LA CONSTITUCIÓN Y REGISTRO DE GARANTÍAS. Comentarios a la Ley de la Garantía Mobiliaria (
Eric Franco Regjo (*))
SUMARIO: I. Introducción. II. Características generales de la LGM. III. La constitución de garantías antes de la LGM. IV. La constitución de garantías reguladas por la LGM. V. Oponibilidad exclusivamente vía registro. VI. Posibles fraudes. VII. Cancelación de garantías. VIII. Conclusión.
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I. INTRODUCCIÓN
El régimen de garantías sobre bienes muebles anterior a la Ley de la Garantía Mobiliaria (LGM) presentaba una serie de deficiencias en materia de constitución, publicidad, prelación y ejecución(1); situación que motivó al Poder Ejecutivo a promover una modificación legal, dando como resultado la norma objeto del presente comentario.
El Ministerio de Economía y Finanzas asumió el Modelo de Garantía Única(2) para efectuar la reforma, el cual es reconocido internacionalmente como el principal modelo de “buenas prácticas” en materia de garantías(3). Fue así que impulsó la reforma, comenzando por la publicación del documento titulado “Facilitando el acceso al crédito mediante un sistema eficaz de garantías reales”, en julio de 2001(4).
En términos generales, consideramos que la LGM cumplirá efectivamente con permitir un mayor uso de bienes muebles como garantía sin pérdida de la posesión por parte de los constituyentes. Sin embargo, será necesario que cuente con una adecuada reglamentación y que se mantenga en constante revisión, con el propósito de afinar determinados detalles de regulación que permitan su correcta aplicación.
En el presente artículo, comentaremos brevemente algunos de los aspectos de la LGM que han captado nuestra atención en materia de constitución y registro de garantías.
II. CARACTERÍSTICAS GENERALES DE LA LGM
La LGM unifica y simplifica la regulación de las diversas prendas e hipotecas que recaían sobre bienes muebles (incluidas las naves, aeronaves y otros bienes antes considerados inmuebles), creando un régimen coherente, ágil y que minimiza la existencia de derechos ocultos(5).
Al crear un régimen general de garantías mobiliarias, la Ley Nº 28677 deroga íntegramente la prenda del Código Civil, las prendas especiales (minera, industrial y agrícola), la prenda vehicular, la prenda global y flotante y la garantía sábana de la Ley de Bancos, el Registro Fiscal de Ventas a Plazos, la hipoteca naval, la hipoteca minera(6), la hipoteca de aviones, la prenda de motores de aviones, la prenda de acciones y la prenda que afecte marcas, lemas, nombres comerciales, derechos de autor y derechos de invención y patentes(7).
Las mayores novedades que trae la norma son: 1) la amplitud de su ámbito de aplicación a bienes, acreedores y obligaciones diversas; 2) el ágil procedimiento de constitución y registro de las garantías; 3) la creación de un sistema integrado de publicidad de las garantías mobiliarias, el cual, mediante la interconexión de los diferentes registros de garantías (tanto los de folio real(8), como del de folio personal(9)), evitará que existan derechos ocultos; y 4) la ejecución extrajudicial, la cual incluye un régimen para la rápida y fácil toma de posesión del bien gravado.
Como idea fuerza en el tema de los derechos sobre bienes muebles, en general, se debe reconocer que siempre será imperfecta la oponibilidad de los derechos sobre bienes que no cuenten con un registro de folio real que los publicite adecuadamente. Solo en el caso de bienes que cuentan con registros de folio real, se puede establecer verdaderos derechos con carácter de persecutoridad y oponibilidad erga omnes.
En el caso de bienes sin registro o con registro de folio personal, siempre existirá la posibilidad de actos fraudulentos y de terceros de buena fe contra los que no se pueda ejercer el atributo de persecutoriedad. Es por ello que en la regulación de las garantías con registro de folio personal, generalmente se ha optado por recurrir a “amenazas” de tipo penal o de responsabilidad civil para desincentivar conductas irregulares por parte de los constituyentes.
Tal era el caso de las prendas industrial, minera, agrícola y global y flotante, las que requerían nombrar a un depositario (al cual se le podría imputar el delito de apropiación ilícita establecido en el artículo 190 del Código Penal(10)). Del mismo modo, la nueva LGM recurre al Derecho Penal en busca de la seguridad que el Derecho Civil no le puede brindar cuando solo se cuenta con un registro de folio personal.
La LGM entrará en vigencia a los noventa días calendario de su publicación (1 de marzo 2006), de acuerdo con lo establecido en la primera disposición final de la norma.
III. LA CONSTITUCIÓN DE GARANTÍAS ANTES DE LA LGM
Antes de explicar los aspectos relacionados con la constitución de garantías según la LGM, es pertinente recordar brevemente la regulación anterior a dicha norma, de modo que las modificaciones introducidas se ilustren de mejor manera.
Como es conocido, el artículo 1055 del Código Civil establecía lo siguiente: “La prenda se constituye mediante su entrega física o jurídica, para asegurar el cumplimiento de cualquier obligación”. Los requisitos que debía contener el acto de constitución para ser válido, de acuerdo con lo que disponía el artículo 1058 del Código Civil, eran: 1) Que grave el bien quien sea propietario o quien esté autorizado legalmente; y 2) Que el bien se entregue física o jurídicamente al acreedor, a la persona designada por este o a la que señalen las partes.
1. Primer requisito de validez
El primer requisito de validez de la prenda presentaba dificultades antes de la modificación, pues como hemos señalado en el punto 1 anterior, en el caso de bienes muebles que no cuenten con registros públicos que acrediten su propiedad (registros de folio real), es difícil determinar quién es su verdadero propietario.
Al sancionar a las prendas constituidas por un no propietario, dejando de lado la presunción de propiedad que proyecta la posesión en el caso de bienes muebles sin registro, se generaba inseguridad, pues siempre se encontraba presente la posibilidad de que el acto fuera declarado inválido.
2. Segundo requisito de validez
Antes de la modificación, las prendas se debían constituir mediante la entrega física o jurídica del bien gravado. Dicho requisito reflejaba el reconocimiento de los dos mecanismos de publicidad de garantías reconocidos internacionalmente: la posesión y el registro.
La entrega que exigía el artículo 1058 del Código Civil se limitaba a la entrega física o jurídica. La entrega requerida para la prenda dejaba de lado a los otros tipos de tradición, reconocidos en los artículos 901 al 903 del Código Civil, como el cambio del título posesorio y la tradición ficta, lo cual frecuentemente dificultaba la entrega de determinados bienes.
La entrega jurídica se concretaba con la inscripción en el registro correspondiente, razón por la cual la inscripción de las prendas era constitutiva de derechos en este tipo de garantías. Este tipo de entrega solo procedía respecto de bienes inscritos en registros de folio real (vehículos), los tipos especiales de prenda que contaban con un registro especial de folio personal (prenda minera, industrial, agrícola, global y flotante, Registro Fiscal de Ventas a Plazos, hipoteca naval, hipoteca minera, hipoteca de aviones, prenda de motores de aviones, prenda de marcas, lemas, nombres comerciales, derechos de autor y derechos de invención y patentes) y las prendas reguladas por leyes especiales, tales como la prenda de acciones y las garantías representadas mediante títulos valores (warrant).
Por lo general, las prendas sin desplazamiento solo podían ser utilizadas por determinados deudores y acreedores, a favor de quienes se habían creado estos regímenes de excepción. Por ejemplo, las prendas industrial, minera y agrícola, solo podían ser empleadas por los partícipes de dichos sectores. La prenda global y flotante, por su parte, solo podía ser utilizada por instituciones financieras.
Las restricciones con relación al requisito de la entrega física o jurídica del bien gravado generó que una gran cantidad de bienes valiosos no pudieran ser usados como garantía, limitando la capacidad de sus titulares para acceder a financiamientos; como en el caso del crédito de proveedores, en el cual no se podía constituir una prenda sobre los bienes fungibles que vendían de manera financiada los proveedores a sus clientes.
3. Garantías y derechos ocultos
Finalmente, debido a que la mayoría de bienes muebles no contaban con un registro centralizado para dar publicidad a los derechos que los afectaban, podían existir derechos ocultos, dando lugar a lo que se conoce como una situación de “riqueza aparente”(11). Por ejemplo, una máquina que aparentaba estar libre de cargas y gravámenes y ser de propiedad de quien alegaba serlo, podía ser objeto de un arrendamiento financiero o un fideicomiso sin que tal derecho se encontrase publicitado de manera adecuada.
Por si fuera poco, podía darse un bien en garantía con pérdida de posesión y posteriormente sin pérdida de posesión, lo cual también podía dar lugar a la existencia de garantías ocultas.
IV. LA CONSTITUCIÓN DE GARANTÍAS REGULADAS POR LA LGM
El artículo 17 de la LGM señala: “La relación jurídica entre las partes derivada de la garantía mobiliaria sobre el bien mueble se constituye mediante acto jurídico constitutivo unilateral o plurilateral, debidamente otorgado con la finalidad de asegurar el cumplimiento de una obligación. Para que la garantía mobiliaria sea oponible frente a terceros debe estar inscrita en el Registro correspondiente. El acto jurídico constitutivo constará por escrito y podrá instrumentarse por cualquier medio fehaciente que deje constancia de la voluntad de quien lo otorga, incluyendo el télex, telefax, intercambio electrónico de datos, correo electrónico y medios ópticos o similares, de conformidad con la Ley Nº 27269 Ley de Firmas y Certificados Digitales, el Decreto Supremo Nº 019-2002-JUS, Reglamento de la Ley de Firmas y Certificados Digitales y las demás normas aplicables en esta materia. Cuando la garantía mobiliaria se constituya por un tercero, no se requerirá del consentimiento del deudor”.
En cuanto a la constitución, la diferencia fundamental con las anteriores garantías, es que la nueva garantía mobiliaria no se constituye con la entrega, sino mediante la suscripción del acto respectivo.
La inscripción, ya sea en los registros de folio real o el de folio personal, ahora viable para todo tipo de bien mueble, cumple con otorgarle a la garantía oponibilidad frente a terceros(12).
En el caso de garantías que afecten títulos valores o valores representados mediante anotaciones en cuenta, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 18 de la LGM; la garantía mobiliaria se constituirá conforme a lo dispuesto en la ley de la materia y la LGM será de aplicación supletoria(13).
1. Contenido del acto constitutivo
Sintetizando lo dispuesto por el artículo 19 de la LGM, el acto jurídico constitutivo de la garantía mobiliaria deberá contener como mínimo: 1) los datos de las partes (constituyente, deudor, acreedor, depositario y representante a efectos de la ejecución); 2) en caso de bienes no registrados, la declaración jurada del constituyente sobre su condición de propietario del bien mueble afectado en garantía mobiliaria; 3) el valor del bien mueble afectado en garantía mobiliaria, acordado entre las partes o fijado por un tercero de común acuerdo; 4) el monto determinado o determinable del gravamen; 5) la identificación y la descripción del bien mueble afectado en garantía mobiliaria y de la obligación garantizada; 6) la fecha cierta del acto jurídico constitutivo y el plazo de vigencia de la garantía mobiliaria; y 7) la forma y condiciones de la ejecución del bien mueble afectado en garantía mobiliaria.
V. OPONIBILIDAD EXCLUSIVAMENTE VÍA REGISTRO
La garantía mobiliaria puede darse con o sin pérdida de la posesión por parte del constituyente(14). Sin embargo, la garantía solo será oponible frente a terceros desde que se inscriba en el registro respectivo(15).
De este modo, la LGM ha excluido a la posesión como mecanismo de oponibilidad. Nada impide que se constituya una garantía que no se inscriba y surta efectos entre las partes que acuerden su creación. Sin embargo, dicho derecho no será oponible frente a terceros, inclusive en el caso que el constituyente haya entregado la posesión de los bienes gravados al acreedor o a quien este hubiera designado.
La LGM se aparta del estándar internacional de buena prácticas en materia de garantías establecido por el Modelo de Garantía Única al no reconocer a la posesión como un mecanismo de publicidad y oponibilidad adecuado. El Modelo de Garantía Única se encuentra plasmado en diversos textos legales, los cuales reconocen plena oponibilidad frente a terceros a las garantías posesorias sin necesidad de registro alguno. Tal es el caso, por mencionar solo tres, del artículo 9 del Código Unificado de Comercio de los Estados Unidos, del artículo 10 de la Ley Modelo de Garantías de la Organización de Estados Americanos y el artículo 6 de la Ley Modelo de Garantías del Banco para la Reconstrucción y Desarrollo Europeo.
La norma peruana optó por excluir a la posesión como mecanismo de oponibilidad porque se consideró que en caso de que se hubiera permitido la coexistencia de ambos tipos de oponibilidad (posesión y registro), se podrían haber generado problemas de garantías ocultas. Por ejemplo, el caso de una garantía sobre bienes con pérdida de la posesión y luego de una segunda prenda sin pérdida de la posesión. Sin embargo, negar la posibilidad de que las prendas con pérdida de la posesión sean oponibles a terceros limita una amplia variedad de operaciones de garantía, para las cuales el registro resulta ser complicado y oneroso.
La solución peruana fue muy práctica y eliminó todo riesgo de garantías ocultas al permitir un solo mecanismo de oponibilidad (el registro). Sin embargo, existe la posibilidad de que se vean perjudicadas una amplia variedad de operaciones de garantía que utilizan garantías con pérdida de la posesión, como es el caso del crédito pignoraticio con respaldo de joyas. Esta es sin duda es una deficiencia de la LGM, la cual debería buscar ser subsanada a la brevedad.
1. Procedimiento notarial
El procedimiento de publicidad se inicia con el llenado de los datos del acto constitutivo en el formulario de inscripción que aprobará Sunarp para la inscripción de garantías mobiliarias; el cual tendrá carácter de declaración jurada y será certificado por un notario público. La participación del notario se limitará básicamente a verificar la identidad y capacidad de los suscriptores y que el formulario se encuentre completo.
La certificación del notario no supondrá la evaluación de la legalidad ni validez del acto constitutivo de la garantía. Una importante novedad de la norma es que permite que el formulario se extienda utilizando medios electrónicos y que sea remitido a la Sunarp por tales medios, lo que será motivo de posterior reglamentación. El desarrollo de medios electrónicos para el llenado y remisión del formulario de inscripción a la SUNARP sería sumamente positivo y podría permitir reducir plazos y costos significativamente. Esperamos que la Sunarp desarrolle una adecuada reglamentación que permita un avance en este campo.
2. Procedimiento registral
En el ámbito registral, la calificación de la legalidad, la validez del acto inscribible y la capacidad de los otorgantes se limitará a lo que se desprenda del formulario de inscripción. Así, el registrador no debe solicitar el acto constitutivo, ni documentos que acrediten el pago de tributos. En el caso de bienes con registro de folio real, se verificará la adecuación del contenido del formulario de inscripción con los antecedentes registrales, el cumplimiento del tracto sucesivo y la inexistencia de obstáculos que emanen de la partida. El plazo de calificación se reduce de 35 o 30 días hábiles a solo tres.
La LGM aún requiere de una adecuada reglamentación en materia registral para su efectiva aplicación. Aspectos como las modificaciones a los reglamentos de inscripción de cada registro jurídico de bienes, las tasas registrales aplicables, medios electrónicos de presentación del formulario registral, el sistema de interconexión de registros a efectos de realizar búsquedas, el traspaso de las garantías existentes y la facilitación del registro de garantías de bajos importes a un costo razonable, como en el caso de los créditos con garantía de joyas, son algunos de los temas pendientes de reglamentación.
A modo de ejemplificar las modificaciones efectuadas por la LGM en materia registral, insertamos a continuación un cuadro en el que se compilan los procedimientos relativos a las garantías sobre bienes muebles establecidos en el Texto Único de Procedimientos Administrativos (TUPA) de la Sunarp y del Indecopi:
De acuerdo con lo expuesto en los TUPA citados, podemos apreciar de mejor manera las modificaciones efectuadas: 1) las formalidades se reducen, pues con la LGM solo se requerirá del formulario de inscripción, cuando antes se requerían diversos grados de formalidad para títulos muy similares; 2) si bien las nuevas tasas se encuentran pendientes de reglamentación, existían tasas distintas para trámites muy similares, lo cual debería homogenizarse; 3) en cuanto a los plazos de calificación, en todos los casos se presentará una importante reducción de 35 o 30 a tres días útiles.
3. Registro de derechos que afecten bienes muebles
Una novedad de significativa relevancia es que, según lo establecido en el artículo 32 de la LGM, el Registro Mobiliario de Contratos también servirá para otorgar una adecuada publicidad, prelación y oponibilidad a todos los actos jurídicos que afecten bienes muebles que no cuenten con registro de folio real, cualquiera sea su forma. Tal es el caso de los siguientes actos jurídicos y cualquiera sea su forma: 1) cesión de derechos, 2) arrendamiento, 3) arrendamiento financiero, 4) contratos de consignación, 5) medidas cautelares, 6) contratos preparatorios, 7) contratos de opción, 8) otros actos jurídicos en los que se afecten bienes muebles(16).
VI. POSIBLES FRAUDES
Como hemos señalado antes, en el caso de bienes sin registro de folio real es relativamente fácil que ocurran fraudes al gravar bienes ajenos(17). Es por ello que el artículo 19.2 de la LGM establece que como parte del acto constitutivo de la garantía, en estos casos, se debe incluir la declaración jurada del constituyente sobre su condición de propietario del bien mueble afecto en garantía. El constituyente asumirá las responsabilidades civiles y penales que pudieran derivarse de la inexactitud de dicha declaración. La responsabilidad penal que correspondería en este caso sería el delito de falsedad ideológica, estafa o defraudación según corresponda (artículos 428(18), 197(19) o 198(20) del Código Penal respectivamente). En el caso de falsedad ideológica y estafa, los respectivos tipos penales contemplan penas de hasta seis años, y por lo tanto, podrían acarrear una pena de cárcel efectiva.
Adicionalmente, si el constituyente no es propietario del bien mueble, la garantía no tendrá efectos frente al propietario. Si el constituyente aparece como propietario en un registro de bienes, o es legítimo poseedor del bien y no existe un registro que acredite la propiedad (folio real), la garantía mobiliaria subsistirá siempre que el acreedor garantizado haya actuado de buena fe.
VII. CANCELACIÓN DE GARANTÍAS
Como aspecto final a comentar, consideramos especialmente relevante hacer referencia a dos aspectos de la regulación del levantamiento de garantías establecida en el artículo 41 de la LGM. En primer lugar, la mayor novedad de ese artículo es que en caso de que el acreedor se negare o no levantase la garantía una vez cancelada la deuda, el constituyente o el deudor podrá recurrir al mecanismo pactado o al juez (proceso sumarísimo), sin perjuicio de la responsabilidad del acreedor garantizado.
Antes de la LGM, el constituyente (y el deudor de ser el caso) se encontraban a merced del acreedor para levantar las garantías inscritas, aun cuando hubieran cancelado la obligación garantizada. Esta norma permite a los constituyentes (y deudores) liberarse de garantías aun en caso de los que el acreedor no preste su colaboración.
En segundo lugar, un aspecto que requiere ser comentado es que el numeral 2 del cuarto párrafo del artículo 41, dispone: “Se cancelará el asiento electrónico de los actos inscribibles cuando: (...) 2. Haya transcurrido el plazo de la vigencia de la garantía mobiliaria, salvo renovación solicitada por el acreedor garantizado antes de la fecha de vencimiento”.
Consideramos que si el constituyente es el único que se encuentra en capacidad para constituir una garantía mobiliaria; sería incongruente que el acreedor, a su solo criterio pueda decidir la extensión del plazo de la garantía. Dicha extensión debería ser materia de un acuerdo entre las partes y ser solicitada al registro por el constituyente. Este es un tema que debería ser revisado.
VIII. CONCLUSIÓN
El presente artículo ha tenido como propósito presentar algunos breves comentarios iniciales a la regulación de la constitución y registro de garantías reguladas por la LGM. Como se ha intentado exponer, la LGM representa un significativo avance al aportar una mayor eficiencia al régimen de garantías peruano. Sin embargo, una norma con la complejidad y sensibilidad de la LGM requiere de una efectiva reglamentación y de una atención constante para mejorarla permanentemente.
NOTAS:
(1) Para un diagnóstico de la situación de las garantías mobiliarias antes de la LGM, ver: MINISTERIO DE ECONOMÍA Y FINANZAS. “Facilitando el Acceso al Crédito Mediante un Sistema Eficaz de Garantías Reales”. Documento de Trabajo, publicado como separata especial en el diario oficial El Peruano el 13 de julio de 2001.
(2) El Modelo de Garantía Única adopta el régimen de garantías mobiliarias establecido en el artículo 9 del Código Unificado de Comercio de los Estados Unidos. Para un mayor detalle de este modelo, ver: FRANCO, Eric. “La regulación unitaria de las garantías funcionales como requisito para alcanzar un verdadero sistema de garantías en el Perú”. En: Ius et Veritas. Nº 30. Lima, 2005. Págs. 123-144.
(3) El Modelo de Garantía Única se ha extendido internacionalmente como el estándar de “buenas prácticas” en materia de garantías mobiliarias. Al efecto, entre los documentos que tratan el tema, se puede ver: COMISIÓN DE LAS NACIONES UNIDAS PARA EL DERECHO MERCANTIL INERNACIONAL. Anuario. Vol. VIII. 1977. Nueva York, 1979. Págs. 249-260; COMISIÓN DE LAS NACIONES UNIDAS PARA EL DERECHO MERCANTIL INERNACIONAL. Anuario. Volumen X. 1979 Nueva York, 1981. Págs.15-21; GARRO, Alejandro. “El Régimen de las Garantías Reales bajo la Legislación Uniforme de los Estados Unidos y el Canadá: Un Panorama General y Comparado”. En: Estudios de Derecho Comercial. ECN. Buenos Aires, 1997. Págs. 69-87; GARRO, Alejandro. “Harmonization of Personal Property Security Law: National, Regional and Global Initiatives”. En: Uniform Law Review. UNIDROIT. Vol. VIII. 2003 ½; ROJO, Luis. “La Unificación del Derecho de Garantías Reales Mobiliarias”. En: Tratado de Garantías en la Contratación Mercantil. Tomo II. Civitas. Madrid, 1996. Págs. 58-92; GOODE, Roy. “Harmonised Modernisation of the Law Governing Secured Transactions: General-Sectorial, Global- Regional”. En: Uniform Law Review. Vol. VIII. 2003-1/2. Págs. 345; NORTON, Joseph y ANDENAS, Mads. “Emerging financial markets and secured transactions”. Kluwer. Londres, 1998; WOOD, Philip. “Comparative Law of Security and Guarantees. Londres, Sweet & Maxwell, 1995; entre otros.
(4) MINISTERIO DE ECONOMÍA Y FINANZAS. Op. cit.
(5) En el presente artículo denominamos “derechos ocultos” (o “garantías ocultas”) a aquellos derechos que afectan bienes y son oponibles a terceros a pesar de no gozar de una adecuada publicidad. Los derechos ocultos se caracterizan por no ser detectables por un adquirente o un acreedor al tomar una garantía, y lo pueden sorprender al aparecer un tercero acreedor con un mejor derecho a cobrarse ejecutando el bien.
(6) La enumeración (abierta) de las normas derogadas por la LGM, establecida en su sexta disposición final, no incluye a las normas que regulan la hipoteca minera, artículos 172 y siguientes del Texto Único Ordenado de la Ley General de Minería, D.S. Nº 14-92-EM, la cual recae sobre los derechos de concesión minera. Sin embargo, la Tercera Disposición Final de la LGM señala que “cuando en otras disposiciones legales se haga referencia a las normas sobre (…) hipoteca minera, (…) se entenderán referidas a la garantía mobiliaria”. La referida mención a la hipoteca minera en principio implicaría que los derechos de concesión minera se encuentran bajo el ámbito de la LGM. Sin embargo, tal afirmación no es del todo clara pues las concesiones mineras obtenidas por particulares son consideradas bienes inmuebles según el inciso 8 del artículo 885 del Código Civil; y en la enumeración de los “bienes muebles” a efectos de la LGM, solo se incluyen como “muebles” comprendidos en dicha norma a “las concesiones privadas que sean muebles y que no tengan carácter personalísimo”, según el inciso 18 del artículo 4 de la LGM. Sin duda, este es un aspecto discutible y que deberá ser considerado por la Superintendencia Nacional de los Registros Públicos (Sunarp) al reglamentar los aspectos registrales de la LGM.
(7) La enumeración (abierta) de las normas derogadas por la LGM establecida en su Sexta Disposición Final, no incluye a las normas que regulan la prenda de marcas, lemas, nombres comerciales, derechos de autor y derechos de invención y patentes. Sin embargo, en la Tercera Disposición Final de la norma se señala que “cuando en otras disposiciones legales se haga referencia a las normas sobre (…) prenda de marcas, patentes y demás derechos de análoga naturaleza, (…) se entenderán referidas a la garantía mobiliaria”. Adicionalmente, en la enumeración de los “bienes muebles” a efectos de la LGM, se encuentran “los derechos patrimoniales de autor, de inventor, de patente, nombres comerciales, marcas y otros similares”. La referida mención implica que dichas garantías se encuentran bajo el ámbito de la LGM y de la nueva garantía mobiliaria, afirmación que deberá ser considerado por la Sunarp al reglamentar los aspectos registrales de la LGM (y tendría como consecuencia incluir en el sistema integrado que cree la Sunarp a los registros que actualmente se encuentran bajo el ámbito del Instituto Nacional de Defensa de la Competencia y la Propiedad Intelectual - Indecopi).
(8) Se denomina “registro de folio real” a los registros organizados en función de bienes, los cuales son inmatriculados y a cada bien corresponde una partida registral. Los registros de folio real solo son viables en el caso de bienes identificables, los cuales permiten crear una partida en la que se anote el estado jurídico del bien.
(9) Se denomina “registro de folio personal” a los registros organizados en función de las personas que participan en los contratos materia de inscripción. Estos registros se crean con ocasión de bienes que al no ser identificables, no pueden ser incluidos en un registro de folio real. La oponibilidad que los registros de folio personal generan respecto del bien objeto de garantía es siempre limitada, pues en el caso de bienes muebles la posesión genera una presunción de propiedad, “posesión vale título”, por lo cual se puede disponer de los bienes gravados sin una medida que lo limite eficientemente.
(10) El artículo 190 del Código Penal señala: “El que, en su provecho o de un tercero, se apropia indebidamente de un bien mueble, una suma de dinero o un valor que ha recibido en depósito, comisión, administración u otro título semejante que produzca obligación de entregar, devolver, o hacer un uso determinado, será reprimido con pena privativa de libertad no menor de dos ni mayor de cuatro años (…). Cuando el agente se apropia de bienes destinados al auxilio de poblaciones que sufren las consecuencias de desastres naturales u otros similares la pena será privativa de libertad no menor de cuatro ni mayor de diez años”.
(11) Como referencia para el tema de “derechos ocultos” (o “garantías ocultas”) y la impresión de “riqueza aparente” que se genera en estos casos, ver: ASIAN DEVELOPMENT BANK. “Secured Transactions Law Reform in Asia: Unleashing the Power of Collateral” (2001), En: www.adb.org. Recuadro VII-2, escenario 12: Increased Legal Risk Posed by Exclusion of Title - Reservation Sale and Lease Arrangements from a Movables Registry; WOOD, Philip. “Title Finance, Derivatives, Securitisations, Set-off and Netting”. Londres, Sweet & Maxwell, 1995; entre otros.
(12) Especial mención merece la constitución de garantía mobiliaria sobre créditos, presentes o futuros, la cual ahora se hace viable a un bajo costo. Antes de la vigencia de la LGM, el artículo 1084 del Código Civil establecía que solo podían darse en prenda créditos que consten en documento, el mismo que debía ser entregado al acreedor o, de mediar acuerdo entre las partes, ser confiado a un tercero o depositado en una institución de crédito. Ahora basta su inscripción en el Registro Mobiliario de Contratos.
(13) La prenda de acciones sería uno de los casos en los que la regulación especial deberá establecer las características de su procedimiento de constitución.
(14) El artículo 3.1. de la LGM establece: “La garantía mobiliaria es la afectación de un bien mueble mediante un acto jurídico, destinada a asegurar el cumplimiento de una obligación. La garantía mobiliaria puede darse con o sin desposesión del bien mueble. En caso de desposesión, puede pactarse la entrega del bien mueble afectado en garantía al acreedor garantizado o a un tercero depositario” (el resaltado es nuestro).
(15) El segundo párrafo del artículo 17 de la LGM establece: “Para que la garantía mobiliaria sea oponible frente a terceros debe estar inscrita en el Registro correspondiente”.
(16) En otro artículo hemos comentado la relevancia y los fundamentos del artículo 32, por lo cual omitimos profundizar en este aspecto en esta ocasión. Ver: FRANCO, Eric. Op. cit.
(17) En el caso de bienes sin registro de folio real también pueden darse diversos supuestos de fraude o disposición del bien gravado al momento de la ejecución, pero en el presente comentario nos limitaremos a los casos de fraude al momento de la constitución. Recordemos también que debido a que las garantías mobiliarias reguladas por la LGM requieren de registro para ser oponibles a terceros, no sería posible que una persona que ha gravado un bien lo vuelva a dar en garantía declarando que se encuentra libre de gravamen. Por tal razón, el caso de fraude que debe analizarse al momento de la constitución es el de la afectación de bienes ajenos.
(18) El artículo 428 del Código Penal señala: “El que inserta o hace insertar, en instrumento público, declaraciones falsas concernientes a hechos que deban probarse con el documento, con el objeto de emplearlo como si la declaración fuera conforme a la verdad, será reprimido, si de su uso puede resultar algún perjuicio, con pena privativa de libertad no menor de tres ni mayor de seis años y con ciento ochenta a trescientos sesenticinco días-multa. El que hace uso del documento como si el contenido fuera exacto, siempre que de su uso pueda resultar algún perjuicio, será reprimido, en su caso, con las mismas penas”.
(19) El artículo 196 del Código Penal establece: “El que procura para sí o para otro un provecho ilícito en perjuicio de tercero, induciendo o manteniendo en error al agraviado mediante engaño, astucia, ardid u otra forma fraudulenta, será reprimido con pena privativa de libertad no menor de uno ni mayor de seis años”.
(20) El inciso 4 del artículo 197 del Código Penal establece: “La defraudación será reprimida con pena privativa de libertad no menor de uno ni mayor de cuatro años y con sesenta a ciento veinte días-multa cuando: (…). Se vende o grava, como bienes libres, los que son litigiosos o están embargados o gravados y cuando se vende, grava o arrienda como propios los bienes ajenos”.