LOS DELITOS FINANCIEROS EN EL CÓDIGO PENAL. Primera parte: el delito de pánico financiero (

Edward García Navarro (*))

SUMARIO: I. Consideraciones generales: de los delitos financieros. II. El delito de pánico financiero.

MARCO NORMATIVO:       •     Constitución Política del Estado: art. 87.       •     Código Penal: art. 249.       •     Ley Nº 26702, Ley General del Sistema Financiero y del Sistema de Seguros y Orgánica de la Superintendencia de Banca y Seguros: art. 345.

     I.     CONSIDERACIONES GENERALES: DE LOS DELITOS FINANCIEROS

     1. En la vida económica de una Nación, el papel que cumplen las empresas del Sistema Financiero, como los bancos, las aseguradoras y las financieras tiene una vital trascendencia, entendido así por formar parte del asiento económico del país. En estas instituciones, el crédito y el ahorro se presentan como sus principales objetivos. Algunas empresas captan dinero de los usuarios, entregando por ello intereses; otras captan dinero del público para darles a cambio pólizas de seguro; y otras obtienen dinero del público para que sea convertido o dado en préstamo.

     2. Para el cumplimiento de estas actividades, se requiere que las empresas mencionadas ejecuten sus funciones con total transparencia para lograr afianzar la confianza de los ciudadanos en el Sistema Financiero nacional. En tales circunstancias, la ley fija las obligaciones y límites a los que las empresas deben ceñir su actuación, siendo el Estado el encargado de velar y controlar el cumplimiento de las obligaciones, a través de la Superintendencia de Banca y Seguros (artículo 87 de la Constitución Política).

     La Ley General del Sistema Financiero y del Sistema de Seguros y Orgánica de la Superintendencia de Banca y Seguros, Ley Nº 26702, define dicho organismo en su artículo 345, señalándole las atribuciones de control y supervisión de las empresas conformantes del Sistema Financiero y Sistema de Seguros y otras personas jurídicas o naturales análogas a estas funciones.

     3. Como vemos, hablar del Sistema Financiero nos remite a identificar el conjunto de empresas que captan los depósitos del público, por distintos motivos expresados en la ley, y que operan principalmente en la intermediación financiera, requiriendo para ello la autorización de la Superintendencia.

     4. La intervención del Derecho Penal se ve justificada por la dañosidad social que podría producirse cuando conductas ilícitas pretendan aprovecharse de las prioridades y beneficios que generarán si se altera el normal funcionamiento del Sistema Financiero. Con ello, la confianza del pueblo en las finanzas se vería mermada, y la economía nacional carecería de bases financieras sólidas. El Sistema Financiero merece la tutela del Derecho punitivo en vista de que constituye la columna vertebral que sostiene la actividad económica del Estado(1).

     5. Nuestra normativa penal anterior a la vigencia del Código Penal de 1991 carecía de instrumentos jurídicos capaces de prevenir ilícitos atentatorios al Sistema Financiero. Para no incurrir en la impunidad, en este campo especial, algunas jurisprudencias recurrían a tipificarlas en otros tipos penales, como la estafa, la quiebra fraudulenta, la apropiación ilícita, etc.(2). Aun así, técnicamente, la adecuación típica no era la correcta, pues el bien jurídico protegido que se pretendía tutelar iba más allá de la propiedad particular, la confianza, etc.

     Al respecto, Lamas Puccio señala que “aunque tales calificaciones punitivas aparentemente, en alguna medida, eran semejantes, aparecen distintas de la verdadera realidad, y en todo caso, diferentes al verdadero bien jurídico objeto de protección penal”(3). Lo cierto es que no nos encontramos frente a un objeto jurídico individual sino colectivo, y esto era el vacío que impedía una correcta adecuación típica de las infracciones financieras en los tipos penales.

     6. Ahora, el Código Penal de 1991 nos presenta una serie de tipos penales adecuados para conductas atentatorias al Sistema Financiero que cumplen su función preventiva bajo un mismo propósito: la protección del sistema crediticio como elemento primordial de un Sistema Financiero nacional. Y es que dentro del Sistema Financiero, en general, encontramos el ejercicio empresarial del crédito como elemento técnico-económico fundamental(4).

     7. Si bien la exposición de motivos del Código Penal vigente establece que la protección jurídico-penal se pretende dirigir a favor de las leyes, normas y regulaciones vinculadas al Sistema Financiero, dicha posición resultaría formalista con relación al contenido del bien jurídico, incurriéndose en confusiones entre delito e infracción. El contenido material que estimamos resaltar no es más que el correcto funcionamiento del sistema crediticio en el ámbito del Sistema Financiero, como elemento integrante del orden socio-económico.

     La Doctrina nacional es unánime al señalar como bien jurídico al sistema crediticio(5). Describe Mazuelo Coello al bien jurídico en una noción económico-estructural de dimensión colectiva(6). El sistema crediticio como ámbito de protección del derecho de crédito presupone la existencia de relaciones obligacionales o de crédito(7). Señala además el citado autor que la noción se apoya en el agregado de entidades que ejecutan las funciones financieras, ajustándose a los principios de sus actividades(8).

     II.     EL DELITO DE PÁNICO FINANCIERO

     1.     Descripción legal, fuentes y antecedentes

     8. El delito de pánico financiero se encuentra tipificado en el artículo 249, Capítulo I (Delitos financieros), Título X (Delitos contra el orden financiero y monetario), Libro Segundo (Parte especial) del Código Penal vigente, del siguiente modo:

CÓDIGO PENAL      Artículo 249.- El que a sabiendas produce alarma en la población propalando noticias falsas atribuyendo a una empresa del sistema financiero, a una empresa del sistema de seguros, a una sociedad administradora de fondos mutuos de inversión en valores o de fondos de inversión, a una administradora privada de fondos de pensiones u otra que opere con fondos del público, cualidades o situaciones de riesgo que generan el peligro de retiros masivos de depósito o el traslado o la redención de los instrumentos de financiamiento de ahorro o de inversión, será reprimido con pena privativa de libertad no menor de tres ni mayor de seis años y con ciento ochenta a trescientos sesenta y cinco días-multa.      La pena será no menor de cuatro ni mayor de ocho años y de trescientos sesenta a setecientos veinte días-multa si el agente es miembro del directorio, gerente o funcionario de un empresa del sistema financiero, de una empresa del sistema de seguros, de una sociedad administradora de fondos mutuos de inversión en valores o de fondos de inversión, a una administradora privada de fondos de pensiones u otra que opere con fondos del público, o si es miembro del directorio o gerente de una empresa auditora, de unas clasificadora de riesgo u otra que preste servicios a algunas de las empresas antes señaladas, o si es funcionario del Ministerio de Economía y Finanzas, el Banco Central de Reservas del Perú, la Superintendencia de Banca y Seguros o la Comisión Nacional Supervisora de Empresas y Valores.      La pena prevista en el párrafo anterior se aplica también a los ex funcionarios del Ministerio de Economía y Finanzas, el Banco Central de Reservas del Perú, la Superintendencias de Banca y Seguros o la Comisión Nacional Supervisora de Empresas y Valores, siempre que hayan cometido delito dentro de los seis años posteriores a la fecha de su cese”.

     9. Esta nueva fórmula legal deviene de la modificatoria del artículo 249 (originario)(9) del Código Penal, realizada por el artículo único de la Ley Nº 27941 de fecha 26 de febrero de 2003. Tiene como fuentes legales extranjeras al artículo 302 del Código Penal de Colombia de 2000(10) y el artículo 310 del Código Penal de Nicaragua de 1974(11)(12).

     2.     Bien jurídico protegido

     10. No podemos definir como bien jurídico preciso para este tipo penal al Sistema Financiero o crediticio(13), ya que la redacción del tipo especifica el ámbito de protección.

     11. El Sistema Financiero o crediticio representa uno de los pilares en el cual descansa la economía nacional del país, donde se disponen herramientas útiles para el desarrollo del mercado. Un mercado financiero facilita a sus concurrentes (oferentes y demandantes) condiciones de contratación por el uso de fondos y proporciona liquidez a los instrumentos negociados. Dichos instrumentos nos llevan a establecer las facilidades que se buscan para el desarrollo del mercado y en el cual la colectividad deja esperanzada su economía particular.

     12. En estos últimos tiempos se han hecho constantes –y no tan solo a nivel nacional– las propalaciones por parte de ciertos individuos sobre las situaciones económicas de las empresas del Sistema Financiero que no responden a la realidad misma. Esto produce como consecuencia la intervención de órganos de control como lo es la Superintendencia de Banca y Seguros, y la posterior disolución o liquidación de empresas financieras, con lo que se quebranta el normal funcionamiento del Sistema Financiero.

     En el campo concreto, la propalación de informaciones falsas o simples rumores acerca de la difícil situación por la que pasa un empresa del Sistema Financiero “puede dar lugar a posibles intervenciones de entidades financieras por parte de la Superintendencia de Banca y Seguros, lo que conlleva al retiro masivo de depósitos que, como es natural, podría causar pérdidas de inusitadas consecuencias: suspensión del pago de sus obligaciones, pérdida o reducción de más del cincuenta por ciento del patrimonio efectivo, incumplimiento de los requerimientos de encaje, entre otros; que en la práctica puede dar lugar a que las instituciones bancarias sean sometidas a regímenes de vigilancia o intervención y finalmente a su posterior disolución y liquidación”(14). Conlleva también a una creciente desconfianza de la colectividad para con estas empresas en las cuales ha depositado sus ahorros. La inestabilidad financiera trae alteraciones en contra del respaldo y la confianza que un pueblo tiene en el Sistema Financiero que se maneja.

     13. Se presenta pues un bien jurídico supraindividual dirigido directamente a favor del normal desarrollo del Sistema Financiero o crediticio, mejor dicho, la estabilidad de este(15). Así, de manera indirecta, se está evitando la desconfianza de la colectividad a su Sistema Financiero y el retiro de sus ahorros que puedan ejecutar en desmedro del orden socioeconómico. Conductas inescrupulosas como estas generan “la preocupación de sectores de la población lo que conlleva a retiros masivos de depósitos, que ocasionan pérdidas cuantiosas tanto en las entidades financieras como en los propios ahorristas y empresas usuarias”(16).

     14. En conclusión, con la nueva redacción del tipo de pánico financiero, el normal funcionamiento del Sistema Financiero y los efectos que pueda generar, se presentan como el objeto jurídico que merece de la tutela penal(17).

     3.     Elementos estructurales de la imputación al tipo objetivo

     15. De acuerdo con el texto penal, puede ser sujeto activo cualquier persona natural, a excepción de los funcionarios privados y públicos que se mencionan en la forma agravada del presente delito. Según el tercer párrafo del articulado, los ex funcionarios públicos de instituciones que se precisan taxativamente solo tendrán la condición de agentes delictivos para el tipo básico si lo realizan después de que hayan transcurrido seis años desde la fecha en que han cesado de sus funciones.

     Estamos ante un delito de dominio, donde no se requiere que el sujeto actúe transgrediendo algún deber especial. En la práctica, estos individuos están relacionados con las empresas financieras y mantienen cierta influencia y respeto de la población. Consideramos que no cualquier persona natural puede convencer con sus falsas informaciones a la colectividad. Por lo pronto, el tipo penal se halla “abierto” para posibles casos fuera de lo común. La existencia de la capacidad de convencimiento presente en el sujeto activo –ya sea por su popularidad o conocimiento– es implícita en lo que debemos deducir del texto penal(18).

     16. Sujeto pasivo del delito es la colectividad, siendo agraviados la entidad financiera, que señalan las informaciones falsas, y sus clientes respectivos.

     17. La conducta delictiva consiste en producir alarma en la población mediante la propalación de noticias falsas que se atribuye a un ente o empresa perteneciente al Sistema Financiero, generando con ello el peligro de retiros masivos de depósitos o el traslado o la redención de instrumentos financieros de ahorro o de inversión. Se configura como una figura comisiva propiamente dicha, presentando en su redacción elementos normativos los cuales nos remiten a normas extrapenales, constituyéndose así en un tipo penal en blanco.

     18. En la adecuación típica se debe tomar en cuenta los siguientes elementos objetivos:

     a)      Producir alarma en la población (conducta)

     La palabra “producir” implica “originar” o “crear”, en este caso, alarma en la población. Cuando se produce o crea alarma se está generando una situación de peligro o temor, inquietudes producidas por el agente delictivo quien sindica la venida de un próximo deterioro financiero. Por lo tanto, esta alarma que se precisa no es cualquiera, debe responder a circunstancias financieras negativas, en perjuicio de la población. La supuesta alarma conllevaría que los intervinientes del mercado financiero aprecien una falsa imagen de la realidad, conllevando así la alteración del sistema crediticio.

     b)     Propalación de noticias falsas (medio delictivo)

     Esta conducta constituye el medio delictivo del cual debe valerse el agente para producir alarma entre la población, siendo también la esencia de donde se reconocen los efectos ilícitos que se quieren evitar con la tipificación del delito de pánico financiero. Al respecto, Lamas Puccio precisa que “el núcleo básico de este tipo es la propagación de una situación de alarma, resultado de la inquietud e incertidumbre que se genera entre los ahorristas y depositantes, sobre la inseguridad de su dinero o depósitos ocasionados por situaciones de insolvencia financiera que pueden o no suscitarse”(19).

     Cuando se habla de propalar se quiere aludir a la acción de divulgar noticias, en nuestro caso, de contenidos distintos a la realidad económico-financiera. Esta propalación o difusión de noticias falsas puede ser realizada en los diferentes medios de comunicación social: televisión, radio, prensa, Internet, etc. Se debe entender que estos deben ser medios idóneos para la comisión del delito, pues se requiere que el receptor sea la colectividad, exigiéndose por ello que la comunicación de las noticias falsas sean masivas o sociales. También se debe entender que las noticias falsas deben estar referidas a situaciones irreales dirigidas a estados actuales o futuros, es decir, el agente se pronuncia sobre ciertas deficiencias financieras que se estarían dando o que se darían en un futuro inminente.

     c)     Atribución a una empresa o ente del Sistema Financiero de cualidades o situaciones de riesgo (contenido de las noticias falsas)

     Como hemos señalado, el medio delictivo consiste en la difusión o propalación de noticias falsas. Estas deben dirigirse a atribuir a una empresa del Sistema Financiero cualidades o situaciones de riesgo (que generen el peligro de retiros masivos de depósitos o el traslado o la redención de instrumentos financieros). Antes de la modificatoria del artículo 249, algunos en la doctrina peruana, como Reyna Alfaro consideraban incorrecta la no precisión en el tipo penal de la naturaleza de estas noticias falsas(20), ahora el legislador ha corregido la generalidad de dicho contenido, especificándolo de acuerdo con la empresa financiera que se mencione, ya sea su cualidad o situación de riesgo.

     En las noticias falsas el agente hará mención a algunas empresas del Sistema Financiero. Se precisa en el texto penal a las entidades a las que pueden pertenecer las empresas: una empresa del Sistema Financiero, una empresa del sistema de seguros, una sociedad administradora de fondos mutuos de inversión en valores o de fondos de inversión o una administradora privada de fondos de pensiones. Luego, el legislador deja abierta la oportunidad de que el juez mediante interpretación extensiva incluya a otra empresa o entidad que opere con fondos del público. El sujeto activo que propala las noticias falsas puede comprender a una o varias de las empresas mencionadas. Se entiende que dichas empresas se encuentran en vigente actividad y no se hallan en estado de disolución o liquidación, pues de ser así resultaría nada convincente que se genere alarma en la población.

     Ahora, de estas empresas del Sistema Financiero, el agente debe referirse específicamente a sus cualidades o a su situación de riesgo. Con relación a las cualidades, estas deben ser negativas y diferentes a lo que realmente son, pudiendo referirse a su administración, eficiencia financiera, etc. Así, esta clase de casos se presentan como formas de difamación, afectando el honor objetivo de estas personas jurídicas. El agente se dirige contra las virtudes, cualidades o la fama financiera de una empresa que opera con fondos públicos.

     En relación con las situaciones de riesgo, el agente trata de crear estados financieros peligrosos inexistentes. A los estados financieros peligrosos, la Ley Nº 26702 los identifica como riesgos crediticios y riesgos de mercado. El riesgo crediticio es el generado por el deudor o la contraparte de un contrato financiero al no cumplir con las condiciones del contrato. El riesgo de mercado se da por la tenencia de pérdidas en posiciones dentro y fuera de la hoja de balance, derivadas de movimientos en los precios del mercado.

     Nuestro legislador no ha precisado el tipo de riesgo idóneo para la adecuación típica, pero consideramos que tanto el riesgo crediticio como el riesgo de mercado son admitidos en la tipificación, aunque se puede hablar de otro tipo de riesgos. No hay que olvidar que los riesgos propalados son ficticios, ya que son pura creación del agente.

     Las cualidades falsas de las empresas mencionadas deben referirse a su estado presente, el agente debe dirigirse a características que las entidades estén supuestamente manteniendo en el momento de la comisión delictiva. Las situaciones de riesgo pueden ser presentes o futuras, siempre inminentes a peligros concretos al sistema crediticio.

     d)     Generar peligro de retiros masivos de depósitos, o el traslado o la redención de los instrumentos financieros de ahorro o de inversión (delito de peligro)

     Con la inclusión de esta expresión el legislador nos precisa que con la producción de la alarma en la población mediante noticias falsas solo se exige típicamente que se produzca peligro de retiros masivos de depósitos o el traslado o la redención de los instrumentos financieros de ahorro o de inversión.

     Para la fórmula anterior a la modificación legal, era menester la producción de retiros masivos de depósitos, con la nueva fórmula no es imprescindible tal resultado, solo basta con producir el peligro de que se genere el retiro. La modificación del artículo se ha efectuado sobre la base de este aspecto. El proyecto de Ley Nº 4954 estimó que la fórmula anterior del tipo penal era muy flexible, estableciendo que se podría correr el riesgo de la realización en cadena delictiva, creando una inestabilidad económica nacional, pues como la sanción se producía solamente cuando existía un efecto o consecuencia, el agente podría estar probando esta acción hasta conseguir su objetivo. Dicho proyecto precisa que es necesaria la represión de la acción sin necesidad del efecto, de tal forma que no se permita siquiera la intención de la comisión de este delito.

     4.     Imputación subjetiva

     19. Nos encontramos frente a una figura típicamente dolosa. Pero además se exige la presencia de un elemento subjetivo que precisa un conocimiento certero de la realización del tipo: se requiere del elemento “a sabiendas”. Con esto el legislador ha querido formar un delito de tendencia, donde se castigará toda concreción del plan criminal antes de un resultado lesivo posible. No se admiten casos de dolo eventual.

     5.     Tipo imperfecto realizado

     20. Estamos ante un delito de resultado, ya que no solo se requiere la producción de alarmas por medio de noticias falsas, sino también es preciso que con ello se genere un peligro entendido con relación a los retiros masivos de depósito de las instituciones financieras o el traslado o la redención de instrumentos financieros de ahorro o de inversión. Es posible sancionar casos de tentativa.

     6.     Circunstancias agravantes

     21. Se incluye en el artículo en comentario un tipo agravado del delito de pánico financiero en atención al deber especial del sujeto activo. Esta agravante se encuentra dada en razón de la calidad del agente (delito de infracción de deber impropio), donde se estima una distinción entre las personas que ostentan algún cargo en una entidad financiera y cualquier otro tipo de persona físicas. De hecho que la confianza que deposita la población sobre este sujeto activo especial es mayor que el que se pueda depositar por una persona común. En el tipo agravado se describe una lista taxativa de cargos tanto públicos como privados en la cual debe identificarse al infractor. Ingresar también en la agravante aquellos individuos que han cesado de su cargo dentro de los seis años.

      7.      Pena

     22. Para el tipo básico, la pena es privativa de libertad no menor de tres ni mayor de seis años y con ciento ochenta a trescientos sesenta y cinco días-multa. Para el tipo agravado la pena es privativa de libertad no menor de cuatro ni mayor de ocho años y de trescientos sesenta a setecientos veinte días-multa.

     NOTAS:

     (1)     ÁNGELES GONZALES/FRISANCHO APARICIO/YATACO ROSAS. V. 1997. Pág. 2021.

     (2)     Véase: Ejecutoria del 19  de abril de 1937, Ejecutoria  del 20 de marzo  de 1968, Ejecutoria  del 19  de diciembre de 1945, Ejecutoria del 15 de enero de 1974.

     (3)     LAMAS PUCCIO. 1996. Pág. 247.

     (4)     BRAMONT-ARIAS TORRES/GARCÍA CANTIZANO. 1998. Pág. 447.

     (5)     Asumen esta posición: BRAMONT-ARIAS TORRES/GARCÍA CANTIZANO. 1998. Pág. 447; MAZUELOS COELLO. En: Derecho & Sociedad. Año VII. Nº 11. 1996. Pág. 216; ANGELES/FRISANCHO APARICIO/YATACO ROSAS. V. 1997. Pág. 2020. 

     (6)     MAZUELOS COELLO, 1996. Pág. 216.

     (7)     Ibíd.

     (8)     Ibíd.

     (9)     Artículo 249. “El que produce alarma en la población mediante la propalación de noticias falsas, ocasionando retiros masivos de depósitos de cualquier institución bancaria, financiera u otras que operen con fondos del público, será reprimido con pena privativa de libertad no menor de dos ni mayor de cuatro años y con ciento ochenta a trescientos sesenta y cinco días-multa”. Cuenta como antecedentes normativos al artículo 237 del Proyecto de Código Penal de 1990 y el artículo 250 del Proyecto de Código Penal de 1991.

     (10)     Artículo 302. Pánico económico. “El que divulgue al público o reproduzca en un medio o en un sistema de comunicación público información falsa o inexacta que pueda  afectar la confianza de los clientes, usuarios, inversionistas o accionistas de una institución vigilada o controlada por la Superintendencia Bancaria o por la Superintendencia de Valores o en un Fondo de Valores, o cualquier otro esquema  de inversión colectiva  legalmente constituido incurrirá, por ese solo hecho, en prisión de dos (2) a ocho (8) años y multa de cincuenta (50) a quinientos (500) salarios mínimos legales mensuales vigentes.
En las mismas penas incurrirá el que utilice iguales  medios con el fin  de provocar  o estimular el retiro  del país  de capitales nacionales o extranjeros o la desvinculación colectiva de personal que labore en empresa industrial, agropecuaria o de servicios.
La pena se aumentará hasta en la mitad, si como consecuencia de las conductas anteriores se produjere alguno de los resultados previstos”.

     (11)     Artículo 310. “El que dentro del país o en le exterior publique o de cualquier manera divulgue noticias falsas, exageradas o tendenciosas, que pongan en peligro la economía nacional o el crédito público, concurrirá en prisión  de uno a seis años y en multa  de cien a dos mil córdobas.
La pena se aumentará al doble si se ha obrado para favorecer intereses extranjeros”.

     (12)     Vide Proyecto de Ley Nº 5158.

     (13)     BRAMONT-ARIAS TORRES/GARCÍA CANTIZANO solo mencionan al sistema crediticio o financiero como bien jurídico merecedor de tutela penal (Op. cit. Pág. 459).

     (14)     Proyecto de Ley Nº 4378.

     (15)     Así lo ven también: REYNA ALFARO. 2002. Pág. 541, LAMAS PUCCIO. 1996. Pág. 270.

     (16)     Proyecto de Ley Nº 2486.

     (17)     Véase num. 7.

     (18)     Algunos individuos tienen la idea de propalar informaciones financieras  falsas, dedicándose así al llamado “terrorismo financiero” en perjuicio de empresas capitalistas y personas de gran poder económico.

     (19)     LAMAS PUCCIO. 1996. Pág. 270.

     (20)     REYNA ALFARO. 2002. Pág. 542.