EFECTOS DE LA GARANTÍA MOBILIARIA EN EL CRÉDITO BANCARIO (
Rolando Castellares Aguilar (*))
SUMARIO: I. Introducción. II. Modificaciones más importantes. III. Modificaciones que generan algunas preocupaciones. IV. Omisiones que afectarán la operatividad de la garantía mobiliaria (GM). V. Algunos comentarios respecto a los efectos de la garantía mobiliaria en el crédito bancario.
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I. INTRODUCCIÓN
Mediante la Ley Nº 28677, que entrará a regir el 30 de mayo de 2006, se ha creado un nuevo régimen de garantía real sobre bienes muebles, que sustituye a la prenda. Sin duda se trata de un esfuerzo que todos debemos reconocer, tanto del gobierno como del equipo de expertos designados, encabezados por el maestro Jorge Avendaño, que se encargó de su diseño, y que hicieron realidad esta anhelada reestructuración de nuestro vetusto sistema de garantías prendarias, regido por instituciones y concepciones del medioevo y del Derecho Romano, con resistencia a concebir la prenda sin desplazamiento y, en los casos que por excepción que se admitía, con un verdadero caos y diversidad en su constitución, registro y ejecución, que superaba fácilmente la docena de modalidades distintas de prenda.
A continuación, vamos a señalar los principales avances y novedades sumamente positivos que contiene esta nueva forma de afectar en garantía los bienes muebles que contiene esta Ley; así como nuestras apreciaciones sobre algunos aspectos de esta norma que, en nuestra opinión, deben ser revisados y perfeccionados, a fin de lograr concretar los avances y mejoras perseguidas y evitar que por detalles menores de la Ley, esta nueva forma de garantizar no resulte útil al mercado, ni cumpla los fines perseguidos.
Como sabemos, la garantía (real o personal), es una institución que estáíntimamente vinculada al crédito y nosotros diríamos, más bien, al riesgo que el crédito origina. De no existir riesgo, la garantía carecería de objeto y razón de ser. Y como todo crédito conlleva riesgo (no hay crédito sin riesgo, menor o mayor, pero está siempre presente), aquel riesgo consistente en que la contraparte incumpla (riesgo de crédito) con la obligación asumida, ha determinado que a lo largo de la historia y de las legislaciones se haya buscado fórmulas de las más diversas para reducir ese riesgo siempre presente en toda operación crediticia. La larga historia del crédito, nos reporta sistemas de los más extremos, en este afán de asegurar el cumplimiento de lo prometido. Así, la llamada ley del “manus iniectio”sancionaba al deudor moroso con la ejecución física y el reparto o descuartizamiento de su cuerpo para distribuirlo entre los acreedores (primitiva ley concursal). Esta ley y sanción extrema que las normas procesales aún nos la recuerdan, bajo la referencia de “ejecución del deudor”, posteriormente fue sustituida por la pérdida de libertad de quien siendo liberto incurría en mora, pasando a ser siervo y a servir a su señor (el acreedor), hasta que cumpla con el pago de su deuda. Eliminada la esclavitud en todas sus formas, se concibe la morosidad como delito o fraude al acreedor. Esta concepción del incumplimiento del crédito como delito, perduró hasta no hace mucho en casi todas las legislaciones de occidente; por lo que se explica la actual existencia de diversas disposiciones que nos recuerdan que el deudor moroso no es un delincuente. Así, muy cerca de nuestra realidad, la actual Constitución Política, la anterior de 1979, como la del año 1933, contienen normas expresas que disponen que “no hay prisión por deuda”. Fue solo desde la Ley Poetilla que en el Derecho Romano inició a limitarse y sustituirse la “ejecución del deudor” por la de “ejecución del patrimonio” del deudor, que es el sistema que tenemos actualmente, sin que la insolvencia por sí misma constituya delito, salvo casos de fraude doloso en perjuicio de los acreedores y previa investigación del juez de la quiebra.
Ante esta realidad, se han creado diversas instituciones y medidas de aseguramiento de las deudas, siendo una de ellas, pero no la única, la constitución de las garantías.
Un buen sistema de garantías debe prever una fácil constitución y una ágil ejecución del bien gravado. De no ser así, no tiene sentido ni utilidad.
Sería muy largo de señalar las taras, distorsiones y complejidad del sistema de garantías que tenemos en el Perú, no solo del prendario. Algunos de esos problemas han sido identificados en un interesante estudio realizado por el equipo que elaboró la primera propuesta de la Ley que nos ocupa (ver El Peruano del 16 de julio de 2001) y que sirve de sustento a los postulados y modificaciones que esta nueva Ley de Garantías Mobiliarias contiene.
A continuación, haremos algunos comentarios sobre los aspectos de esta Ley que nos ha llamado más la atención:
II. MODIFICACIONES MÁS IMPORTANTES
a) Se reestructura el actual régimen complejo de prendas sustituyéndolo por las garantías mobiliarias –en adelante GM– y unificando en un solo Sistema Integrado de Garantías y Contratos.
b) Se elimina la calificación de ciertos muebles como “inmuebles”, cuyo único propósito era hacer que estos bienes sean objeto de hipoteca y no de prenda que, desde el Derecho Romano y por razones de publicidad, impone la desposesión, impidiendo que el constituyente haga uso del bien gravado.
c) En materia de ejecución, se mantiene la ejecución extrajudicial en un proceso convencional, la cual ya existía conforme al derogado artículo 1069 del CC. Pero, además, introduce una nueva forma de ejecución extrajudicial mediante la designación de un representante del constituyente; manteniendo, por otro lado, la posibilidad de una ejecución judicial, según el artículo 720 y siguientes del Código Procesal Civil. A ello, se agrega la posibilidad de pactar la apropiación del bien por parte del acreedor. Así, tenemos hasta cuatro formas de realizar el bien, lo que constituye una gran ventaja para los operadores, que tienen diversas alternativas por las que podrán optar.
d) Precisamente, un cambio muy importante constituye la posibilidad de pactar la apropiación del bien afectado por el acreedor, lo que en la doctrina se denomina “pacto comisorio” y que muchos se resistían a admitir, sin pensar en las ventajas que tiene este pacto para el deudor. El argumento de los detractores es la posibilidad o riesgo de que algún acreedor deshonesto se apropie a precio vil del bien, por lo que se considera que es mejor prohibirlo; cuando el remedio o solución no es ese, sino impedir que se den esos abusos de parte de algún acreedor deshonesto que pueda haber. Y es eso lo que se ha hecho con esta Ley, al disponer que el valor del bien por el que cabe apropiarse será pactado previamente bajo sanción de nulidad del pacto, pudiendo acordarse en nuestra opinión su actualización a la fecha de su apropiación con intervención de peritos independientes de ambas partes, adjudicándose el acreedor al 100% de ese valor; lo que a todas luces es mucho mejor para el deudor que la alternativa de un remate público, privado o extrajudicial, con la base de solo el 66% de ese valor, perdiendo el deudor en este sistema –tan defendido por muchos– la tercera parte del precio del bien, cuando el acreedor puede reconocerle el 100%. El beneficio para el deudor, es evidente e indiscutible.
e) Propugna la inscripción registral de la garantía mobiliaria en todas sus modalidades, para lograr su validez erga omnes. En adelante, las garantías sobre muebles que no tengan inscripción registral no tendrán seguridad plena, por lo que resultará casi imprescindible registrarlos para oponer derechos sobre muebles.
f) La posibilidad de afectar bienes aún no existentes o que aún no son de propiedad del constituyente, bajo la condición de que existan o sean adquiridos, es toda una novedad; si bien podía garantizarse créditos sujetos a condición o plazo, no era posible afectar bienes inexistentes o futuros. Este cambio que consideramos muy positivo, posibilitará afectar bienes en proceso de fabricación, o en proceso de importación, o de producción, como de cosechas futuras de frutos, todo lo cual posibilitará financiar con seguridad la adquisición o existencia de esos bienes. En el sector manufacturero, algo ya se había avanzado al respecto con el warrant insumo-producto que actualmente se utiliza intensivamente. Con esta posibilidad que contiene la nueva Ley, esta práctica sumamente útil para los operadores se podrá ampliar, sin utilizar necesariamente el warrant y aun sin partir de un bien ya existente como ocurre en la modalidad del warrant antes anotado. Es pues un cambio muy positivo que permitirá modalidades de financiamiento que antes no eran posibles de concertar.
g) Fomenta la inscripción de actos distintos a garantías sobre bienes muebles; por lo que válidamente podemos afirmar que el nuevo sistema registral no es solo de garantías, sino también de contratos referidos a bienes muebles. A esto nos referíamos al señalar que este sistema no se limita al registro de contratos de afectación en garantía de bienes muebles, sino que se trata de un sistema registral también de contratos. Como existen bienes muebles registrables (v.g. vehículos, naves, aeronaves, ferrocarriles, etc.) y otros que no lo son, los primeros se inscribirán en el Registro de Bienes Muebles, mientras que los segundos en el Registro de Contratos Mobiliarios.
h) Las naves, aeronaves, pontones, plataformas, edificios flotantes, locomotoras, vagones, material rodante afecto al servicio de ferrocarriles, no serán más considerados por nuestra legislación civil como “inmuebles”, calificación que se explicaba exclusivamente para posibilitar su afectación como hipoteca y no como prenda como debió haber sido. Aun cuando desde 1984 con el Código Civil hoy vigente se introdujo la modalidad de la “prenda con entrega jurídica”, en lugar de haberse creado la hipoteca mobiliaria, encontramos mucho mejor este cambio por la garantía mobiliaria. Con el sistema registral que se crea hoy, carecería de sentido seguir calificando a estos bienes como “inmuebles”, o sujetándolos al régimen de una “entrega” ficticia, como era la llamada “entrega jurídica”. La entrega solo es física, porque conlleva posesión, y la posesión siempre es física.
i) Se crean 2 registros: el de bienes muebles para los inscribibles, y el mobiliario de contratos para los muebles no inscribibles (lo que permite afectaciones sin desplazamiento, sin impedir acordar su desposesión). En efecto, no hay ninguna limitación para que cualquier bien, con o sin inscripción, pueda ser entregado físicamente al acreedor o a un tercero, cuando sea afectado en GM.
j) La creación del formulario de inscripción y de cancelación ayuda a la estandarización y facilita el proceso de inscripción y cancelación del gravamen. Lo agilizará; más aún desde que este hecho (inscripción) servirá para oponer derechos contra terceros y el acto causal quedará excluido del registro, por lo que es de esperar que no habrán observaciones registrales en este proceso, al haberse inclusive eliminado el control tributario asignado lamentablemente a los registradores y notarios.
k) La posibilidad de constituir garantías abiertas o “sábana” para toda clase de acreencias, aun a favor de bancos. Por norma carente de todo sustento (Ley Nº 27682 y 27851), existía un impedimento para que las garantías constituidas por terceros a favor de las empresas del sistema financiero, fuesen abiertas o genéricas (sábana). Solo se admitía que sean específicas y para una sola deuda. En adelante, quien quiera que fuere el acreedor, las partes podrán acordar estas garantías genéricas o “sábana”, y aun por créditos futuros o sujetos a condición, siendo suficiente pactarlo expresamente.
l) La posibilidad de constituir la garantía mobiliaria en forma unilateral o bilateral, en forma indistinta. Esta precisión aparentemente innecesaria, no lo es. Pues habían registradores que no admitían prendas unilaterales, bajo el argumento que la garantía es un derecho que ingresa al patrimonio del acreedor, por lo que este debe manifestar su voluntad de admitirlo; curiosa posición que se termina con esta declaración expresa que admite la GM unilateral.
m) Para los fines de su prelación, oponibilidad y publicidad, respecto a bienes presentes o futuros, serán inscribibles los siguientes actos: la cesión de derechos; el fideicomiso; el arrendamiento; el leasing; los contratos de consignación; las medidas cautelares; los contratos preparatorios; el contrato de opción; y otros actos en los que se afecten bienes muebles. Todo lo cual demuestra que el Registro Mobiliario de Contratos y el Registro de Bienes Muebles, no solo son Registros de Garantías, sino que se han extendido a otros contratos referidos a muebles.
n) La posibilidad de prorrogar la vigencia de la garantía mobiliaria que tenga un plazo, a solo pedido del acreedor, en forma unilateral, siempre que lo haga antes de que venza su plazo, es una ventaja para el caso de las GM que tienen un plazo determinado de vigencia. Si el acreedor no solicita esta prórroga, vencerá indefectiblemente, por lo que el acreedor que aún no hubiese recibido la deuda total, tiene este derecho de pedir la prórroga de la GM, sin que sea necesario que intervenga el deudor o constituyente.
o) El uso del formulario de inscripción con firma legalizada notarial, en lugar de la escritura pública, según modelo que publicará la Sunarp en el plazo que vence el 30 de abril de 2006, abaratará y estandarizará estas inscripciones, con beneficio para los deudores que son los que asumían estos costos notariales.
III. MODIFICACIONES QUE GENERAN ALGUNAS PREOCUPACIONES
a) Se establece un nuevo orden para imputar el pago con el producto de la ejecución de las GM, que será el siguiente: capital, intereses, primas, indemnizaciones, gastos, comisiones, salvo pacto en contrario. Este orden contraviene lo dispuesto en el artículo 1257 del Código Civil que no ha sido modificado y que señala otro orden de imputación, salvo pacto en contrario: intereses, gastos y capital. Estimamos que, si el nuevo orden es mejor, debió haberse impuesto este modificando el referido artículo 1257 del Código Civil, de modo que exista uniformidad en esta materia; pues ahora tendremos distintas reglas de imputación, según sea una obligación respaldada o no con GM, lo que carece de sentido y genera conflictos; pues una deuda garantizada con hipoteca y con GM, será muy difícil de liquidar, al tener que aplicar el producto proveniente de la ejecución de la hipoteca de modo distinto al producto proveniente de la ejecución de la GM, pese a que se trate del mismo crédito. Pero hay más, en la misma Ley de GM encontramos otra regla sui géneris y distinta a lo antes dispuesto; pues si los frutos o intereses que produzca el bien afecto a GM los percibiese el acreedor, este debe imputarlos en el siguiente orden: intereses y el exceso al capital, salvo pacto en contrario; generándose así regímenes dispares e innecesarios aun dentro de la misma Ley de GM.
b) Se dispone que la CTS (Compensación por Tiempo de Servicios), no podrá ser objeto de garantía mobiliaria, sin hacer ninguna reserva o excepción. La Ley de la materia (Ley de CTS), admite que el 50% de los fondos de la CTS puedan ser afectados en garantía, lo que estimamos debería seguir tal cual; sin embargo, esta Ley de GM no hace tal distingo y podría llevar a interpretaciones erradas, impidiendo que un trabajador afecte fondos presentes o futuros de su CTS, en la parte de libre disposición, para créditos que requiera, perjudicándolo.
c) Se dispone que, al constituirse la GM, debe otorgarse poder específico e irrevocable a un representante del deudor, que no puede ser el acreedor, para facilitar la transferencia extrajudicial del bien, asegurando la vigencia del poder al señalarse que tal irrevocabilidad será permanente, no siendo de aplicación el plazo máximo de un año que señala el artículo 153 del Código Civil, ni requiriéndose de las formalidades para otorgar poder especial que señala el artículo 156 del Código Civil. Si bien esta es una fórmula ingeniosa, ciertos eventos como la muerte del poderdante o del apoderado podrían frustrar y dificultar esta venta extrajudicial, por lo que en la práctica lo más aconsejable será designar como representantes a personas jurídicas que tienen menor riesgo de liquidarse; o, situaciones de insolvencia del otorgante que impedirán la ejecución del bien. Al respecto, nos habíamos permitido sugerir a la Comisión de Trabajo que, en lugar de este sistema de otorgamiento de poder irrevocable, se opte por la separación del patrimonio afecto a garantía mobiliaria con calidad de patrimonio autónomo, de modo que ni la muerte, ni la insolvencia del deudor u otorgante afectarían la ejecución del bien. Esta modalidad habría sido la más adecuada y/o por lo menos disponer que además de las excepciones de los artículos 153 y 156 del Código Civil, se disponga que el fallecimiento del poderdante no impedirá que el representante cumpla con el encargo. Esto no sería nada nuevo en nuestro sistema legal; pues desde hace muchas décadas, el poder conferido mediante el endoso de títulos valores en procuración o garantía, no son afectados por la muerte del endosante.
d) En el caso del pacto comisorio, se señala que si el bien adjudicado tiene menor valor que la deuda, el acreedor podrá exigir el pago “mediante emisión de un título con mérito ejecutivo o en la vía de proceso de ejecución”. En cambio, si el bien tiene mayor valor que la deuda y el acreedor no paga la diferencia en 10 días de su aviso notarial optando por la adjudicación, el deudor podrá exigir el pago de la multa (no menos de 5 veces el saldo), los intereses y gastos, en la vía sumarísima. Apreciamos aquí procesos dispares para incumplimientos similares. Estimamos que, tanto el deudor y el acreedor morosos, deberían estar sujetos al mismo proceso, a fin de no generar una sensación de ventaja para el acreedor que no ha sido la intención del legislador. En esa misma línea, se señala que si el deudor cobra la multa, ya no cobra el saldo; con lo que igualmente se genera desazón y sensación de engaño en perjuicio del deudor, lo que debió evitarse, por ejemplo, señalando que el acreedor debe pagar el saldo más una multa de no menos 4 veces ese saldo, que es lo que en realidad ocurrirá.
e) La Ley señala que: “Quedan sometidas a la presente Ley, a partir de la vigencia de esta, todas las garantías que se constituyan sobre bienes muebles sin excepción”. (2da D.F.). Agrega que “(...) la Sunarp dispondrá el traslado electrónico de la prendas especiales ya existentes al Registro Mobiliario de Contratos. Dichas prendas conservarán plenamente su validez y eficacia, en los mismos términos mediante los cuales fueron constituidos. La inscripción de modificaciones o ampliaciones de estas garantías se efectuará conforme a lo previsto en la presente Ley” (Tercera DT). Al respecto, algunas preocupaciones. Como todas las leyes bajo las cuales se constituyeron las prendas a la fecha han sido derogadas, tendrán que seguir aplicándose (ultra actividad) a las prendas especiales aun pese a estar ya derogadas, según lo establece esta disposición transcrita. Pero nos preguntamos, ¿qué de las otras prendas ya constituidas? De aquellas que no son las “especiales”, de las prendas ordinarias o con desplazamiento, sobre las que nada se dispone. Igualmente, ¿qué suerte correrán las hipotecas ya constituidas sobre muebles que eran “inmuebles”?, que en modo alguno podrían entenderse como “prendas especiales”. Del mismo modo, se ha omitido regular la situación de los bienes ya inscritos en el registro fiscal de ventas a plazos a la fecha de entrada en vigencia de esta nueva Ley de GM.
IV. OMISIONES QUE AFECTARÁN LA OPERATIVIDAD DE LA GARANTÍA MOBILIARIA (GM)IV. OMISIONES QUE AFECTARÁN LA OPERATIVIDAD DE LA GARANTÍA MOBILIARIA (GM)
a) El artículo 190 del Código Penal señala que el depositario que se apropie indebidamente de un bien mueble afectado en garantía, teniendo la obligación de entregar o devolver, será reprimido con pena privativa de libertad no menor de 2 ni mayor de 4 años. Solo si el agente obra en calidad de depositario judicial, la pena es como mínimo de 3 y máximo de 6 años. Al no haberse asimilado al depositario designado por las partes, a aquel que es nombrado por juez, que era lo correcto, se mantiene la pena máxima de 4 años para quien siendo depositario designado por las partes no hace entrega del bien para proceder a su venta extrajudicial, pena que no conlleva detención, por lo que los depositarios seguirán sin mayor sanción al no entregar el bien que guardan, imposibilitando su venta, con lo que esta nueva garantía tendrá el mismo problema e ineficacia que tenía la prenda. Lo correcto era corregir esta debilidad del sistema prendario, posibilitando la generalización del gravamen sin desplazamiento, permitiendo con ello el uso del bien por parte del constituyente. Ante esta omisión, lo que con seguridad ocurrirá es la preferencia por la GM con desplazamiento, lo que no es beneficioso para el deudor.
b) Tenemos, también, otra lamentable omisión de orden tributario. Al no haberse dispuesto que el acta o constancia de venta extrajudicial del bien que expida el representante designado que procedió con dicha venta del bien gravado tiene carácter de comprobante de pago (factura), se seguirá limitando que participen en los remates extrajudiciales las empresas y empresarios sujetos al IGV. Esto seguirá perjudicando a los deudores, al no ampliarse la masa de postores al sector que tributa, que justamente son los que pueden tener interés en adquirir bienes de capital y otros de uso empresarial, que no son necesariamente demandados por las personas naturales no sujetas al IGV. Curiosamente, este carácter de comprobante de pago se ha dispuesto solo para las constancias de adjudicación del pacto comisorio, lo que genera otra sensación de favoritismo solo al acreedor, que debió evitarse; pues nos consta que no existe tal intencionalidad de favorecer el pacto comisiones entre los miembros de la Comisión.
V. ALGUNOS COMENTARIOS RESPECTO A LOS EFECTOS DE LA GARANTÍA MOBILIARIA EN EL CRÉDITO BANCARIO
a) Como ya hemos señalado, en adelante, se admitirán las GM “sábana”, aun para acreedores que sean empresas del sistema financiero, y aun cuando el constituyente sea un tercero. Esto último estaba prohibido antes de esta Ley.
b) Igualmente, merced a las derogatorias que contiene esta Ley, se admite la hipoteca “sábana”, para acreedores que sean empresas del sistema financiero, y aun cuando el constituyente sea un tercero. Esto último estaba prohibido antes de esta Ley.
c) Se ha derogado la prohibición que existía de pactar cláusulas que impongan la obligación de la previa intervención del banco para gravar, vender o enajenar bienes afectos a favor de las empresas del sistema financiero. En efecto, según señalaba el artículo 2 de la Ley Nº 27682: “Los acuerdos, declaraciones y/o pactos que hubieran asumido, o pudieran asumir, los usuarios frente a las empresas del sistema financiero, según los cuales no pueden gravar, vender o enajenar sus bienes, ni incrementar deudas, fianzas y/o avales, sin la previa intervención de las referidas instituciones financieras, son nulos”. En adelante, esta nulidad no operará más, por lo que será válido acordar que quien afectó en garantía un bien a favor de una empresa del sistema financiero, requiere de la intervención de esta para seguir afectando en garantía, disponer o enajenarlo. Estos pactos de obligaciones de no hacer (covenants), se explican por el mayor riesgo que se genera en estos casos, lo que los bancos suelen evitar mediante esta clase de cláusulas, lo que se había declarado nulo y esta ley ahora posibilita. Con frecuencia escuchamos especialmente a académicos, pronunciarse en contra de estos covenants, sosteniendo que volver a gravar o enajenar un bien ya afectado en garantía no conlleva ningún perjuicio para el acreedor, al tener la garantía real un carácter persecutorio del bien, por lo que no importa quién sea su propietario. Esta es una verdad a medias en la praxis; pues la afectación en garantía en segunda, tercera o rangos menores del mismo bien, o su enajenación, si bien no afectan jurídicamente la garantía de primer rango, sí pueden generar riesgos mayores en la práctica. Así, al gravar en segundo rango, se genera la posibilidad de que el acreedor de segundo rango sea quien ejecute el bien ante el incumplimiento veraz o simulado de la deuda, muchas veces en perjuicio del primer acreedor, quien para hacer valer su derecho de acreedor de primer rango debe apersonarse en el proceso muchas veces desconocido por él. La enajenación del bien gravado a tercero que mantenga obligaciones alimentarias o laborales, imposibilitará que dicho acreedor de primer rango aplique el producto de la venta de ese bien a su acreencia, al haber otros acreedores “preferentes” del nuevo propietario. El arrendamiento o usufructo inscrito en el registro público del bien gravado con carácter de primer rango, imposibilitará que el acreedor ejecute, al no haber personas interesadas en adquirir arrendado a plazos largos o sujetos a usufructo de 30 años. Maniobras como estas, que los académicos a veces no conocen, hacen que la garantía resulte riesgosa para el acreedor, por lo que es lógico que suela recurrirse a covenants que lo protejan de estos riesgos.
d) Se señala que el asiento electrónico de la GM se cancela cuando el juez lo disponga; o cuando haya transcurrido el plazo de vigencia de la GM y tal cancelación operará por el solo mérito de la verificación de ese plazo; o cuando lo solicite expresamente el acreedor. Al respecto, nuestra preocupación se refiere a la cancelación automática por vencimiento del plazo de la GM; pues en el caso de las garantías constituidas a favor de las empresas del sistema financiero, tal cancelación debería hacerse solo previa declaración de la empresa. Estimamos que la contradicción de ambas normas (Ley de la GM y Ley de Bancos) generará un conflicto en la interpretación de dos normas especiales. Nosotros estimamos que, al no haberse derogado el artículo 172 de la Ley de Bancos, este sigue vigente y debería observarse sus alcances aun en el caso de la GM que hubiere sido constituida a favor de una empresa del sistema financiero. Este artículo de la Ley de Bancos señala: “La liberación y extinción de TODA garantía real constituida a favor de las empresas del SF requiere ser expresamente declarada por la empresa acreedora. La extinción dispuesta por el artículo 3 de la Ley Nº 26639 no es de aplicación para los gravámenes constituidos a favor de una empresa”.
e) Tratándose de GM sobre dinero, esta Ley señala que se observarán las normas sobre ejecución de GM, “en cuanto fueren aplicables”. Nuestra pregunta es, ¿qué normas de esta nueva Ley deben ser las que se apliquen? ¿acaso será necesario designar a un representante y seguirse todo el proceso de ejecución previsto en esta Ley? ¿Debe observarse las normas sobre pacto comisorio, designando a un representante común?, ¿pactarse el valor de la moneda extranjera afectada en GM, por ejemplo? La norma anterior era más clara y simple, señalaba que: “La prenda de dinero da derecho al acreedor a hacer efectivo su crédito con cargo al dinero prendado” (artículo 1089 del CC, derogado), texto que debió mantenerse para evitar estos problemas de interpretación.
f) Por otro lado, la Ley en comentario señala que, de haber conflicto de prendas, una constituida como GM y otra como warrant, primará esta última, “por encontrarse las cosas materia de la garantía en posesión de un almacén general de depósito” (2da D.T.). No estamos de acuerdo con esta regla; pues podría dar lugar a que deudores deshonestos “warranteen” mercaderías ya constituidas como GM, perjudicando al primer acreedor de buena fe que cuidó en inscribir la GM en su favor en el respectivo registro, bajo los principios y normas registrales de que las inscripciones se presumen conocidas por todos sin admitirse prueba en contrario, lo que establece esta esta Ley como el Código Civil (artículo 38, Ley de la GM y artículo 2012 del Código Civil). La solución debió ser que la almacenera, antes de emitir el warrant tenga la obligación de verificar en el registro, que no existe GM inscrita sobre esos mismos bienes a la fecha de emisión del warrant o exija al depositante ese certificado negativo de inscripción. Esta solución se encuentra en la actual Ley de Títulos Valores, que en su artículo 228 señala: “Bajo la responsabilidad del almacén general de depósito, con la única excepción señalada en el inciso k) del artículo 224, no podrá emitirse Certificado de Depósito ni warrant por mercaderías sujetas a gravámenes o medidas cautelares que le hubieren sido notificadas previamente”. Obviamente, la almacenera no puede alegar desconocimiento de actos inscritos en el registro; lo que estimamos que podría generar serios conflictos y desconfianza en el warrant, ante esta pésima solución y discutible preferencia que incluye la Ley a favor del warrant.
g) Entre otros, son actos inscribibles en el registro que confieren prelación, oponibilidad y publicidad: el leasing, el fideicomiso, la cesión de derechos, entre otros. Esto nos lleva a sugerir a las empresas del sistema financiero la necesidad de inscribir siempre estos contratos para poder oponerlos frente a terceros. De lo contrario, se generará inseguridad y un riesgo innecesario en estos contratos.
h) Se ha derogado la prelación que tenía el acreedor garantizado con la prenda global y flotante en procesos de insolvencia. No habrá más esta prelación a favor de las empresas del sistema financiero, manteniéndose solo a través del warrant y del título de crédito hipotecario negociable. Nuestra preocupación se dirige a la situación que tendrán las prendas globales y flotantes ya constituidas. Al haberse derogado esta norma de prelación y disponerse en esta Ley que estas prendas especiales “conservarán plenamente su validez y eficacia en los mismos términos mediante los cuales fueron constituidos”, debemos concluir que dichas prendas ya constituidas al 29 de mayo de 2006, seguirán dando preferencia a acreedores bancarios.
i) Por otro lado, al derogarse la función de registro que cumplía la Central de Riesgo de la SBS para bienes muebles sin registro y haberse dispuesto el traslado solo de las prendas especiales al nuevo registro mobiliario de contratos, debemos entender que ello incluye solo a dichas prendas especiales, mas no a los contratos como el fideicomiso que actualmente están inscritos en dicha Central de la SBS; vacío que habrá que cubrir mediante un reglamento que, sugerimos, dicte el Poder Ejecutivo.
j) No podrán ser objeto de GM, el cheque, el warrant y el certificado de depósito, las remuneraciones, la CTS, los muebles inembargables como las prendas de uso personal, libros, alimentos básicos; vehículos, máquinas, utensilios, herramientas para el ejercicio directo de la profesión, enseñanza, aprendizaje; insignias condecorativas, uniforme de funcionarios públicos, armas y equipos de miembros de FFAA y PNP; remuneraciones y pensiones que no excedan de 5 URP –se considera exceso hasta la tercera parte y por alimentos hasta el 60%–; pensiones alimentarias; bienes muebles de templos. Tampoco podrán ser objeto de GM el encaje bancario; el fondo de aporte obligatorio, encaje, fondo de longevidad, fondo complementario el SPP. Si bien algunos de estos bienes que no eran objeto de prenda tampoco deben ser materia de GM apreciamos que existe un exceso en cuanto a las remuneraciones, los mismos que pueden embargarse hasta en un tercio, por lo que bien podrían ser objeto de GM, facilitando así a los trabajadores a afectar sus futuras remuneraciones, hasta ese límite de ley y lograr créditos en su favor. Una exclusión aún más grave a nuestro juicio es el impedimento que se ha dispuesto respecto a las herramientas de trabajo, que al no ser posible de ser constituido en GM se impide que un trabajador financie dichos instrumentos afectando los mismos bienes, como lo admite el propio Código Procesal Civil que lo califica como inembargables. Es decir, esta Ley ha ido más allá y en ese intento de “proteger” al deudor, lo ha perjudicado terriblemente, al impedirle adquirir al crédito sus herramientas de trabajo que en adelante deberán ser obtenidas solo al contado, al no ser posible constituir GM sobre ellas. Esto es grave.
Finalmente, coincidimos con la propuesta de la Cámara de Comercio de Lima cuando plantea que el Ejecutivo reglamente esta Ley, al existir muchos vacíos reales y aparentes, como inconsistencias que aclarar. Por otro lado, una Ley como esta, que contiene cambios significativos, resulta incompleta si lo propio no se hace con la hipoteca que tiene iguales o aun mayores distorsiones y taras que la prenda, por lo que urge su revisión, para contar con un sistema de garantías a fin de que haga viable el crédito, dentro de un tratamiento equitativo y justo para acreedores y deudores.