¿CÓMO INTERPRETAR EL PRINCIPIO DE LESIVIDAD Y EL CONCEPTO DE BIENES JURÍDICOS ESTABLECIDOS EN EL ARTÍCULO IV DEL TÍTULO PRELIMINAR DEL CÓDIGO PENAL PERUANO? (

Jorge B. Hugo Álvarez

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     I.     INTRODUCCIÓN

     La noción de bien jurídico tutelado es una conquista del Derecho Penal liberal al haber determinado que solo pueden ser reprimidos penalmente los actos que atentan o pongan en peligro determinados bienes considerados fundamentales para la vida más o menos pacífica de una sociedad; por lo tanto, solo se concibe un juicio de valor positivo: Norma penal - bienes jurídicos vitales. El concepto de bien jurídico tutelado nació como una necesidad de limitar el poder penal del Estado tomando en consideración que el orden penal solo debe proteger bienes jurídicos; en tal sentido y entre otros fines, la pena se orienta precisamente a la conservación de estos bienes.

     La idea de la protección de bienes jurídicos constituye el fundamento principal de la concepción liberal del Derecho Penal, es indispensable sin embargo tener en cuenta el comportamiento que lesiona o pone en peligro estos bienes jurídicos. Esto se debe a que el juicio de valor mediante el cual se reconoce a ciertas cosas o intereses la condición de bien jurídico, también se refiere necesariamente al comportamiento del agente.

     Debe tomarse en consideración que el agente, con su actuación, manifiesta una clara voluntad de desprecio por el derecho de sus semejantes (derecho a la vida, a la propiedad, al domicilio, a la libertad sexual, a la paz pública, al normal y correcto desarrollo de la Administración Pública, etc.). En tal sentido, el agente viola el derecho de actuar conforme a Derecho. Estas y otras elaboraciones desarrolladas sobre el bien jurídico han sido puestas en cuestionamiento por un sector importante de la doctrina que lo recusa y exige sustituirla por el principio de la vigencia de la norma.

     En tal sentido, modernamente, un concepto material del delito dependerá de los fines del Derecho Penal, bien sea basado en la lesión o puesta en peligro de bienes jurídicos o en el quebrantamiento de la norma penal. Dos perspectivas aparentemente encontradas o antagónicas; desde luego, para muchos autores tanto nacionales como extranjeros ambas perspectivas de enfoques del hecho punible son contrapuestas y/o antagónicas, lo cual constituye una exageración toda vez que las mismas bien pueden complementarse.

     No hay tal dicotomía entre un Derecho protector de bienes jurídicos y el Derecho Penal protector de la vigencia del ordenamiento penal. La misión del Derecho Penal por esencia es la protección de los bienes jurídicos y por complemento la vigencia de la norma penal, axiológica y funcionalmente subordinada a aquella. Asumir una postura irreductible de la vigencia de la norma penal como sostienen los defensores de la tesis de Jakobs, en contraposición de la protección de bienes jurídicos, constituiría un serio peligro para la libertad individual.

     El hecho punible desde la protección de bienes jurídicos y desde el punto de vista del Derecho Penal liberal se expresa en la lesión o puesta en peligro de un bien jurídico determinado, pero también conlleva un particular aspecto de lesividad social; por tanto, el hecho doloso o culposo de una u otra manera concierne a toda la sociedad y no solo al agente o a la víctima. Modernamente, incluso, se habla de una corresponsabilidad en el hecho punible de la sociedad.

     El concepto de delito como lesión de bienes jurídicos (a pesar de sus evidentes cuestionamiento con relación sobre todo a los delitos de peligro abstracto, de mera actividad y de omisión) resulta más adecuado para establecer algunos referentes limitativos a la acción legislativa del Estado o de su poder punitivo (no cabe duda que la acción punitiva del Estado siempre tiene un componente ideológico; en este caso la doctrina del liberalismo político, fuente primigenia de la que emana la noción de bien jurídico). Asimismo, posibilita referentes de racionalidad, seguridad jurídica y proporcionalidad en la aplicación fáctica de las normas penales u en la construcción del sistema(1). En cambio, la aceptación de una tesis antagónica al bien jurídico tutelado como sustento del ius puniendi estatal, bien puede sustentar o esconder un propósito para establecer la vigencia de un modelo político, económico totalitario y social instrumentado por la norma penal; por lo tanto, bien puede criminalizarse toda conducta contraria a los intereses políticos y económicos del régimen imperante. Lo cual resultaría improbable o más difícil tratándose de los bienes jurídicos; los ejemplos del nacional-socialismo en Alemania de los años 30 y de la ex Unión de Repúblicas Socialistas resultan bastantes elocuentes para permitir cuestionamientos en ese nivel para la época actual.

     Basarse en la acción dolosa del agente que lesiona o pone en peligro un bien jurídico determinado no significa negar la idea del quebrantamiento de la norma penal como referente de lesividad social propia de los hechos punibles; tampoco quedaría fuera del sistema. Desde luego que debe tomarse en consideración como referente complementario que ayuda a sustentar la aplicación de la pena, sobre todo, en los delitos de peligro abstracto. También puede jugar un papel importante en la fundamentación de la punición de la tentativa y de los demás supuestos en que el ámbito de lo punible se anticipa a la lesión de un bien jurídico; lo que queda claro es que generaría mayores inconvenientes extremar ambas posiciones en irreductibles.

     Los dos referentes: lesión o puesta en peligro de los bienes jurídicos y quebrantamiento de la norma penal, permitirían mejores condiciones para tratar de encontrar límites a lo penalmente relevante. Ambas son formas de establecer un grado razonable de confianza en que las normas de conductas deben ser respetadas por todos. Solo esa seguridad permitiría una convivencia social más o menos pacífica, sin el permanente temor a ver vulnerada la esfera de libertad individual.

     Protección de bienes jurídicos y el respeto a la norma penal constituyen una de las misiones del Derecho Penal. A esa relación de funcionalidad debe contribuir todo el sistema o estructura jurídica del país. La protección de bienes jurídicos como acción primaria del Estado debe conllevar, en sí misma, un sustento en la confianza del ciudadano por el respeto generalizado de las normas penales. Un pueblo sin ley no puede llamarse a sí mismo civilizado; un pueblo sin respeto por la norma penal es un pueblo camino a la barbarie. Se exige, por lo tanto, una seguridad material en el contenido del Derecho Penal, de su misión, del injusto, de la antijuricidad, del bien jurídico tutelado; entre otros.

     Para nuestra legislación penal la misión del Derecho Penal por esencia es la protección de bienes jurídicos y bien puede complementariamente tener como misión la vigencia de la norma penal, axiológica y funcionalmente subordinada a aquel.

     II.     EL PRINCIPIO DE LESIVIDAD Y EL BIEN JURÍDICO TUTELADO

     Los seres humanos por necesidad y a lo largo de su evolución se asociaron en comunidades que vienen a constituir la suma total de las individualidades. Individuo y comunidad no se contraponen, constituyen su realización espiritual y material con su exponente máximo que constituye el Estado-Nación (expresión de representación total de sus individualidades en comunidad). La comunidad organizada y toda su estructura jurídica debe buscar motivar la realización total del individuo en libertad y liberar sus energías de manera ordenada; de manera que el individuo debe constituir el núcleo central de la comunidad. En tal sentido cuando el individuo atenta contra su comunidad niega su propia realización que el Estado le reconoce y le garantiza, tanto o más cuanto atenta contra otro individuo con los mismos derechos y deberes. Por ejemplo, nadie puede atentar contra la vida de sus semejantes ni contra su integridad física; todo atentado no solo perjudica al agraviado (Juan Pérez) sino a la comunidad toda, que se siente afectada en la medida que cualquiera de su miembros bien puede sufrir el mismo atentado por parte del infractor.

     Para evitar la venganza privada interviene el monopolio de la acción punitiva del Estado, de lo contrario surgiría el caos; el Estado intervensionista en materia penal requiere de controles para evitar el abuso de su inmenso poder punitivo, en ese propósito surge el concepto de bien jurídico tutelado como una necesidad de limitar el poder penal del Estado, tomando en consideración que el orden penal solo debe proteger bienes jurídicos. En tal sentido y entre otros fines, la pena se orienta precisamente a la conservación de estos bienes.

     Todo el sistema jurídico (no solo el Derecho Penal) debe contribuir a prevenir y sancionar todo atentado o puesta en peligro de determinados bienes reconocidos y protegidos por la norma penal y también la vigencia de esta. El contenido material de la lesividad social está expresado, básicamente, en la lesión o puesta en peligro de bienes jurídicos tutelados por la norma penal y complementariamente la vigencia de la norma (un bien jurídico tutelado es la vida, la propiedad, la seguridad, etc.).

     No hay mejor defensa, por ahora, que poner límites al poder punitivo del Estado para evitar los excesos en que podría incurrir al perseguir y sancionar al infractor que, por infractor, no pierde su condición de persona humana ni sus derechos que deben reconocérsele, conforme a la presunción de inocencia estipulada la Constitución Política del Estado. Si el Estado pone límites y controla al individuo en lo que le corresponde, la suma de las individualidades también debe poner límite y controles a la acción punitiva del Estado o, dicho de otra manera, individuo y Estado deben corresponderse en mutuos controles y límites.

     Ahora bien, el artículo IV del Título Preliminar del Código Penal peruano establece que: “La pena necesariamente, precisa de la lesión o puesta en peligro de bienes jurídicos tutelados por la ley”(2).Una cuestión fundamental por resolver, tratándose de este principio, es la de establecer si en ella está comprendido el peligro abstracto donde en la mayoría de los casos no es posible apreciar la puesta en peligro de un bien jurídico tutelado. La norma principista parece sugerir que está referido al peligro concreto y no al peligro abstracto; en efecto, el artículo IV del Título Preliminar no incorpora el peligro abstracto, porque está referido a supuestos de peligro concreto. Sin embargo, existe en la parte especial del Código Penal muchos tipos penales de peligro abstracto que contienen supuestos prohibidos y que, aparentemente, no estarían adecuados al principio de lesividad.

     La fórmula peruana parece sugerir una contradicción entre la parte general (artículo IV Título Preliminar del CP) y algunos tipos penales de la parte especial del Código Penal (delitos de peligro abstracto). De aceptar dicha tesis los delitos de peligro abstracto (no todos) resultarían inadecuados por no respetar el principio de lesividad pero, ¿es conveniente su erradicación o acaso resulta conveniente buscar fórmulas más amplias para determinados supuestos de delitos de peligro abstracto a efectos de no dejar en la impunidad algunos supuestos? Naturalmente nos inclinamos por esta última opción aunque de manera restrictiva y excepcional para determinados casos concretos, ajenos a una peligrosa postura de hacer extensivo todo tipo de peligro abstracto sin establecer condiciones mínimas de punición.

     La jurisprudencia nacional se ha pronunciado de manera contradictoria frente a los delitos de peligro abstracto, así: “El ilícito penal contenido en el artículo 299 del Código Penal vigente, referido a la tenencia ilegal de arma de fuego, constituye un delito de peligro abstracto en el cual se presume que el portar ilegítimamente un arma de fuego implica de por sí un peligro para la seguridad pública, sin ser necesario verificar en la realidad, sí se dio o no tal resultado de peligro” (Ejecutoria Suprema 03/11/94. Exp. Nº 647-94. Amazonas).

     Si se acepta la tesis de que el artículo IV del Título Preliminar del Código Penal está referido al peligro concreto y no al abstracto, naturalmente este fallo no está adecuado a Derecho y resultaría peligroso extender y dejar a criterio del juzgador establecer de por sí un peligro para la seguridad sin verificar en la realidad si se puso en peligro o no el bien jurídico tutelado. El peligro no debe suponerse subjetivamente sino debe verificarse objetivamente. Por lo tanto, es preciso establecer referentes objetivos o materiales para evitar arbitrariedades y evitar su uso generalizado, para lo cual se hace necesario establecer condiciones mínimas de peligro abstracto que por excepción merecerían sanciones punitivas.

      Otra jurisprudencia estableció que: “Los tipos de peligro abstracto han sido proscritos de nuestro ordenamiento penal, en función del principio de lesividad, consagrado en el artículo IV del Título Preliminar del Código Penal” (Resolución Superior SP-CSJ Camaná-Arequipa. Exp. Nº 90-080-04-0401-JXP).

     En este caso concreto los juzgadores estimaron que el contenido del artículo IV del Título Preliminar del Código Penal está referido al peligro concreto, excluyendo, por lo tanto, al peligro abstracto. Ambos extremos resultan peligrosos, por un lado, porque dejaría impune algunos supuestos que en realidad merecen ser sancionados y, por el otro, porque puede dejar abierta la posibilidad de generalizaciones subjetivas y uso indiscriminado de sanciones. Uno y otro deben complementarse, siendo lo primario el peligro concreto y por excepción algunos supuestos de peligro abstracto.

     En este sentido, hizo bien la Comisión Especial Revisora del Código Penal, que obviando el sentido del artículo IV del Título Preliminar, optó por una fórmula general que recoge los aportes de la doctrina penal a partir de tres supuestos a tomar en consideración:

     a.     Parte de reconocer a los delitos de peligro abstracto como supuestos punibles ya que el hecho fáctico lo confirma.

     b.     Establece su uso excepcional y,

     c.     Establece condiciones mínimas del peligro abstracto que merecería sanción punitiva.

     No convence el argumento que el hecho fáctico lo confirme toda vez que el juzgador bien puede no aplicarlo, como lo sugiere alguna jurisprudencia sobre el particular. Lo real es que existen muchos tipo penales descritos en la parte especial del Código Penal que constituyen delitos de peligro abstracto donde se hace necesario establecer referentes fácticos para establecer cuándo se pone en peligro un bien jurídico tutelado e imponer sanciones punitivas. Aun aplicando como fundamento de la pena la infracción de la norma penal por parte del agente se requiere necesariamente establecer condiciones mínimas que ameriten una sanción.

     Por otro lado es correcto establecer un uso excepcional y no generalizado de todo tipo de delitos de peligro abstracto. Lo ideal sería establecer cuáles son esas condiciones mínimas del peligro abstracto que merecerían sanción punitiva; una tarea nada sencilla tanto para la dogmática penal como para la jurisprudencia nacional.

     Debe ponerse un límite para la aplicación de los tipos penales descritos como simples fórmulas de mera actividad o delitos formales, donde aparentemente no es necesario que la idoneidad lesiva del comportamiento se manifieste. En realidad es necesario que la idoneidad lesiva del comportamiento se manifieste y no simplemente suponerlo.

     De alguna manera los partidarios de Jakobs sostendrían que, tratándose de los delitos de peligro abstracto, y si se considera que el objeto del Derecho Penal es restablecer la vigencia de la norma (y por tanto, lo que se lesiona no es el bien jurídico sino la vigencia de la norma penal) entonces la sanción del agente halla sustento en la infracción de la norma penal. Pero esta postura en sí misma es peligrosa porque dejaría a potestad del juzgador determinar una sanción para cualquier delito de peligro abstracto o de mera actividad que no reúna la idoneidad lesiva necesaria del comportamiento que ponga en peligro un bien jurídico tutelado.

     Por ejemplo, distinto es el caso del tipo penal descrito en el artículo 274(3) del Código Penal (delito de peligro abstracto) ya que en ella el agente al manejar en estado de ebriedad un vehículo motorizado incrementa innecesariamente el riesgo permitido poniendo en peligro algunos bienes jurídicos tutelados como la vida, la propiedad, etc. Al juzgador le bastará probar con el certificado de dosaje etílico que el agente tuvo un comportamiento lesivo que idóneamente puso en peligro determinados bienes jurídicos tutelados; es decir, lo prueba, no lo supone.

     “Que, con respecto al delito contra la seguridad pública, en su modalidad de conducir en estado de ebriedad o drogadicción, estamos ante lo que en doctrina se conoce como delito de mera actividad, es decir, no se exige un resultado porque la sola acción consuma el delito; basta con el simple hecho objetivo de conducir en estado de ebriedad para que la conducta sea típicamente antijurídica y culpable; acreditándose tal estado con el resultado del certificado de dosaje etílico” (Ejecutoria Suprema del 14/01/98. Exp. Nº 6109-97).

     Bien refiere Wessels: “Los delitos de peligro concreto se basan en la consideración de que una conducta contraria a la norma puede ser peligrosa para el objeto protegido y merece pena, si el peligro se ha presentado concretamente en el caso particular. Aquí, la producción del peligro es característica del tipo, necesita, en consecuencia, la comprobación del juez.

     En cambio, en los delito de peligro abstracto es fundamental la suposición legal de qué formas de conductas determinadas son generalmente peligrosas para el objeto de protección. Aquí, la peligrosidad de la acción no es característica del tipo, sino tan solo fundamento para que la disposición exista, de suerte que el juez no ha de examinar si realmente se ha producido un peligro en el caso particular”(4). Frases elocuentes que de alguna manera compartimos.

     Cuando se hace referencia a delitos de peligro en relación al bien jurídico tutelado, debe tomarse en consideración que los delitos de peligro se dividen en delitos, de peligro concreto y delitos de peligro abstracto. En los primeros se requiere expresamente de una efectiva situación de peligro para el bien jurídico tutelado por la norma penal; en cambio en los segundos no se precisa que la acción del agente cree un peligro efectivo para el bien jurídico. El sustento para su penalización se halla en que suponen un peligro no determinado o presunto; dicho de otra manera, no es preciso que la conducta del agente haya puesto en concreto peligro algún bien jurídico y por lo tanto se sanciona una conducta cuya relevancia penal proviene de la peligrosidad que se supone en el agente.

     “(...) en los delitos de peligro abstracto no es preciso un efectivo peligro, cabe formular su distinción respecto de los delitos de peligro concreto en los términos siguientes: en los delitos de peligro concreto el tipo requiere como resultado de la acción la proximidad de una concreta lesión (así, que la acción haya estado a punto de causan una lesión a un bien jurídico determinado), mientras que en los delitos de peligro abstracto no se exige tal resultado de proximidad de una lesión de un concreto bien jurídico, sino que basta la peligrosidad de la conducta, peligrosidad que se supone inherente a la acción salvo que se pruebe que en el caso concreto quedó excluida de antemano (...)(5)”.

     ¿Hasta qué punto puede conciliarse el principio de lesividad que contempla el artículo IV del Título Preliminar del Código Penal con los delitos de peligro abstracto? La norma parece sugerir que excluye a los delitos de peligro abstracto; en todo caso si se trata de proteger bienes jurídicos a ello contribuye todo el sistema jurídico de un país. Ello es así porque el Derecho Penal es la última ratio entre todas las medidas protectoras; por lo tanto, su función se define como protección subsidiaria de bienes jurídicos.

     Ahora bien, el Título Preliminar de nuestro ordenamiento penal sustenta un conjunto de principios garantistas, consagrando entre ellos el de lesividad, por el que para la imposición de una pena, necesariamente, se requiere de la lesión o puesta en peligro de bienes jurídicos tutelados por la ley; de allí que el sujeto pasivo siempre es un elemento del tipo penal en su aspecto objetivo.

     La jurisprudencia nacional, en este sentido, ha confirmado reiteradas veces que esta norma rectora es una de las más importantes garantías del Derecho Penal liberal, pues asegura el cumplimiento del principio de legalidad y otras garantías fundamentales que consagran la Constitución Política del Estado y los Tratados Internacionales que en materia de Derechos Humanos y otras han sido suscritos por el Perú. La consecuencia inmediata de tal principio se traduce en que para que una conducta típica sea reprimida se exige que la acción dolosa del agente lesione o haya puesto en peligro un bien jurídico tutelado por la ley.

     “El artículo IV del Título Preliminar del Código Penal establece el principio de lesividad en virtud del cual, en la comisión de un delito, tiene que determinarse, según corresponda, la naturaleza del mismo, al sujeto pasivo ha sufrido lesión o puesto en peligro del bien jurídico tutelado por la norma penal; de allí que el sujeto pasivo, siempre es un elemento del tipo penal en su aspecto objetivo” (Ejecutoria Suprema del 20/04/99. Exp. Nº 668.99. Lima. “Guía rápida de Jurisprudencia Penal y Procesal Penal”. Pág. 30).

     “Que para la configuración de un delito se requiere, necesariamente, la lesión o puesta en peligro de bienes jurídicos tutelados por el ordenamiento penal, siendo este, en consecuencia, requisito sine qua non para la imposición de una pena, al no existir la posibilidad de imposición de una pena sin daño” (Ejecutoria Suprema del 30/06/97 Exp. Nº 1780-96).

     Autores alemanes como Wessels sostienen que “la misión del Derecho Penal consiste en proteger los valores elementales fundamentales de la vida en común dentro del orden social y garantizar la salvaguardia de la paz jurídica. Como ordenamiento de protección y paz, el Derecho Penal sirve a la protección de los bienes jurídicos y a la salvaguardia de la paz jurídica”(6).

     Desde luego que esta afirmación, en el hecho fáctico, no es absoluta en la medida que el Derecho Penal siempre llega tarde; es decir, cuando ya la acción dolosa del agente infractor de la norma penal lesionó o puso en peligro un bien jurídico determinado tutelado por la norma. ¿Entonces cómo y de qué manera puede afirmarse o establecerse que el Derecho Penal protege dichos bienes jurídicos tutelados?(7).

     Si el Derecho Penal tiene que servir a la protección subsidiaria de bienes jurídicos (acaso por naturaleza constitutiva) resulta un fin poco practicable por que la intervención del Derecho Penal es siempre posterior a la lesión o puesta en peligro del bien jurídico tutelado(8). Entonces ¿cómo y de qué manera se puede hablar que protege dichos bienes? La prevención especial o general entienden que la misión del Derecho Penal a través de la aplicación de la pena es hacer desistir al autor de futuros delitos (dirigida al autor individual) o en la influencia sobre la comunidad, que mediante las amenazas penales y la ejecución de la pena debe ser instruida sobre las prohibiciones legales y apartarlas de su violación (prevención general). Esta forma de prevención suele ser discutible en cuanto a su eficacia a través de la amenaza; en todo caso, las medidas preventivas protegen mejor los bienes jurídicos porque previene y se adelanta a los hechos, posibilitando su no ejecución o realización. Prevenir como imposibilidad material para la realización del hecho punible es de mejor eficacia que la amenaza o la intimidación a través de normas penales. Más aún en un medio como el nuestro donde no existe una reforzada confianza jurídica del pueblo.

     Ahora bien, la elaboración de la noción de bien jurídico aun no se halla agotada; está marcada por arduas e intensas discusiones doctrinarias. Existen pocas dificultades en establecer o comprender los bienes jurídicos individuales (vida, salud, integridad física, patrimonio, honor, etc.) a diferencia de los llamados bienes jurídicos colectivos (Estado, Administración Pública, paz pública, administración de justicia, etc.), los cuales por ser conceptos no acabados, genéricos e indeterminados son bastante cuestionados. Como bien refiere Claus Roxin el bien jurídico tutelado es mutable: “La concepción del bien jurídico descrita es ciertamente de tipo normativo; pero no es estática, sino que dentro del marco de las finalidades constitucionales está abierta al cambio social y a los progresos del conocimiento científico(9)”. Desde luego que todo cuestionamiento justificado o no del bien jurídico es preferible mantenerlo como objeto del Derecho Penal con sus imperfecciones que pretende revisar, abandonar o negar el concepto de bien jurídico tutelado por el del restablecimiento de la norma penal o vigencia de la norma.

     No cabe duda que aun cuando las críticas al concepto de bien jurídico de alguna manera tienen sustento por imperfecto (sobre todo en lo referente a bienes jurídicos colectivos) es preferible mantenerlo porque constituye una mayor garantía que la vigencia de la norma penal.

     Los seguidores de Günther Jakobs niegan que el Derecho Penal consista en proteger bienes jurídicos y sostienen que el objeto de tutela del Derecho Penal es la vigencia o estabilización de la norma y la pena como su eliminación. ¿Cómo entender que se puede limitar el poder punitivo del Estado en función a la vigencia de la norma penal? Desde luego, dicha afirmación constituye una postura peligrosa para la vigencia del Derecho Penal liberal.

     Esta cuestión vivamente discutida en nuestro medio se traduce en establecer si el hecho punible constituye una lesión o puesta en peligro de bienes jurídicos, o si debe ser considerado como violación del deber. El concepto de bien jurídico, que hasta ahora ha desempeñado un importante papel en la dogmática del Derecho Penal, ha de subsistir en el nuevo Derecho Penal peruano. Bienes jurídicos existen en todos los Derechos penales del mundo y no son puras abstracciones, sino valores vivos y cambiantes de la realidad. No se trata de bienes jurídicos individuales o colectivos jurídicamente protegidos sino ubicados en los más altos intereses de la Nación; para ello se requiere que en su creación legislativa no solo tengan un origen legal sino la legitimidad suficiente que solo el pueblo en términos generales lo pueda dar.

     Como refiere Hurtado Pozo: “Todo esfuerzo no ha logrado evitar que el concepto de bien jurídico siga siendo una noción oscura y discutida. De otro lado, es claro que no aparece otro factor que se revele como más apto para cumplir esta tarea limitadora de la acción punitiva del Estado. La dificultad reside en que la determinación de los bienes que deben ser protegidos penalmente, presupone un juicio de valor de parte de quien detenta el poder, y que este no puede hacerlo sin despojarse de sus ideas, anhelos y prejuicios políticos, religiosos, culturales. Ante la cuasi imposibilidad de determinar los criterios objetivos útiles para la formación de este juicio valorativo, los juristas recurren actualmente, al catálogos de valores reconocidos en las Constituciones”(10). Afirmaciones que compartimos, pues preferimos conservar la idea de bien jurídico, aun con sus peligros e imperfecciones como un mal menor frente a otras opciones como la sostenida por los seguidores de Jakobs.

     “El punto de partida y la idea rectora de la formación del tipo es el bien jurídico. Los bienes jurídicos son intereses de la comunidad cuya protección garantiza el Derecho Penal”(11). De manera que el concepto de bien jurídico y los tipos penales coexisten en una relación sustancial de convivencia necesaria; de allí que todo tipo penal está orientado hacia la protección de uno o varios bienes jurídicos. No se trata de que la sociedad está estructurada en función de valores protegidos jurídicamente; no, los valores son expresiones concretas de la realidad y forman una pequeña parte de le estructura social pero no son el núcleo.

     Convenimos que un nivel de legitimación de los tipos penales se corresponde propiamente con la llamada función crítica de la teoría del bien jurídico. No basta el origen legal del tipo penal como protección de los bienes jurídicos, sino que este bien jurídico protegido por la norma penal debe tener legitimidad de la comunidad por su accionar. Legalidad y legitimidad deben corresponderse; de lo contrario se deja al legislador determinar arbitrariamente qué debe entenderse o qué debe ser considerado como bien jurídico, cuando en realidad de lo que se trata es que estos bienes jurídicos permitan la realización individual o colectiva de la persona humana. Por ejemplo, puede considerarse bien jurídico no solo una condición natural de Derechos Humanos como la vida, la integridad física, la salud, etc., sino también condiciones convencionales para el desarrollo más o menos normales de la persona humana y la sociedad (bienes a considerar como por ejemplo, el correcto y normal desarrollo de la Administración Pública, la paz social, la recta administración de justicia, etc.). Recordemos que el ser humano es él y sus circunstancias.

     Ahora bien, la intervención punitiva del Estado para sancionar un supuesto prohibido por la acción dolosa del agente o un supuesto exigido omitido, no implica concluir que la norma penal ha sido retirada del Código Penal por el infractor (que como ley orgánica de desarrollo constitucional mantiene su vigencia) y por tanto debe ser restablecida. Con o sin hecho punible la norma penal sigue vigente hasta que el legislador la derogue.

     Los bienes jurídicos individuales y/o colectivos no tienen la característica de ser estáticos sino dinámicos que se adaptan a la nuevas condiciones sociales, económicas y políticas del estado de desarrollo de una sociedad democrática que resulte necesaria para una convivencia más o menos pacífica.

     La cuestión fundamental de la función del Derecho Penal desde luego nos induce a pensar en la función de la pena, pues esta constituye el mecanismo material de la reacción de la actividad punitiva del Estado. Prevención general y prevención específica para evitar, por un lado, supuestos que lesionen o pongan en peligro bienes jurídicos individuales o sociales tutelados por el Estado; y por el otro lado, para restablecer la vigencia de la norma penal que debería prescribir los supuestos prohibidos y exigidos de manera clara e inequívoca, tal como lo manda la Constitución Política del Estado(12).

     La función de motivación del Derecho no tiene sentido si el ciudadano no tiene referencia o entendimiento de la función de motivación del Derecho Penal. Ello supone que el ciudadano debe conocer la norma penal y no suponerlo.

     Toda norma penal describe supuestos prohibidos y supuestos exigidos que todo ciudadano debe evitar o ejecutar; entonces en estas condiciones ¿cómo puede verse motivado a ejecutar o evitar lo que manda o prohíbe la norma penal si no tiene conocimiento de su existencia? La relación que debe existir entre norma penal y la actuación ciudadana debe ser normativa (entendida como conocimiento de su existencia y vigencia) y sicológica (efecto intimidatorio y sancionador); esta doble vinculación hace a la conducta humana racional actuar adecuada a Derecho.

     Es difícil sostener que un ciudadano puede sentir el efecto motivador o intimidatorio de la norma sobre los potenciales infractores si no tiene conocimiento en términos generales de la existencia y vigencia de la norma penal. Lo contrario implicaría suponer una nación de ciudadanos-abogados.

     Más allá de toda discusión sobre la misión de la pena lo cierto es que, como bien lo reconoce Jakobs: “No es posible respetar la norma sin el conocimiento de cómo está, conformado el mundo y de según qué reglas están interrelacionados los cambios, a pesar de lo cual solo está garantizada jurídicamente la voluntad de respetar la norma, pero no así el conocimiento pertinente para considerar aplicable la norma”(13).

     El ciudadano común y corriente sabe que no puede matar, robar, hurtar, violar, estafar, etc., porque es consciente que está violando un bien jurídico tutelado e incumpliendo un deber de comportarse de acuerdo con el ordenamiento jurídico. Sin embargo, en términos generales, la acción dolosa del agente, por ejemplo, no se orienta a infringir el artículo 108 del Código Penal (homicidio calificado); usualmente el agente infractor que su acción a matar con ferocidad para robar,  sabe que matar está prohibido y es sancionado con pena privativa de la libertad. Por lo tanto, el agente es consciente de las consecuencia que acarrea cometer este hecho punible pero desconoce la existencia del artículo 108 del Código Penal; de manera que con o sin homicidio agravado la norma sigue vigente y no requiere restablecerla.

     Un Código Penal equivalente como ley orgánica de desarrollo constitucional protege bienes jurídicos de manera que la Constitución Política del Estado, las convenciones y los tratados que versan sobre Derechos Humanos constituyen referentes significativos para determinar los bienes jurídicos que ameritan ser protegidos penalmente. En tal sentido estos bienes jurídicos, individuales o colectivos, constituyen valores reconocidos expresamente o implícitamente por la normas penales.

     “Las normas penales desarrollan una función motivadora que está indisolublemente unida a la función de tutela de bienes jurídicos; mediante dichas normas se pretende incidir sobre los miembros de una comunidad para que se abstenga de realizar comportamientos que lesionen o pongan en peligro los bienes jurídicos tutelados; el Derecho Penal constituye la última ratio entre los instrumentos de que dispone el Estado para garantizar la pervivencia de la sociedad, está subordinado a la insuficiencia de los otros medios menos gravoso para el individuo de que dispone el Estado” (Resolución Superior del 17/12/98. Sala Penal de Apelaciones. Corte Superior de Justicia de Lima. Exp. Nº 3429-98).

     “Se debe rechazar la idea de un Estado represivo como protector de los intereses de las personas; la intervención penal supone una intromisión del Estado en la esfera de la libertad del ciudadano que solo resulta tolerable cuando es estrictamente necesaria-inevitable- para la protección del mismo ciudadano; las normas penales desarrollan una función motivadora que está indisolublemente unida a la función de tutela de bienes jurídicos; el Derecho Penal constituye la última ratio entre los instrumentos de que dispone el Estado para garantizar la supervivencia de la sociedad” (Resolución Superior del 08/04/98. Sala de Apelaciones. Corte Superior de Justicia de Lima. Exp. Nº 570-98).

     NOTAS:

     (1)     Parte importante de estos principios se recoge en el artículo VIII del Título Preliminar del Anteproyecto del Código Penal del 2004-Parte General que destaca la inclusión de los principios de proporcionalidad, protección a la víctima, humanidad y necesidad como pilares de garantía durante la imposición de la pena y la medida de seguridad. Estos principios tienden a fortalecer cada vez más el carácter garantista del Código Penal que se amparan en el Derecho Internacional, como la declaración sobre principios fundamentales de justicia para las víctimas del delito y abuso del poder (ONU 1985) o las reglas mínimas para el tratamiento de los reclusos (ONU 1957), las reglas para la protección de los menores privados de libertad o el conjunto de principios para la protección de todas las personas sometida a cualquier forma de detención o prisión (ONU 1988),entre otras.

     (2)     Este artículo ha sido revisado por la Comisión Especial Revisora del Código Penal, creada por Ley Nº 27837 del 04 de octubre de 2002, encargado de revisar el texto del Código Penal, las normas modificatorias y la adecuación a los delitos previstos en el Estatuto de Roma de la Corte Penal Internacional y demás instrumentos internacionales (Anteproyecto de Código Penal Peruano del 2004).
Título Preliminar
Artículo IV.-   La pena precisa de la lesión o puesta en peligro de bienes jurídicos tutelados por la ley. Solo en casos excepcionales y por razones de estricta necesidad para la protección de un bien jurídico colectivo o institucional, se sancionarán comportamientos idóneos para producir un estado de peligro para el referido bien jurídico”.
La Comisión Especial consideró pertinente reestructurar la fórmula del Principio de Lesividad (artículo IV) a efectos de responder a la perspectiva de permitir excepcionalmente la sanción de comportamiento idóneos para producir un estado de peligro siempre y cuando se trate de bienes colectivos o supraindividuales como el sistema crediticio o el tráfico monetario”. Estos no son más que los tipos de peligro abstracto cuya técnica es aplicada con cierta regularidad en las sociedades de riesgo. Así el legislador rescata de manera excepcional estas fórmulas de peligro abstracto para delitos que atentan contra bienes jurídicos colectivos, en especial, de aquellos que nacen con el desarrollo tecnológico, económico e intelectual de la sociedad. El fundamento político criminal de los tipos de peligro abstracto consiste en la conveniencia de no dejar a criterio del juzgador la estimación de la peligrosidad de acciones que normalmente lo son de lato grado, incluso en el caso de conductas prohibidas de manera general mediante tipos de peligro abstracto, pero en el caso concreto no peligrosas, la punición se basa en la decisión político-criminal de querer crear costumbre de determinadas acciones, a fin de poder obtener una protección suficiente a bienes jurídicos importantes” (Tomado literalmente del Prólogo del Anteproyecto de Código Penal 2004-Parte General).

     (3)     Código Penal peruano
Artículo 274.- “El que encontrándose en estado de ebriedad, con presencia de alcohol en la sangre en proporción mayor de 0.5 gramos-litro, o bajo el efecto de estupefacientes, conduce, opera o maniobra vehículo motorizado, instrumento, herramienta, máquina u otro análogo, será reprimido con pena privativa de la libertad no mayor de un año o treinta días-multa como mínimo y cincuenta días-multa como máximo e inhabilitación, según corresponda, conforme al artículo 36, inciso 6) y 7).
Cuando el agente presta servicios de transporte público de pasajeros o de transporte pesado, la pena privativa de libertad será no menor de uno ni mayor de dos años o cincuenta días-multa como máximo e inhabilitación conforme al artículo 36 incisos 6) y 7)”.

     (4)     WESSELS, Johannes. “Derecho Penal. Parte general. Exposición del texto legal reformado en vigor desde el 1/1/1975”. Ediciones Depalma. Buenos Aires, 1980. Págs. 9-10.

     (5)     MIR PUIG, Santiago. “Derecho Penal”. Parte general. 4ª edición corregida y puesta al día con arreglo al Código Penal de 1995. Barcelona, 1996. Págs. 209-210.

     (6)     WESSELS, Johannes. Op. cit. Pág. 3.

     (7)     Código Penal
Título Preliminar
Artículo IV.- “La pena necesariamente, precisa de la lesión o puesta en peligro de bienes jurídicos tutelado por la Ley” (Principio de Lesividad).
La exigencia de que el Derecho Penal protege “bienes jurídicos” ha desempeñado un papel fundamental en toda discusión de reforma penal de los últimos años; desde luego que, nuestro país no ha sido la excepción. Hay autores peruanos que siguiendo a Jakobs (insigne penalista alemán) pretenden revisar, abandonar o negar el concepto de bien jurídico tutelado por el del restablecimiento de la norma penal o vigencia de la norma. Los seguidores de Günther Jakobs niegan que el Derecho Penal consista en proteger bienes jurídicos y sostienen que el objeto de tutela del Derecho Penal es la vigencia o estabilización de la norma y la pena como su eliminación. ¿Cómo entender que se puede limitar el poder punitivo del Estado en función a la vigencia de la norma penal?; desde luego, dicha afirmación constituye una postura peligrosa para la vigencia del Derecho Penal liberal. No cabe duda que aun cuando las críticas al concepto de bien jurídico de alguna manera tiene sustento por imperfecta (sobre todo en lo referentes a bienes jurídicos colectivos) es preferible mantenerlo porque constituye una mayor garantía que la vigencia de la norma penal.
Cuando el agente infractor de la norma penal mata a alguien no lo hace pensando en el artículo específico que tipifica el delito de homicidio en el Código Penal; lo hace por lucro, venganza, etc. de manera que, la norma penal seguirá establecida en cuanto no sea derogada por el legislador (Congreso de la República). Entonces cómo entender que la misión del Derecho Penal es establecer o restablecer la vigencia de la norma penal. Con o sin delito la norma seguirá existiendo; entonces de qué restablecimiento estamos tratando; se restablece lo que se quita no lo que permanece.
Esta postura funcionalista no es del todo absoluta y lo es tanto así que el propio Jakobs no desecha del todo el concepto de bien jurídico tutelado al afirmar: “Puede intentarse presentar al Derecho Penal como protección de bienes jurídicos, pero solo de modo forzado, siendo más coherente considerar el hecho como lesión de la vigencia de la norma y la penal como su eliminación” (JAKOBS, Günter.  ¿Qué protege el Derecho Penal: bienes o la vigencia de la norma”. Ediciones Jurídicas Cuyo. Mendoza, 2003. Págs. 63-64).
En todo caso el título de la obra del insigne autor alemán ¿Qué protege el Derecho Penal: bienes o la vigencia de la norma? Es una cuestión fundamental por resolver en uno u otro sentido.
Por nuestro lado, de acuerdo con nuestra normatividad la jurisprudencia nacional se ha pronunciado en el sentido que la misión o el objeto del Derecho Penal es la protección de los bienes jurídicos y no la vigencia de la norma.
Se parte de la base de que el Derecho Penal solo tiene que asegurar determinados bienes previamente constituidos; de allí que todo injusto penal encierra un bien jurídico determinado (La vida, la salud, el honor, etc.). No existe tipo sin bien jurídico contenido como protección.
“Que, para la configuración de un delito se requiere, necesariamente, la lesión o puesta en peligro de bienes jurídicos tutelados por el ordenamiento penal, siendo este, en consecuencia, requisito sine qua non para la imposición de una pena, al no existir la posibilidad de imposición de una pena sin delito” (Ejecutoria Suprema del 30/06/97. Exp. Nº 1780-96).

     (8)     Jakobs sostenía en el prólogo de su obra (versión en castellano) “La imputación objetiva en Derecho Penal” que: “Los bienes jurídicos se pierden de modo cotidiano, y en todas partes la mayoría de las veces por vejez. Además, el Derecho Penal interviene después de un hecho, es decir, en esta medida siempre llega tarde. Si el cometido –primordial o incluso único– del Derecho Penal fuera el de procurar la protección de bienes jurídicos, se trataría de un instrumento muy poco adecuado a los fines perseguidos. Por ello parece más razonable ubicar el cometido del Derecho Penal en aquel campo en el que algo puede lograr: en el de la garantía de la vigencia de la norma que es cuestionada por el hecho delictivo”.
El insigne autor alemán tiene mucho de certeza en sus afirmaciones pero prescindir del bien jurídico para concebir al hecho punible como mera infracción de la norma penal nos puede llevar a la mismas deficiencias del cual se parte para criticar al cometido del Derecho Penal de proteger bienes jurídicos. Si ubicamos al Derecho Penal como cometido en el de la garantía de la vigencia de la norma cuestionada por el hecho punible resulta poco practicable en nuestro medio y bien puede servir como sustento para posiciones cada vez más autoritarias frente a las exigencias de una comunidad que se siente cada vez más insegura estando a los niveles alarmantes de criminalidad e inestabilidad política. Esta vieja tesis revivida por Jacokbs no por casualidad surgió con el nacional-socialista alemán cuyos resultados para la libertad individual y social fueron desastrosos.
Jakobs, es tan consciente de las reacciones a su tesis del incumplimiento de un deber como núcleo de todos los delitos y no la lesión de un bien jurídico que, lo reconoce al afirmar lo siguiente: “Históricamente la concepción esbozada del hecho punible como incumplimiento de un deber se ve negativamente afectada por los intentos de inspiración nacional-socialista de definir los deberes primariamente no por el comportamiento externo, sino por actitudes” (Derecho Penal Fundamental - Parte general. Editorial Pons. 2ª edición corregida. España, 1997. Pág. 54). Jakobs buscando diferenciarse de las posturas del nacional-socialista parece sugerir que se trata de deberes por el comportamiento externo y no por actitudes. No hallamos diferenciación entre comportamientos externos y actitudes; precisamente porque las actitudes son las que impulsan los comportamientos externos.
Concebir el injusto solo como infracción a la norma penal parte de una concepción positivista extrema cuyas inconveniencias fueron hartamente criticadas y abandonadas por la mayoría de penalistas en el mundo; excepto en las dictaduras. Es preferible concebir tipos que tutelan bienes jurídicos gaseosos o indeterminados, deficientes a concebir el Derecho Penal como fidelidad del derecho o dicho de otra manera, del deber por el deber. Claro que en todo injusto siempre se da una lesión a una deber (obligación de prestar auxilio, de denunciar, etc.) pero no constituye lo sustantivo porque se afecta o se pone en peligro lo que la norma penal protege (bienes jurídicos). No se concibe una protección de la norma penal por la norma penal o fidelidad al derecho. El Derecho Penal debe servir para la protección de bienes jurídicos; se parte de la base de que el Derecho Penal solo tiene que asegurar determinados bienes previamente constituidos; de allí que todo injusto penal encierra un bien jurídico determinado (la vida, la salud, el honor, etc.). No existe tipo sin bien jurídico contenido como protección.
Toda crítica al concepto de bien jurídico puede resultar valedera pero no por ello se puede dejar de reconocer que desempeña una función de garantía o limitativa de la tarea del legislador que en materia penal tiene como sustento a nuestra Constitución Política del Estado; pero esta función política limitativa no es la única también puede cumplir una función teleológico-sistemática, de fundamental importancia para reducir a sus debidos límites la materia de prohibición.
Finalmente es cierto que el rendimiento positivo de los esfuerzos para conseguir un concepto de bien jurídico es escaso. Si bien es insuficiente, resulta más útil y garantista que prescindir de ella para establecer como contenido o núcleo de la norma penal el término gaseoso de incumplimiento del deber.

     (9)     ROXIN, Claus. “Derecho Penal. Parte General”. Tomo I. Fundamentos de la Estructura de la Teoría del Delito. Editorial Civitas S.A. Madrid-España, 1997. Págs. 57-58.

     (10)     HURTADO POZO, José. “Manual de Derecho Penal. Parte General”. Ed. SESATOR. Lima-Perú, 1978. Pág. 6.

     (11)     HANS-HEINRICH, Jesehek. “Tratado de Derecho Penal”. Parte General. Granada, diciembre 2002. Pág. 274.

     (12)     Constitución Política del Estado
Artículo 2, inciso 24
Literal d):   Nadie será procesado ni condenado por acto u omisión que al tiempo de cometerse no esté previamente calificado en la ley, de manera expresa e inequívoca, como infracción punible, ni sancionado con pena no prevista en la Ley”.
Para determinar la constitucionalidad de cualquier norma penal es importante determinar, primero, si esta tipificación está permitida en las normas internacionales de derechos humanos y en la Constitución, y segundo, si esta configuración típica cumple con los requisitos formales y sustantivas para que sea del todo adecuada constitucionalmente. Un Código Penal debe ser una ley orgánica de desarrollo constitucional y como tal debe constituir el termómetro de una Carta Magna. Todo tipo penal debe describir de manera expresa y inequívoca los supuestos que debe contener todo tipo penal tal como lo determina el artículo 2 inciso 24 literal d) de la Constitución. Una norma penal no puede violar el principio de la legalidad, de la carga de prueba, de la inocencia, de la función garantista del tipo, etc., garantías que sustentan a un real Estado de Derecho.
Todos estas garantías y derechos constitucionales no excluye a los demás que la Constitución garantiza, ni otros de naturaleza análoga o que se fundan en la dignidad del hombre, o en los principios de soberanía del pueblo, del Estado democrático de Derecho y de la forma republicana de gobierno tal como reza el artículo 3 de la Carta Fundamental de la República; de manera que aun cuando dos normas constitucionalmente entran en conflicto o colisión debe preferirse, interpretarse y aplicarse aquel que mejor protege los derechos humanos del sospechado. También si consideramos que un Código Penal es un texto orgánico de desarrollo constitucional debe interpretarse extensivamente si favorece al reo y restrictivamente si lo perjudica. Precisamente, porque la liberalidad constitucional exige una función de garantía del tipo penal.
No cabe duda que la interpretación judicial de la norma penal se manifiesta por antonomasia en el procedimiento judicial. La función específica del juzgador es aplicar la ley, pero está constantemente obligado a interpretar la norma que debe aplicar, buscando su sentido para el caso concreto que lo lleva muchas veces a flexibilizarla o interpretarla restrictivamente, para ello debe preferir en materia de derechos humanos a los tratados y convenciones celebrados por el Estado en vigor y la Constitución.
“La labor de tipificación previa a la expedición de fallo, adquiere dimensión trascendental en el proceso, pues comprende no solo la interpretación del texto expreso de la ley aplicable por parte del juzgador, sino también la valoración de los elementos configurativos del tipo aplicable al caso submateria; a través de ella, debe quedar establecida no solo la norma presuntamente transgredida –y con ello el bien jurídico afectado– sino que también será el presupuesto del que partirá la actividad probatoria” (Ejecutoria Suprema 14/10/02. Exp. Nº 4058-2001. La Libertad. Centro de Investigación del Poder Judicial).

(13)          JAKOBS, Gunter. “Derecho Penal” (Parte general). Fundamentos y Teoría de la Imputación. Editorial Marcial Pons. Ediciones Jurídicas S.A. Madrid, 1997. Pág. 11.