la Directiva se procede a la cancelación del asiento y, por lo tanto, la ampliación o revocatoria de poder presentada ya no tiene antecedente para proceder a la inscripción.
Estos son solo algunos de los problemas que generó la Directiva mencionada; sin embargo –como se puede observar– no solo fue producto de esta, sino producto del sui géneris artículo 153, y sobre todo, del distorsionado conocimiento que tienen los operadores jurídicos de las instituciones mencionadas en el presente texto.
Respecto a lo regulado por el artículo 5.1 de la dicha Directiva, se puede decir que esta adopta una tercera opción respecto a lo señalado en sus considerandos, la cual no deja de ser errónea, toda vez que señala que en caso de que no haya plazo o el plazo sea mayor a un año, el poder caduca transcurrido el año. Dicho numeral no debe referirse a un plazo de caducidad, sino a un plazo resolutorio(30). En la caducidad se extingue el derecho por no ejercitarlo para pedir tutela jurídica, mientras que el plazo resolutorio es el plazo para ejercitar un derecho o no ejercitarlo, como en el caso del artículo 153.
En este sentido Lohmann señala: “Si se tiene claras estas distinciones, se podrá entender que la Directiva se equivocó al elevar a rango de elemento esencial del acto y de la relación jurídica de representación, lo que no pasa de ser una modalidad accesoria de los actos jurídicos que puede o no ser agregada al acto respectivo. Modalidad, decimos porque lo que contiene la estipulación de irrevocabilidad es un plazo durante el cual existe la obligación (de no revocar) que causa un derecho para el beneficiario de ella, el cual, mientras dura el plazo, puede exigir el cumplimiento y que no se revoque. Pero vencido el plazo se extingue el derecho del representante que no le sea revocada la representación. Llegado el término final se acaba la obligación de no revocar y en ese mismo momento surge plena y por entero la potestad de poner fin a la representación. Y como potestad que es, puede o no ser ejercida por su titular. De no ejercerla, continuará la representación bajo el régimen normal de voluntariedad con posibilidad de ser revocada, en el momento que el titular lo desee, sin que el representante pueda exigir la continuación de la representación, porque su derecho se basaba en un pacto accesorio que ha concluido. Lo que era irrevocable ha dejado de serlo y ha pasado a ser revocable. Nada más”(31).
Por ello, yerra la Directiva cuando indica en el artículo 5.1 que la caducidad del poder extingue de pleno derecho el asiento de inscripción respectivo, y que operada la caducidad, no se otorgarán certificados de vigencia referidos a dichos poderes, toda vez que lo que debe extinguirse es la característica de irrevocabilidad mas no el poder, debiéndose, por lo tanto, continuar otorgando los certificados de vigencia del poder (mandato) sin el atributo excepcional de la irrevocabilidad (cláusula de no desistimiento).
Asimismo, la Directiva al momento de señalar los requisitos para la calificación del otorgamiento del poder en el numeral 3 del artículo 5 incluyó–de manera algo confusa– el requisito de que conste de manera expresa, lo cual fue ratificado por el Tribunal Registral al aprobar un precedente de observancia obligatoria ante los continuos problemas que se generaban, plasmados en diversas apelaciones planteadas por los usuarios, así como consultas realizadas por los registradores(32).
Consideramos, sin embargo, que esta inclusión del requisito de que se señale en forma expresa que el poder es irrevocable no fluye del texto del artículo 153, y que si bien busca dar claridad a un artículo problemático, disponer inmediatamente su inscripción de no constar dicha cláusula, nos parece un exceso, dado que pueden surgir problemas como la falta de identidad entre la voluntad declarada (mandato con alguno de los supuestos regulados en el artículo 153, que se desea que no haya desistimiento por el plazo de un año) con lo expresado en el asiento (mandato sin la cláusula de no desistimiento).
Por otro lado, algunos al parecer no se han dado cuenta de lo que en materia registral implica utilizar el fenómeno de la revocación; ya que si este ataca el negocio, su respectivo efecto en sede registral debería ser anular el asiento generado por la inscripción como si nunca hubiese existido. ¿Un particular o el mismo registrador podrían realizar esto? Definitivamente, no. El facultado para esto sería, discutiblemente, el juez. Es decir, innecesariamente tendríamos que utilizar el aparato jurisdiccional para pedirle al juez que levante dicho asiento, no solo cancelándolo(33), sino pidiendo que vuelva a la situación anterior, es decir, atacando el negocio y –ergo– su publicidad, dado que un negocio que fue eliminado por los efectos retroactivos de la revocación, no debiera generar publicidad. Si solo esto implica cierto desconcierto en el plano de investigación sobre el tema, más aún nos preocupan los costos que se generarían, no solo para el usuario, sino en general.
Una solución creativa podría conducirnos a la conclusión de que, dado que existe el principio de legitimación y la garantía de intangibilidad, los asientos se presumen ciertos y son inmodificables, y cualquier modificación de estos son ex nunc, por lo que llegaríamos a que una vez más el Derecho Civil es modificado en sus efectos por el Derecho Registral(34).
Hemos querido mostrar los problemas que se generan por la falta de conocimiento adecuado el contenido de las normas, y por mirar al Derecho Civil y Registral como ámbitos separados. Es claro que la Directiva bajo comentario ha intentado dar solución a problemas generados en la práctica, pero no lo ha hecho adecuadamente, y debido a que al parecer muchos no se han percatado del verdadero contenido de esta, no se ha encontrado una interpretación coherente.
VI. PROPUESTA DE INTERPRETACIÓN
Habiendo definido los conceptos necesarios, revisada la normativa y haciendo la crítica pertinente –esperando que haya sido lo suficientemente fundamentada–, señalando los problemas que consideramos que se generan por esta, pasamos a una interpretación que –si bien pueda sorprender a algunos– consideramos que es una opción válida para dar coherencia al sistema.
La primera opción, como lo han señalado algunos, es la derogación de la Directiva. No obstante esto, creemos que esta resulta la solución más facilista –y en muchas ocasiones la peor fundamentada– ya que si tuviésemos que derogar toda la normativa que posee algún defecto al final nos quedaríamos con muy pocas leyes, correspondiendo en todo caso aquello una labor propia de los legisladores.
Desde nuestra perspectiva, la labor es procurar brindarle sentido a dicha norma –hasta donde ello resulte posible–, por lo que consideramos que tanto la Directiva como el artículo 153 del Código Civil se refieren al contrato de mandato y no a la representación, por lo que en función de esto, es correcto afirmar el pacto de no desistimiento en el contrato de mandato y no la irrevocabilidad del poder. Como ya se señaló, el poder no tiene negocio subyacente, mas sí el mandato con representación, en el cual el negocio de apoderamiento tiene como negocio subyacente al propio contrato de mandato en el cual se puede incluir el pacto de no desistimiento. Sin embargo, si bien se pacta dicha obligación, puede el mandante desistirse, pero por justa causa, y en este caso, si esto causa daños, está en la obligación de resarcirlos.
En el mismo sentido, el artículo 153 del Código Sustantivo, entendido no como irrevocabilidad del poder, sino como pacto de no desistimiento del mandato, sigue causando ciertos problemas por los supuestos que contiene. Al parecer, el único supuesto donde puede tener sentido el límite del plazo es cuando el poder es otorgado a plazo sin explicación de causa. En cambio, en caso de que se otorgue para un acto especial o cuando haya intereses compartidos, podrá durar tanto cuanto sea necesario hasta lograr el acto especial o satisfacer los intereses justificantes de la irrevocabilidad(35).
En función de esto consideramos que el artículo 5.1 debiera interpretarse como que, salvo disposición en contrario, en caso de que se haya otorgado mandato con cláusula de no desistimiento sin fijar plazo para el ejercicio del poder o cuando se haya fijado un plazo mayor al previsto en el artículo 153 del Código Civil, dicha estipulación del mandato se extingue transcurrido un año desde la fecha de su otorgamiento o desde la fecha de inicio del cómputo del plazo establecido en el acto de otorgamiento, según sea el caso. El transcurso de este plazo extingue de pleno derecho la obligación de no desistirse. Operada la extinción de la cláusula de no desistimiento, solo se otorgarán certificados de vigencia del mandato sin dicha cláusula.
Respecto a la cancelación de oficio debe indicarse que transcurrido el plazo de vigencia de la cláusula de no desistimiento, el registrador competente procederá a extender de oficio el respectivo asiento cancelatorio de dicha cláusula, en la primera oportunidad en la que se solicite la expedición del certificado de vigencia correspondiente o cuando al calificar un título advierta el transcurso del plazo respecto a la cláusula de no desistimiento.
En lo referente a la calificación del otorgamiento del poder, el registrador al calificar el título en cuyo mérito se solicita la inscripción de la cláusula de no desistimiento verificará que en el mismo se haya estipulado el acto especial para el cual es otorgado o el tiempo límite del ejercicio del poder o, en su caso, la circunstancia de que el poder ha sido otorgado en interés común del representado y del representante o de un tercero. Si en el título respectivo no consta de manera expresa el carácter de no desistible del mandato ni fluye con claridad la concurrencia de alguno de los supuestos del artículo 153 del Código Civil, el registrador observará por única vez solicitando la aclaración al solicitante, y en caso de que no se aclare, se limitará a inscribir el mandato sin dicha cláusula.
IV. CONSIDERACIONES FINALES
Lo sui géneris no puede ser un argumento válido para deformar instituciones jurídicas si no existen bases sólidas en las cuales fundamentarse, si esto es así, llegaríamos al sinsentido de alabar nuestro Código Civil acríticamente, pues que es sui géneris por reunir la influencia italiana, alemana, francesa y mezclarlas, lo cual hace difícil y hasta en algunos casos imposible una interpretación coherente del texto legal en su conjunto.
La razón que nos impulsó a la realización del presente artículo fue interpretar dichos textos legales, no solo de una manera literal, sino utilizando todos los métodos de interpretación para encontrar soluciones a los problemas que se presentan día a día en el ámbito registral. Por esto, consideramos que si bien existen estudios civiles y registrales sobre diversos temas –como el poder irrevocable–, estos se han hecho como compartimentos estancos, dado el desconocimiento de la doctrina registral, o en el peor de los casos de la doctrina civil. Este esfuerzo por dejar de mirar al ordenamiento como libros separados, y más bien como un todo que está conectado, nos lleva a la conclusión que de ser debidamente estudiado, hará que el Derecho sea más útil para todos.
NOTAS:
(1) Nótese que estos conceptos son diferenciables tal como correctamente lo han manifestado en sede nacional CÁRDENAS QUIRÓS, Carlos. “Estudios de Derecho Privado (Reflexiones de un tiempo)”. Ed. Jurídicas. Lima, 1994. Págs. 523 y sgtes.; MORALES HERVIAS, Rómulo. “La irrevocabilidad del poder. A propósito de un inútil debate jurídico” En: Revista Peruana de Jurisprudencia. Año 7. Número 54. Agosto 2005. Pág. 60 y sgtes.
(2) Lamentablemente, en doctrina nacional algunos autores han criticado de manera ligera la Directiva antes mencionada, confundiendo los institutos de la representación y el mandato –y por lo tanto también del desistimiento y la revocación– citando obras de manera irreflexiva, sin percatarse que esto, al final, lleva a interpretaciones que no ayudan sino a confundir más el panorama.
(3) NATOLI, Ugo. Voz “Rappresentanza c) Diritto Privato”. En: Enciclopedia del Diritto. Tomo XXXVIII. Giuffré editore. 1987. Pág. 1.
(4) SANTORO-PASARELLI, Francesco. “Dottrine Generale del Diritto Civile”. Casa Editrice Dott. Eugenio Jovane. Napoli, 1954. Pág. 256.
(5) No debemos olvidar que en nuestro ordenamiento existe la presunción de conocimiento de las declaraciones negociales con la recepción según lo regulado en el artículo 1374 del Código Civil.
(6) SCOGNAMIGLIO, Renato. “Teoría General del Contrato”. 1ª Ed. Colombia, 1996. Pág. 78.
(7) FERRERI, Silvia. Voz “Rappresentanza: I)Diritto Comparato e Straniero”. En: Enciclopedia giuridica. Volume XXI. Istituto de la enciclopedia Italiana. Istituto Poligrafico e Zecca dello Stato. Roma, 1991. Pág. 2 (de la separata).
(8) MORALES HERVIAS, Rómulo. Op. cit. Pág. 61.
(9) CARNEVALI, Ugo. Voz “Mandato I)Diritto Civile”. En: Enciclopedia giuridica. Volume XIX. Istituto de la enciclopedia Italiana. Istituto Poligrafico e Zecca dello Stato. Roma, 1990. Pág. 2.
(10) CÁRDENAS QUIRÓS, Carlos. Op. cit. Pág. 531.
(11) SCOGNAMIGLIO, Renato. Op. cit. Pág. 74. En el mismo sentido BIGLIAZZI GERI, Lina; BRECCIA, Umberto, D. BUSNELLI, Francesco; Francesco D. y NATOLI, Ugo. “Derecho civil, Hechos y actos jurídicos”. Tomo I. Volumen 2. Reimpresión de la primera edición. Traducción de Fernando Hinestrosa. Departamento de Publicaciones de la Universidad Externado de Colombia. Bogotá, 1995. Págs. 708-709.
(12) GENTILE, Giovanni. Voz “Revoca degli atti I)Profili Generali - Diritto Civile”. En: Enciclopedia giuridica. Volume XXVII. Istituto de la enciclopedia Italiana. Istituto Poligrafico e Zecca dello Stato. Roma, 1991. Pág. 5 (de la separata).
(13) FORNO, Hugo. “Los efectos de la oferta contractual”. En: Ius et veritas. Nº 15. Pág. 191. En igual sentido GENTILE, Giovanni. Op. cit. Pág. 4 (de la separata).
(14) Derecho potestativo definido como el ejercicio de un derecho de un sujeto, que mediante un acto de autonomía modifica la esfera jurídica de otro sin la participación de este. ZATTI, Paolo y COLUSSI, Vittorio. “Lineamenti di Diritto Privato”. Cedam. Padúa. Nona edizione. 2003. Págs. 83-85. Un ejemplo de este derecho se puede ver en el artículo 1419 del Código Civil mediante el cual el optante puede decidir vincularse o no con la otra parte para la celebración de un contrato definitivo, sin que esta pueda impedirlo.
(15) SANGIORGI, Salvatore. Voz “Recesso”. En: Enciclopedia giuridica, Volume. Istituto de la enciclopedia Italiana. Istituto Poligrafico e Zecca dello Stato. Roma. XXVI. 1991. Pág. 1(de la separata).
GABRIELLI, Giovanni y PADIVINI, Fabio. Voz: “Recesso”. En: Enciclopedia del diritto. Tomo XXXIX. Giuffré editore. 1988. Pág. 42.
(16) Por ejemplo, en lo regulado en los artículos 1365 (Parte General), 1703 (Arrendamiento) y 1769 (Locación de Servicios).
(17) GENTILE, Giovanni. Op. cit. Pág. 6 (de la separata). Se refiere a los intereses que mueven a cada uno de los sujetos, al revocante le mueve un impulso de arrepentimiento de ya no querer aquello que quiso; en cambio, en el desistimiento no existe este arrepentimiento, sino una diversa valoración de los propios intereses de una de las partes, ya sea por el cambio de circunstancias, por el grado de ejecución que se ha llevado del negocio, por el transcurso del tiempo, u otros motivos. (Traducción libre).
(18) VIDAL RAMÍREZ, Fernando. “Exposición de Motivos y Comentarios al Libro II del Código Civil”. En: Código Civil, Exposición de Motivos y Comentarios. IV. Compilado por REVOREDO DE DEBAKEY, Delia. Lima, 1985. Pág. 287. Asimismo, dicha idea se reitera en la obra del ponente de dicho Libro. VIDAL RAMÍREZ, Fernando. “El acto jurídico”. Gaceta Jurídica. Sexta edición revisada y actualizada. Lima, 2005. Págs. 293 y sgtes.
(19) “El poder es irrevocable siempre que se estipule para un acto especial o por tiempo limitado o cuando es otorgado en interés común del representado y del representante o de un tercero.
El plazo del poder irrevocable no puede ser mayor de un año.”
(20) Artículo 149 del Código Civil.- “El poder puede ser revocado en cualquier momento”. Esto ha sido recogido en la jurisprudencia registral dado que se señala que “2. El artículo 149 del Código Civil consagra el principio general de la revocabilidad del poder al expresar que, el poder puede ser revocado en cualquier momento, pues nada debe constreñir al representado si no quiere que se celebren actos jurídicos por él.” Léase el considerando 2 de la parte de análisis de la Resolución 127-2005-SUNARP-TR-L del 4.3.2005.
(21) Debió decir Enneccerus.
(22) VIDAL RAMÍREZ, Fernando. “El acto jurídico”. Pág. 294.
(23) Dicho autor se refiere con negocio subyacente al contrato de mandato.
(24) MORALES HERVIAS, Rómulo. Op. cit. Págs. 81-82.
(25) Ibíd.
(26) Esta confusión producto de una asistemática codificación del Código Civil y de una importación mecánica de normativa foránea, lo cual ha sido reiteradamente denunciado por autores nacionales. Léase por ejemplo, LEÓN, Leysser. “Estudios sobre el contrato en general, Por los sesenta años del Código Civil italiano (1942-2002)”. Selección, traducción y notas de Leysser L. León, Segunda Edición. Ara Editores. Lima, 2004. Pág. 31: (…) la normativa sobre el contrato en general del Código Civil peruano vigente es, en buena medida, una transcripción de las normas correspondientes del Código Civil italiano de 1942. Con la sola excepción de las disposiciones que se consideraron ligadas a la teoría del negocio jurídico (representación, condición, plazo y modo, interpretación, etc., igualmente transcritas), pero agrupadas en otro lugar), el legislador peruano no ha hecho otra cosa que ‘importar muchas de las normas italianas que regulan la materia contractual, sobre la base, no siempre fiel, como tengo escrito en otro lugar, de la traducción al castellano del Código Civil italiano elaborada por Santiago Sentís Melendo”.
(27) LOHMANN LUCA DE TENA, Juan Guillermo, ¿Vigencia de poder o vigencia de disposición de irrevocabilidad del poder? Análisis de una Directiva de la Superintendencia de los Registros Públicos”. En: Actualidad Jurídica. Gaceta Jurídica. Tomo 109. Diciembre, Lima, 2002. Págs. 19-20.
(28) Nos parece increíble que se siga hablando de caducidad de acciones cuando reiteradamente la doctrina nacional ha señalado que la acción nunca caduca dado que es un derecho subjetivo, abstracto, público y autónomo, que consiste en la facultad de exigir el Estado de Tutela Jurisdiccional para un caso concreto, tal como afirma MONROY GÁLVEZ, Juan. “Introducción al Proceso Civil”. Tomo 1. Temis. Colombia, 1996. Pág. 271.
(29) ROSSELLI, Federico. “Decadenza I) Diritto Civile”. En: Enciclopedia giuridica. Volume XX. Istituto de la enciclopedia Italiana. Istituto Poligrafico e Zecca dello Stato. Roma, 1988. Pág. 1 (de la separata).
(30) PRIORI POSADA, Giovanni. “Poder irrevocable”. En: Código Civil Comentado. Tomo I. Gaceta Jurídica. Lima, 2003. Pág. 678.
(31) Lamentablemente, dicho autor si bien realiza una interpretación que busca ser coherente con el sistema, parte de presupuestos equivocados, dado que como se ha señalado líneas anteriores, el poder es distinto al mandato, y el poder es siempre revocable. En cambio –y en ese sentido debe leerse su apreciación– lo que sí puede pactarse como “irrevocable” (cláusula de no desistirse) es el contrato de mandato. LOHMANN LUCA DE TENA, Juan Guillermo. Op. cit. Págs. 19-20.
(32) Dicho precedente fue aprobado en Duodécimo Pleno Registral llevado a cabo los días 4 y 5 de agosto de 2005 el cual dice “Requisitos para la inscripción del poder irrevocable. Para su inscripción, el poder irrevocable debe tener dos características: a) que expresamente se señale que es irrevocable y b) que comprenda cualquiera de los supuestos del artículo 153 del Código Civil. Si falta alguna de estas características, el poder se inscribe sin la calidad de irrevocable.” Criterio sustentado en las Resoluciones Nº 370-2005-SUNARP-TR-L del 1.7.2005, Nº 098-2003-SUNARP-TR-L del 20/2/2003 y Nº 503-2003-SUNARP-TR-L- del 8/8/2003. En el mismo sentido en el proyecto de reformas al Libro II: Acto Jurídico se propone “1. La irrevocabilidad del poder puede estipularse para un acto especial o por plazo limitado o cuando se establece para un poder otorgado en interés común del representado y del representante o de un tercero. La irrevocabilidad del poder debe constar expresamente.”En: www.minjus.gob.pe/información/actualidad/anteproyecto/actojurídico.pdf revisado el 8/3/2006.
(33) Debido a que la cancelación consiste en terminar con la exteriorización de la situación jurídica publicitada, al desaparecer el asiento que la contiene, no necesariamente extinguiendo el derecho (como en la hipoteca) por lo que nos parece inadecuado lo regulado en el artículo 104 del Reglamento General de los Registros Públicos que señala: “Se presume, para efectos registrales, que la cancelación de un asiento extingue el acto o derecho que contiene”, el cual no se condice con su antecedente artículo 97 de la Ley Hipotecaria española: “Cancelado un asiento se presume extinguido el derecho a que dicho asiento se refiera”. Los efectos son ex nunc, tomando en cuenta los principios de legitimación, intangibilidad y fe pública registral que fundamentan el Derecho Registral.
(34) Por ejemplo, recordemos lo mencionado en el artículo 2014 del Código Civil, toda vez que lo normal sería que un negocio nulo, dado que tiene una patología en la estructura del negocio, no debería surtir efectos. Si esto es así, el tercero que de buena fe ha celebrado un contrato con el otorgante –el cual “adquirió” mediante un contrato nulo–, también habría perdido su derecho. Sin embargo por razones del tráfico comercial, se protege a este tercero mediante dicha norma regulada en el Libro de Registros Públicos.
(35) LOHMANN LUCA DE TENA, Juan Guillermo. Op. cit. Pág. 22. El Tribunal Registral ha señalado: “En doctrina, el nacimiento de un poder irrevocable se da cuando en la relación representativa no concurre el interés del representante o al de tercero. No existe, en cambio, fundamento para asumir que todo poder otorgado para un acto especial o por tiempo determinado tenga el carácter de irrevocable”. Tomado del considerando 7 de la Resolución Nº 073-2005-SUNARP-TR-T del 3/5/2005.