FUNCIONES DEL DIRECTORIO EN LA SOCIEDAD ANÓNIMA. Regulación en la Ley General de Sociedades y en los principios de buen gobierno para las sociedades peruanas (
Rossana Pilar Taquía Gutiérrez (*))
SUMARIO: I. Introducción. II. Marco conceptual del directorio desde el Derecho Societario. III. Marco conceptual del buen gobierno corporativo peruano (en adelante, el BGC). IV. Comparación de las funciones del directorio en la LGS y el BGC. V. A manera de conclusión.
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I. INTRODUCCIÓN
El rol protagónico del empresariado para la consecución de la promoción de inversiones hoy en día es indiscutible. Ante ello nos surge una interrogante: ¿dónde queda la ética en estas transacciones?, pues nos encontramos ante una promoción mundial del llamado Buen Gobierno Corporativo, que está no solo presente en el Sector Privado sino también en el Sector Público(1), y que no es otra cosa que las llamadas éticas aplicadas.
En el caso del sector empresarial peruano, una comisión bajo la presidencia de la Conasev, integrándose por la BVL (Bolsa de Valores de Lima), el Ministerio de Economía y Finanzas, la Superintendencia de Banca y Seguros, Asbanc, Confiep, Procapitales, y el Centro de Estudios de Mercados de Capitales y Financieros (MC&F) trabajaron los Principios de Buen Gobierno para las sociedades peruanas en julio de 2002, inspirándose en los principios de la Organización para la Cooperación y Desarrollo Económico (OCDE) en su versión de abril de 1999 (cabe mencionar que las mismas poseen una nueva versión que son del año 2004), versan desde temas como el Derecho de accionista, los grupos de interés en las sociedades, comunicación y transparencia y responsabilidades del directorio, los cuales conjuntamente con la Resolución Gerencia General Nº 096-2003-EF/94.11 que señaló las normas comunes para preparar los documentos informativos sobre buen gobierno iniciaron un gran cambio en el año 2004, con el objetivo de erradicar una cultura empresarial del secreto e implantar la transparencia de la información, y de la gestión de una sociedad. Posteriormente por Resolución de Gerencia General Nº 140-2005-EF/94.11 del 28/12/05 se perfeccionan las preguntas y cuestionarios que forman la autoevaluación que una empresa se realiza, a sí misma en un rango de 0 a 4 puntos.
Estos documentos de trabajo están concordados con el Informe sobre Código Andino de Gobierno Corporativo (CAGC) del año 2004, los cuales hasta hoy tienen gran recepción por los países andinos ya que dichas recomendaciones son aplicadas a su propia realidad empresarial y social.
El enfoque del presente artículo es abordar si existe una compatibilización entre la función que se le asignan al directorio en la Ley General de Sociedades (en adelante, LGS), y las que se le asigna en los principios de Buen Gobierno de las Sociedades Peruanas (en adelante, BGC), pues veremos que hay opiniones distintas al respecto y figuras nuevas o términos nuevos que el gobierno corporativo ha incluido en el lenguaje cotidiano principalmente en las empresas que listan en la Bolsa de Valores de Lima y a los cuales hay necesidad de seguir promocionando para su generalización.
II. MARCO CONCEPTUAL DEL DIRECTORIO DESDE EL DERECHO SOCIETARIO
La sociedad anónima no refleja las potestades jurídicas que ejerce todo propietario sobre su bien, por el contrario, la eficacia de la sociedad anónima reside en la dispersión de capital y una concentración de mando, para permitir profesionalismo en la dirección. La administración (directorio) ejerce una forma de poder sobre la propiedad ajena indudablemente. Así, el directorio en la sociedad anónima, según la legislación peruana, es quien administra(2), ya que esto no lo hacen los accionistas, los cuales son los titulares de las acciones. El directorio puede realizar todo acto de administración incluyendo los de disposición a excepción de los asuntos que la Ley o el estatuto atribuyan a la junta general u otro órgano, o excluyan de la competencia del directorio.
Sin embargo, debe notarse además que la actuación y obligaciones que debe cumplir el directorio en la administración está delimitada por el objeto social diseñado en el artículo 11 de la LGS(3), y cuando sean actos que no son parte del objeto social ni son actos relacionados que permitan el fin social, debe requerirse acreditación de quien representa a la sociedad para tener facultades suficientes para celebrar dichos actos, según señala Tomás Cerdán Limay(4).
El directorio delimita las decisiones políticas de administración, así la separación funcional de deliberar y administrar conllevó en países desarrollados a las crisis conocidas mundialmente sobre todo en la gran sociedad anónima, la big corporation, recordemos casos tan sonados como Enron, Worldcom, Tyco, etc. los cuales en razón de esta dispersión de accionistas y una concentración en la administración generó fraudes millonarios llevados a cabo entre varios factores, por acuerdos de directorio sin el conocimiento de los accionistas que protegían intereses personales y no al interés social. Consecuencia de esto fue la dación de la Ley Sarbanes - Oxley, en el sistema anglosajón, hasta hoy vigente; y en otras latitudes del mundo, la creciente implementación de las prácticas del BGC.
1. Función del directorio en el Derecho Societario
En este punto podemos afirmar que el directorio como parte de la administración tiene dos funciones fundamentales señaladas en el Derecho Societario:
i) Representación
ii) Gestión
En las funciones de gestión podemos señalar que se descompone a su vez en dos labores:
i) Formular estrategias
ii) Elaborar conjunto de planes generales orientados a la dirección y control de la organización
En las funciones de representación señalamos que se ejerce independientemente del accionista y esa independencia se denota en elaborar y ejecutar estrategias de la sociedad, sin tomar como base de referencia los intereses de los accionistas que lo eligieron ya que esas estrategias se desenvuelven en el contexto de normas que reflejan el interés social, que cabe mencionar, no hay en doctrina un concepto unívoco.
Así el directorio es la “élite profesional”, que se identifica a sí mismo con los intereses generales de los titulares de las acciones, por ello el artículo 173(5) de la LGS expresa claramente que el director representa a todos los accionistas y no solo a los que lo eligieron.
Por la práctica sabemos, que un directorio que tiene un número excesivo de directores que no corresponde a la realidad de la empresa es ineficiente, existe inasistencia, es decir, es difícil reunirlos, no hay mucho interés en informarse sobre la sociedad, siendo la tendencia el reducir el número de directores. Generalmente, las sociedades cotizadoras peruanas tienen entre seis a nueve directores, solo en empresas de gran envergadura, por ejemplo Backus, Telefónica o Southern Perú, etc., el número de directores es entre 12 a 15 estando la facultad de reducir directores solo en la decisión de la junta de accionistas según el artículo 155 LGS(6).
Las funciones del directorio deben ser animadas por el llamado interés social, entonces, se presenta también trascendentalmente para el trabajo, conocer cuál es el interés al que el director y en conjunto el directorio debe cautelar y qué regirá como objetivo para el cumplimiento de sus funciones, ya que el artículo 180 de la LGS señala que “los directores no pueden adoptar acuerdos que no cautelen el interés social sino sus propios intereses o los de terceros relacionados (…)”, entonces nos preguntamos ¿cuál es el interés social al que se debe el director y dirige sus acuerdos?
El conceptuar al interés social implica revisar distintas posiciones:
i) Teoría traspersonalista (origen alemán)
Dada por Ratjenau; teoría de naturaleza económica, donde la empresa es una organización económica, es comunidad de trabajo, donde se ubican empresarios y trabajadores y es la empresa una entidad autónoma en la que se subsume pluralidad de intereses entre ellos la del Estado. Consideran al accionista individual un enemigo social y que por su ánimo de lucro sacrifica el interés general, encontrándose siempre en contraposición con sus intereses personales.
El interés social es el interés de la empresa, confiada al grupo administrador, siendo la sociedad anónima una depositaria más de los intereses del Estado. La sociedad anónima es la típica empresa donde confluyen trabajadores, consumidores y el interés nacional.
Posee un tendencia a sustraer de los socios el control de la sociedad para darlo a los administradores estables e independientes.
ii) Teoría supraindividualista (origen francés)
Atribuye a la sociedad un interés social diferente y superior al de los socios, cuyos derechos sociales importan. El interés, es el interés superior y autónomo de la empresa en su propia vida, así el interés social subsume interés social, económico y público.
iii) Teoría institucionalista
El interés social es el que mantiene a la empresa, a la institución, en él se sumergen los intereses de los diferentes sujetos que se relacionan con la empresa socios, trabajadores, acreedores, consumidores, administradores, etc.
Una forma en que se manifiesta esta teoría es haciendo participar a los trabajadores en la adopción de medidas de control para garantizar los intereses. “Atribuye una responsabilidad ético-social con que el management ejerce sus funciones y su control. Esta tesis esta pensada para la big corporation
(7).
iv) Teoría contractualista
Es la doctrina más extendida en la doctrina mercantilista. Identifica interés social con interés común de los socios, es decir, es el interés que los ha llevado a participar en el contrato social.
“No acepta un interés social superior y diferente del de los socios, la sociedad es una fórmula jurídica-organizativa apta para satisfacer intereses individuales y comunes a una pluralidad de personas, así el interés de los socios es que por su actividad social haya el mayor lucro posible”(8).
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Pues esta última teoría es la promocionada en la LGS peruana, pero el entrampamiento en esta teoría es saber ¿cuáles son los elementos comunes entre socios para llegar al interés social? y ¿habrá un solo tipo de interés entre socios? ¿solo importa el interés de los actuales socios o de los futuros socios?
La doctrina no responde claramente, estas preguntas mucho menos existe jurisprudencia al respecto, se ha dejado abierto, lo cual no creemos correcto, ya que no se le da un fin a la actuación a la función que cumple el directorio de forma tal que sea un parámetro de todas sus conductas por el cargo que posee.
III. MARCO CONCEPTUAL DEL BUEN GOBIERNO CORPORATIVO PERUANO (EN ADELANTE, EL BGC)
Las prácticas de buen gobierno corporativo, para el autor José Trujillo, se originaron con la idea de la empresa moderna, y han ido evolucionando el mismo abarcando el diseño de la organización y según la OCDE (Organización para la Cooperación y el Desarrollo Económico) tiene que ver con los medios internos por los cuales las corporaciones son operadas y controladas, siendo el objetivo de las prácticas de buen gobierno, el dotar a las sociedades de una mayor transparencia, originalmente fue pensado para las sociedades que cotizan en Bolsa, buscando proteger a los inversionistas, pero hoy se recomienda su aplicación a todas las empresas incluso a la sociedad no inscrita en el Registro Público de Mercado de Valores.
Desde su primer antecedente normativo en diciembre de 1992, en el Reino Unido, el primer Código de Buen Gobierno Corporativo fue denominado Código Cadbury, elaborado por Sir Cadbury por encargo de la Bolsa de Londres, quien utilizó en la terminología inglesa a las prácticas de Buen Gobierno Corporativo, “Corporate
Governance”. Siendo el informe Cadbury un documento con más de 10 años (1993) ya nos decía que el “gobierno corporativo es el sistema mediante el cual se dirigen y controlan las sociedades” lo cual hoy en nuestro sistema jurídico peruano se está tratando de afianzar ante una tendencia de algunos de verlo como moda y de otros de considerarlo seriamente dentro de sus políticas de desarrollo.
A partir de entonces, muchos países han buscado dicha transparencia a través de códigos de buen gobierno como EE.UU., España, Bélgica, Canadá, Francia, Alemania, Italia, Japón, México Portugal, Brasil, Chile, Colombia, entre muchos más.
La OCDE en mayo de 1999 en la Cumbre de ministros, aprobó los principios para el gobierno de las sociedades, los mismos que hoy son referencia obligada, más aún existiendo una nueva versión de la OCDE del año 2004.
Hoy nos encontramos ante un concepto de gobierno corporativo que trae consigo el ser un “plus” a la Ley General de Sociedades, y que le brinda al directorio un rol protagónico en la vida social, y opino que el plus esta dado por el procedimiento y conceptos que no son otra cosa que practicas éticas.
Cabe mencionar, que las prácticas de buen gobierno corporativo y el Derecho Societario no es lo mismo, el primero incluye aspectos no jurídicos que se traducen en códigos de conducta voluntarios que son externos (extrínsecos de la sociedad), mientras que el derecho societario regula la administración, la organización interna de la sociedad, cotice esta o no en Bolsa.
No obstante, el gobierno corporativo tiene una parte trascendente que aporta en el Derecho Societario, ya que el gobierno corporativo aborda i) aspectos no jurídicos y ii) desarrolla aspectos del derecho societario, así la interrelación de avance conceptual y normativo en ambos campos hará variar a ambos y tendrán un desarrollo en paralelo, pues es en ese sentido, opinamos que al directorio en una sociedad anónima se le esta pidiendo en el BGC un nuevo rol para maximizar el valor de la empresa.
Señala el Dr. Oswaldo Hundskopf que “las prácticas de Buen Gobierno Corporativo (BGC) son políticas generales que adoptan los entes societarios a fin de obtener mayor transparencia, credibilidad, y valor ante posibles inversionistas. Estas políticas nacieron como una solución eficaz frente a los defectos que encontramos en las empresas de accionariado difundido, como consecuencia de la separación de interés entre los grupos de gestión y de propiedad (relaciones de agencia). El BGC propone adoptar medidas que corrijan las distorsiones generadas por la divergencia de interés de los accionistas y los administradores. Entre dichas medidas correctivas, se encuentran medidas referidas a los derechos y obligaciones de los accionistas, la elección de directores y puestos gerenciales, mecanismos de acceso a la información societaria, la delineación exacta de a las funciones del directorio y los gerentes y la elaboración de esquemas claros de crecimiento”(9).
Las prácticas de BGC son prácticas voluntarias, no impuestas, donde la autodeterminación y autorregulación es a lo que se apela. Los principios del BGC no son vinculantes, únicamente son recomendaciones, en todos los países en los que existe. Básicamente, se señala que son de aplicación a las empresas privadas, pues en ellas recae la principal responsabilidad de la actuación responsable y transparente en el control y gobierno de la sociedad.
1. El rol del Estado ante la promoción de las prácticas de buen gobierno corporativo
En el BGC el Estado peruano no se excluye ya que “deben cumplir un papel central en cuanto a la constitución de un clima legal, institucional, y regulatorio en que se desarrollan los gobiernos corporativos e individuales”(10).
El Estado debe tener un papel importante en la promoción de las prácticas de BGC en las empresas, por ello la Conasev es la encargada de promocionarlas en protección del inversionista.
Así también, los países miembros de la OCDE, en mesas redondas sobre gobierno Corporativo, han trabajado el White Paper para Latinoamérica, estableciendo que las comisiones nacionales de valores son las que deben continuar jugando un rol cada vez más importante en la formulación, implementación y aplicación de las normas y reglamentos del gobierno corporativo.
En promoción a ello, hay dos pilares de la forma como el Estado peruano a través de Conasev participa en la promoción del BGC: por la obligatoriedad y la forma de autoevaluación.
Sobre la obligatoriedad de los principios de Buen Gobierno Corporativo para las empresas peruanas que cotizan en bolsa, como concepto, el Estado puede tener o no un papel coercitivo respecto de estas normas de BGC, pues la Conasev señaló en la Resolución Gerencia General 096-2003-EF/94.11 del 27/11/03, (que entró en vigencia el 1 de enero de 2005) que era obligatorio presentar la autoevaluación sobre BGC en la memoria anual del 2004, que físicamente se presentó en el año 2005 y prontos a recibir por las empresas el informe del año 2006.
La opción del Estado peruano, si hubiese sido la coerción, es decir, que todas las empresas obligatoriamente deben adecuarse a todos los principios de BGC –dejando en claro que ya no serían por lo tanto principios– en opinión del Dr. Enrique Díaz, presidente de MC&F “crearía distorsiones en el mercado, porque para el que califica a la empresa tendrá una ficción que dicha empresa esta cumpliendo con BGC, pero que en realidad la empresa internamente no lo vera como valor agregado porque lo hará a regañadientes”(11).
Las recomendaciones del BGC para empresas peruanas son solo “recomendaciones”, por ello no son normas jurídicas de obligatorio cumplimiento. Pero opinamos, si uno se adhiere y luego incumple debe existir responsabilidad por ello.
El principio “cumples o explicas” que existe en el sistema español implica comunicar si se siguen ellas o no y si no se sigue, habiendo la sociedad adoptado los principios, debe explicar la razón porque no lo hace, sería conveniente incorporar este principio en las recomendaciones del BGC peruano.
Sobre la autoevaluación, esta siempre es discutible, ya que la empresa difícilmente va a ser objetiva consigo misma, hay allí un conflicto de intereses. Entonces creemos que falta que el Estado participe de una forma más drástica. Estamos de acuerdo con que la autoevaluación del año 2004 y presentada en el año 2005 no conlleve a sanciones, pero pensamos que el sistema debe tener premios y castigos, por ello este año 2006 con las nuevas directivas de autoevaluación del 0 a 4 serán revisadas más adelante si hubo éxito en la mejora de la objetividad.
2. Contexto empresarial peruano en el que se aplica las prácticas del BGC
Las prácticas de buen gobierno ingresan en nuestro sistema jurídico y económico en un entorno distinto a los años ochenta, cuando recién se aperturaban nuestros mercados, donde la mayoría de las principales empresas peruanas se caracterizaron por concentrar su estructura accionaria y manejo gerencial en manos de grupos familiares. Esto se traducía en un marco legal societario preocupado únicamente en regular sociedades anónimas cerradas. En ese entorno, no era necesario introducir mecanismos de control de la administración, de protección al accionista minoritario, ni de información al inversor, no era reconocida la necesidad de promocionar las prácticas de Buen Gobierno Corporativo. Esto ha cambiado a partir de los noventa. Se privatizaron empresas estatales, se liberalizó el mercado, se reformó la Constitución, señalando la inviolabilidad de la propiedad privada, se blindó la autonomía del Banco Central y la SBS, se creó el Sistema Privado de Pensiones entre tantos puntos importantes. Hoy tenemos un marco en el que existen S.A.A. que ha generado que existan varios intereses por proteger de los más afectados, es decir al grupo minoritario, el cual debe verse reflejado en la labor del directorio y de allí que sea un punto que al BGC le preocupe desde la perspectiva de los deberes del director.
El BGC otorga mayor protección de los intereses de los insiders (accionistas de control) y de los outsiders (accionistas minoritarios), lo cual genera mayor inversión, y maximiza el valor de la empresa que aplica principios del buen gobierno corporativo.
3. Función del directorio en el BGC peruano
El principio V del Código de BGC peruano, se refiere a la responsabilidad del directorio, dentro de ello describe las funciones que se le otorgan en el literal D, las cuales podemos agrupar en dos y son las siguientes:
i) Administrar: al señalar labores de evaluar, aprobar y dirigir estrategias corporativas, selección y control de ejecutivos principales, evaluar sus remuneraciones, así como la de los directores, control de la administración-miembros del directorio y los accionistas.
ii) Supervisión de la efectividad de las prácticas de buen gobierno y de las políticas de información.
Estas dos funciones implican un rol protagónico del directorio dentro de la sociedad anónima ya que le brinda facultades de supervisar, controlar a los accionistas, apoyándose en la figura del director independiente, señalado en el literal E de los principios, al mencionar que el directorio debe ser capaz de ejercer con independencia de la administración, un juicio objetivo sobre asuntos corporativos, indicándose pautas organizativas al directorio para cumplir tal fin.
La función de administración antes señalada en el BGC se apoya en la existencia de comités del directorio, que son órganos de apoyo, que deben estar definidos en la estructura del directorio, siendo sus opiniones no vinculantes u obligatorias para el directorio en pleno, esto implica que la función de administración del director en el BGC compele a un trabajo sobre bases que deben contenerse en un manual del directorio, donde dependiendo de factores como: participación de reguladores, participación de stakeholders, tamaño de la empresa y tamaño del directorio se ordenarán las comisiones auxiliares.
Las comisiones auxiliares especializan la función de administración, enfocándose en cada una de ellas a la participación de directores independientes.
La función de supervisión es una de las que más se ha desarrollado y comentado a nivel de la doctrina sobre gobierno corporativo ya que la corriente de Buen Gobierno Corporativo se inicia en países desarrollados donde su estructura accionaria y el nivel del directorio están contrapuestos, existe dispersión de accionistas y en la dirección sí hay unidad de mando, vinculándose por una relación de agencia en términos del análisis económico del derecho, por el cual cada uno trata de maximizar sus beneficios los cuales no siempre son los intereses de la sociedad. No obstante como hemos descrito en otro acápite, la realidad empresarial peruana es distinta a la de los países anglosajones, ya que nosotros tenemos una realidad en la que los accionistas en gran parte ocupan también el cargo de directores en la empresa, por lo tanto la relación de agencia no se presenta en los términos que en la big corporation; en nuestro caso, la relación que hay que proteger es la relación accionista controlador y accionista minoritario, no obstante el que al directorio se le haya dado una gran labor a través de exigirle una supervisión rigurosa de las operaciones empresariales, no será ineficiente dicha propuesta, creo que igual ayuda a profesionalizar al directorio, donde muchas veces prima más el factor “familiaridad” de orden sentimental, antes que el tecnicismo que debe primar en el órgano societario directorio.
Volviendo a la función de supervisión, esta no está contemplada en la norma societaria peruana con el mismo contenido que sí le brinda el BGC, habiendo comentarios al respecto que una norma que solo es recomendación no puede estar por encima de la Ley General de Sociedades, en razón de que estaría dando mayor facultades de las que brinda la Ley.
La función de supervisión a las actividades de administración están orientadas principalmente a un acceso a la información precisa y relevante de asuntos a tratar en cada sesión, debiendo facilitársele dicha información con anticipación, salvo se trate asuntos estratégicos que ameritara establecer mecanismos adecuados para sopesar dichos temas, para estas labores, el director independiente cumple un rol trascendente como veremos.
IV. COMPARACIÓN DE LAS FUNCIONES DEL DIRECTORIO EN LA LGS Y EL BGC
Habiendo visto la función del directorio en forma separada en cada uno de estos cuerpos normativos, es importante señalar que de esta comparación fluyen las siguientes conclusiones:
i) Los principios del BGC le dan un rol protagónico al directorio dentro del cumplimiento del objetivo de la empresa, lo cual en la norma societaria no hay preponderancia dentro de la administración.
ii) El Principio de la BGC señala que solo para el caso de la gerencia, la misma tiene como objetivo maximizar el valor de la empresa” a favor de los accionistas, no obstante la doctrina del BGC señala que tal objetivo lo tiene principalmente el directorio, lo cual no ha sido recogido por la Conasev.
La LGS, por el contrario, no nos aclara qué es interés social y mucho menos se define un término utilizado en el BGC como es maximización del valor de la empresa.
iii) El director independiente para el BGC es una figura trascendente, el éxito de la administración del directorio solo podrá garantizarse mediante la participación de directores independientes. La figura del director independiente en la LGS no esta contemplada en tales términos; se infiere del artículo 173, segundo párrafo, que los directores deben ser independientes sin sujeción al grupo o clase de accionistas que los eligieron, al igual que se les demanda ser diligentes y leales; pero la independencia que se exige en el BGC tiene otros ribetes y está señalada en el numeral II. B con los siguientes requisitos:
- Directores seleccionados por su prestigio profesional.
- No vinculados con la administración de la sociedad.
- No vinculado con el grupo de control de la misma.
Pues este principio o deber de independencia se detalla mejor en la Resolución de Gerencia General Nº 140-2005-EF/94.11 del 28/12/2005 de Conasev que señala en el anexo 10150 en el principio 6, literal a, que la independencia del director importa que no esté vinculado a los siguientes supuestos:
- No vinculado con la administración de la entidad emisora.
- No vinculado con los principales accionistas. El concepto de “vinculado” se define en el Reglamento de Propiedad Indirecta, vinculación y grupo económico.
Por ello, esto hace que existan opiniones diversas, algunos señalan por un lado que el principio de independencia recién se esboza, o que los llamados “directores independientes” recién se gestan, en el ámbito comercial ante un valor agregado que da el BGC al Derecho Societario; otros opinan, por el contrario, que el Principio de Independencia siempre ha existido en la Ley General de Sociedades, y que se presenta en distintos contenidos de la misma, por tanto no tienen sentido hablar de “directores independientes” como novedad.
Además, cuestionan que haya directores independientes en los términos que plantea el BGC, considerando que se está proponiendo más que directores independientes, la búsqueda de directores “virginales” y eso no existe.
Un ejemplo, que creemos de importancia, de tener directores independientes lo han dado las AFP (Administradoras de Fondo de Pensiones) quienes han designado directores independientes en las empresas donde han invertido en las participaciones de los fondos pensionarios, como son: “Southern Perú, un director; Edegel, dos directores titulares y dos suplentes; Edelnor, tres directores; Alicorp, dos directores; Cementos Lima, tres directores, Cementos Pacasmayo, Tres directores; Milpo, un director; Enersur, un director; Relapasa, tres directores titulares y dos suplentes”(12).
Aun así, el que los hayan podido elegir en los directorios de las empresas señaladas conllevó a una resistencia inicial de dichas empresas. A decir del doctor Julio Salas, en una ponencia en la Universidad de Lima (año 2005), sobre buen gobierno corporativo, estas empresas aun son raleadas dentro del resto de empresas que esperamos incorporen directores independientes, y creo importante se haga un consenso mínimo de una definición minuciosa sobre esta categoría de directores, lo cual será valiosísimo para continuar su promoción.
iv) Las funciones del directorio en la LGS y el BGC deben ser analizadas no solo como funciones de supervisión, administración y control sino deben ser estudiadas a partir de un trabajo conjunto con los deberes que deben cumplir para con la sociedad, deberes de independencia, lealtad o diligencia, pues el contenido de los deberes les dará trascendencia a las funciones del directorio.
IV. A MANERA DE CONCLUSIÓN
El Buen Gobierno Corporativo es un plus al Derecho Societario que, entre sus muchos temas, regula al órgano societario, directorio, de acuerdo a la teoría del órgano. No obstante, el rol de profesionalidad que brinda a la sociedad el directorio, según las normas del BGC, deben estar inspiradas de un mayor realce en las funciones de supervisión y control y, por lo tanto, los intereses contrarios que podría tener el director frente a la sociedad, pues siempre debe primar el interés social, el cual es muy difícil de determinar, opinamos pues que estamos en un momento de aprendizaje en nuestro país sobre lo importante que son las prácticas de BGC, aplicadas principalmente a sociedades anónimas que cotizan en Bolsa, y las cuales dentro del conjunto de empresas con tales características aún resulta pequeño, no obstante, la exigencia a ese sector ya esta dada y el objetivo es que las mismas sean atractivas al inversionista y que sea más fácil que sea sujeto de crédito, ya que el buen gobierno trae mayor valor a la empresa y por consecuencia mayor valor de sus acciones a los accionistas, siendo así, es importante que el directorio se profesionalice como propone el BGC, incluso siendo empresas familiares las que priman en nuestro entorno, el mercado internacional cada vez más exige que haya una suerte de certificado empresarial de BGC en el que se comprometa el empresario a cumplir normas de transparencia y ética, lo cual será como un ISO de calidad de aquí a unos pocos años, constituyéndose en un requisito para seguir superviviendo y creciendo la empresa en el mercado.
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NOTAS:
(1) Véase las últimas normas dadas por Fonafe para las empresas del Estado , las cuales tienen un Código de Gobierno Corporativo y Lineamientos para el desempeño del Estado como propietario.
(2) Artículo 152 de la Ley General de Sociedades “la administración de la sociedad esta a cargo del directorio y de uno o más gerentes, salvo lo dispuesto en el artículo 247” a su vez el artículo 247 nos hace referencia a la posibilidad de directorios facultativos en la sociedad anónima cerrada.
(3) Artículo 11 de la LGS “La sociedad circunscribe sus actividades a aquellos negocios u operaciones lícitos cuya descripción detallada constituye su objeto social. Se entienden incluidos en el objeto social, los actos relacionados con el mismo que coadyuven a la realización de sus fines, aunque no estén expresamente indicados en el pacto social o el estatuto.
La sociedad no puede tener por objeto desarrollar actividades que la ley atribuye con carácter exclusivo a otras entidades o personas”.
(4) CERDÁN LIMAY, Tomás. “Delimitaciones de las Facultades de Administración del Directorio en la LGS”. En: Diálogo con la Jurisprudencia. Gaceta Jurídica. agosto, 2003.
(5) Artículo 173, segundo párrafo de la LGS, señala “(…) los directores elegidos por un grupo o clase de accionistas tienen los mismos deberes para con al sociedad y los demás accionistas que los directores restantes y su actuación no puede limitarse a defender los intereses de quienes lo eligieron”.
(6) Artículo 155, segundo párrafo, de la LGS, “(…) cuando el número es variable, la junta general, antes de la elección, debe resolver sobre el número de directores a elegirse para el periodo correspondiente”.
(7) G.C. DE ROIMISEN, Mónica. “El interés social en las sociedades”. Ediciones Depalma. Buenos Aires, 1979. Talcahuano. Pág. 14.
(8) Ibíd.
(9) HUNDSKOPF EXEBIO, Oswaldo. “Compatibilización entre las prácticas de buen gobierno corporativo y la Ley General de sociedades”. En: Actualidad Jurídica. Nº 126. Gaceta Juridica. Mayo 2004.
(10) SALAS S., Julio. “Los principios de buen gobierno corporativo y su aplicación en el Perú” ponencia en Seminario sobre Buen Gobierno Corporativo, organizado por Centro de Estudios de mercado de capitales y financiero. Lima, el 5 de febrero del 2003. Perú.
(11) BUSSINESS. Revista mes junio 2005. Informe Especial “Gobierno corporativo”. Lima-Perú. Pág. 17.
(12) Revista Invertir. Año 1. Número 4. Diciembre 2004. Págs. 2-3. Lima- Perú.