LA POSICIÓN DEL MINISTERIO PÚBLICO EN EL CÓDIGO PROCESAL PENAL DE 2004 (
Alonso R. Peña Cabrera Freyre (*))
SUMARIO: I. A modo de introducción. II. El rol del fiscal en la investigación criminal. III. La imparcialidad y objetividad en la función del órgano persecutor público. IV. Las funciones del Ministerio Público reflejadas en las resoluciones del Tribunal Constitucional. V. A modo de conclusión.
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I. A MODO DE INTRODUCCIÓN
La legitimidad del sistema penal reposa indudablemente en su eficacia, en su capacidad para perseguir y sancionar el delito, a partir de los actos de investigación y de persecución penal que concretizan los órganos públicos predispuestos. La inaplicabilidad de la ley penal y la consecuente impunidad del delito generan el debilitamiento del sistema jurídico-estatal, tanto desde un punto de vista normativo como empírico-social. La efectiva realización de la justicia es un poder-deber que se asienta en las bases comprensivas y fundacionales de un orden democrático de Derecho.
En el marco del Estado de Derecho rige el principio de legalidad, el cual vincula a los poderes públicos al ámbito estricto de la ley, esto es, los órganos de persecución deben sujetar su actuación a los mandatos de la legislación positiva. Desde un plano puramente político-criminal, los órganos de persecución y de juzgamiento están obligados a promover la acción de la justicia penal y de juzgar y sancionar a quien con su conducta antijurídica ha vulnerado o puesto en peligro bienes jurídicos penalmente tutelados.
La realización de la ley penal sustantiva solo puede adquirir concreción a través del proceso penal. El proceso penal es la vía arbitrada que materializa el orden jurídico-constitucional para restablecer la paz y la seguridad jurídica; y no solo debe garantizar los derechos y garantías constitucionales del imputado, sino también la eficacia de la persecución penal, en orden a tutelar los intereses sociales necesitados de amparo jurisdiccional.
El proceso penal debe constituirse en un mecanismo de pacificación social y en un instrumento rehabilitador de la convivencia de los ciudadanos. El nuevo sistema procesal-penal que se propone con el CPP de 2004 pretende armonizar los intereses individuales con la seguridad ciudadana. La persecución penal de los delitos debe afrontarse desde la plena habilitación de las garantías jurídicas. Una política criminal moderna y garantista debe ejercer la prevención del delito en una composición normativa de plenas garantías para los justiciables. Sin intención de soslayar la figura del juez, queda claro que es el fiscal quien asume una figura protagónica en este nuevo cuerpo adjetivo, no solo como perseguidor público, sino también como garante de la legalidad y de los derechos subjetivos consagrados en el texto iusfundamental.
La posición funcional que las últimas Constituciones le conferían al Ministerio Público es recogida comprensivamente por el nuevo CPP. De hecho, la titularidad de la acción penal y la dirección en la investigación del delito no fueron recogidas positivamente por el Código de Procedimientos Penales de 1940. Claro está, un modelo mixto más inclinado al principio inquisitivo reconoce espacios mínimos de actuación al persecutor público, sobredimensionando la figura del juzgador, quien no solo juzga y hace ejecutar lo juzgado, sino que también extiende sus facultades en el ámbito de la investigación del delito. En tal virtud, se afirma con corrección, que el principio acusatorio moderno está ligado fundamentalmente a las tareas y compromisos que el fiscal adquiere en la persecución del delito.
La figura del fiscal, como sabemos, aparece en el ordenamiento jurídico-inglés, bajo la el nombre del prosecutor o attorney, a fin de impregnar de imparcialidad y de objetividad la función acusadora, que ya no podía estar en manos del juez, tal como se configuraba en el sistema inquisitivo. La atribución del Ministerio Público de la función acusadora o de la persecución penal pública es pues un desarrollo contemporáneo que tiene en gran medida su origen en el rechazo liberal, sustentado por los revolucionarios de 1789, hacia el sistema de Administración de justicia del antiguo régimen(1).
De tal manera, que fue el sistema mixto que permitió la aparición del Ministerio Público o Ministerio Fiscal como un organismo independiente del órgano judicante, como órgano requirente de la acción penal. Empero, su aparición en la vida pública no manifiesta una posición constitucional homogénea, en la medida que su creación en las Constituciones latinoamericanas y europeas refleja posiciones divergentes, en cuanto a su autonomía institucional en relación con los otros poderes del Estado. En nuestro caso, la Constitución Política de 1979 y luego la de 1993 consagraron la independencia funcional y dirección autonómica del Ministerio Público, pero no como un poder del Estado, a diferencia del Poder Judicial.
Los estudios recientes que se han elaborado sobre el Ministerio Público se han dirigido a establecer la pertinencia de que esta institución sea la encargada de investigar el delito en todo el iter del proceso penal, claro está, incluyendo la etapa preprocesal, que en el caso del nuevo CPP comprende a la investigación preparatoria y a las diligencias preliminares.
Dichos estudios doctrinales han sido enfocados desde diversas aristas, pues el Ministerio Público o Ministerio Fiscal en las diversas constituciones de la legislación comparada no siempre es reconocido como una institución pública independiente. En algunos países es un apéndice del Poder Judicial(2); y en otros, sus miembros más representativos son elegidos por el Poder Ejecutivo con cierta participación del Poder Legislativo. Con todo, la opción deseada se sostiene sobre la configuración constitucional del Ministerio Público, a fin de garantizar una persecución e investigación imparcial. A continuación, demostraremos que, en el caso peruano, la opción deseada es la consolidación del fiscal como órgano director de la investigación criminal, en concordancia con su posición oficial acusadora.
II. EL ROL DEL FISCAL EN LA INVESTIGACIÓN CRIMINAL
Es claro que el principio acusatorio presupone, en esencia, la separación de funciones entre los órganos públicos encargados de acusar y de decidir la causa penal, esto es, el fiscal es quien detenta la persecución penal pública y el juez el que se encarga de juzgar y de hacer ejecutar lo juzgado.
Empero, la adopción del principio acusatorio importa más que esto, exige que quien investigue sea aquel que detenta la función acusadora. En efecto, el sistema acogido en el nuevo CPP pretende reducir al máximo las facultades discrecionales del juzgador, limitando su actuación a una función juzgadora y garantista, de ahí que se hable con corrección de un juez de garantías(3), claro está, reservando en el principio de jurisdiccionalidad la imposición de medidas coercitivas y medidas limitativas u restrictivas de derecho. Dicho de otro modo, un sistema procesal que se sostiene fundamentalmente en la imparcialidad, objetividad e independencia del órgano jurisdiccional debe despojar al juzgador de cualquier atribución que importe poner en riesgo dichos principios fundamentales.
En tal medida, resulta adecuada y pertinente, la atribución directriz de la investigación preparatoria a la figura del fiscal. Esta configuración la asume el nuevo CPP, en el inciso 1 del artículo IV de su Título Preliminar cuando establece lo siguiente: “El Ministerio Público es titular del ejercicio público de la acción penal en los delitos y tiene el deber de la carga de la prueba. Asume la conducción de la investigación desde su inicio”.
La investigación del delito en su fase preliminar es la base fundamental de todo el procedimiento penal, pues a partir de su concreción fáctica, el persecutor público está en posibilidad de acoplar todo el material probatorio de cargo, destinado a la probanza del injusto penal y de la responsabilidad criminal del imputado, o a contrario sensu promover la abstención del poder punitivo del Estado, cuando de dicha investigación se demuestre la irrelevancia jurídico-penal de la conducta imputada, o ante una inminente insuficiencia de pruebas.
Se puede decir, entonces, con propiedad que la investigación preparatoria allana el camino para el juicio oral y de cierta forma delimita el objeto del juzgamiento, en la medida que lo ejecutado y realizado en esta fase por el agente fiscal, condicionará el contenido de su acusación. Es en la investigación preparatoria donde el persecutor oficial deberá adquirir u obtener medios de prueba, en consonancia con el onus probandi. Adquisición probatoria que se materializa con las medidas limitativas y restrictivas de derecho que el nuevo CPP ha comprendido normativamente en el Título III del Libro Segundo.
Siendo así, podemos definir la investigación preparatoria, como la fase del procedimiento en la cual se realizan y ejecutan una serie de actos de coerción y de restricción, destinados fundamentalmente al recojo y acopio de pruebas que puedan sostener, en la etapa intermedia, la pertinencia de llevar a juzgamiento un caso que revela suficientes indicios objetivos de criminalidad o, en su defecto, la imposibilidad de llevar a juzgamiento una causa que no se adecua con los elementos materiales que exige la legalidad para llevar a cabo la culminación del ejercicio persecutorio estatal. Así, pues, los actos de investigación son aquellos que se realizan en la fase sumarial o con anterioridad a la misma, pero con carácter preventivo, con el fin de verificar las funciones específicas de esta fase del procedimiento penal(4).
El inciso 1 del artículo 321 del nuevo CPP establece que la investigación preparatoria persigue reunir los elementos de convicción, de cargo o de descargo, que permitan al fiscal decidir si formula o no acusación y, en su caso, al imputado, preparar su defensa. Tiene por finalidad determinar si la conducta incriminada es delictuosa, las circunstancias o móviles de su perpetración, la identidad del autor o partícipe y de la víctima, así como la existencia del daño causado. Por esta razón, la investigación se dirige a establecer la efectividad del hecho imputado, con todas las circunstancias de personas, cosas o lugares; identificar a los testigos del hecho investigado y consignar sus declaraciones y, en general, recoger todos los antecedentes que puedan servir para tomar la decisión acerca del curso de la persecución penal(5).
La investigación tiene, entonces, por finalidad reconstruir el hecho punible desde sus diversas aristas relacionadas con los elementos componedores de tipicidad, autoría y participación, contenido del injusto, circunstancias modificativas de responsabilidad (atenuantes y agravantes, etc.). Claro que si bien el éxito del proceso está condicionado a la eficacia de la investigación, no por ello esta actividad podrá desconocer los derechos fundamentales del imputado.
Fue la Constitución Política de 1979 el texto iusfundamental que confirió facultades de investigación al Ministerio Público, reconociéndose su institucionalidad autonómica, como órgano requirente de la acción penal, ajeno al poder judicante. Concretamente, el inciso 5 del artículo 250 estableció que el Ministerio Público “vigila e interviene en la investigación del delito desde la etapa policial”. Luego, con la dación del Decreto Legislativo Nº 052 (Ley Orgánica del Ministerio Público), se trasladó legislativamente dicha función investigadora en su estructura organizacional, estableciéndose que el Ministerio Público vigila e interviene en la investigación del delito desde la etapa policial. Con ese objeto las Fuerzas Policiales realizan la investigación.
Empero, fue la Ley Fundamental de 1993 la que recogió la función del agente fiscal desde una técnica legislativa más depurada y a partir de una terminología más adecuada, señalando que corresponde al Ministerio Público conducir desde sus inicios la investigación del delito. Con tal propósito, la Policía Nacional está obligada a cumplir los mandatos del Ministerio Público en el ámbito de su función. Por lo tanto, de dicha prescripción se colige lo siguiente: i) Es el Ministerio Público –como titular de la acción penal– quien asume la conducción directriz de la investigación criminal desde sus inicios, consagrándose de esta manera el principio acusatorio en el Sistema Procesal Penal; ii) El Ministerio Público –como director de la investigación criminal– es la institución encargada de programar y de delinear la estrategia de investigación, y para tal fin se sirve de los órganos especializados en criminalística de la Policía Nacional, por consiguiente, el órgano policial se somete a los mandatos del agente fiscal en este ámbito; y iii) El fiscal no solo es el funcionario encargado de promocionar la persecución penal, sino también de garantizar la vigencia efectiva de los derechos fundamentales, controlando y vigilando la actuación policial.
De todos modos, la Constitución Política del Estado solo configura los principios sobre los cuales debe desarrollarse la política criminal en el ámbito de la persecución penal. La Constitución no contiene en su seno una política criminal concreta ni, por lo tanto, establece unos criterios fijos; si así lo hiciera dejaría de ser el instrumento básico regulador de la convivencia democrática y pluralista para convertirse en un programa político partidista. Pero sí marca unas líneas programáticas generales y contiene un sistema de valores, que no pueden ser contradichos(6).
En efecto, el legislador se quedó en medio camino, pues no adecuó normativamente el Código de Procedimientos Penales de 1940 a la nueva configuración de la persecución penal que revelaba la Ley Fundamental. No olvidemos que dicho cuerpo adjetivo consagra un procedimiento penal nítidamente inquisitivo en la fase de instrucción (investigación). Dicho en otras palabras, si bien el marco jurídico-constitucional le había conferido al Ministerio Público la dirección de la investigación criminal, existía un vacío legal en cuanto a los instrumentos y elementos que debía contar esta institución para poder desarrollar de forma cabal este rol fundamental. Por consiguiente, si bien la Carta Política consagraba el principio acusatorio en toda su dimensión formal, la normativa específica no recogía el mandato constitucional en toda su amplitud.
Fueron razones estrictamente político-criminales las que encausaron la respuesta del legislador en el ámbito de la investigación criminal; respuesta política criminal que obedeció a un contexto de especial envergadura criminológica, expresada en la puesta en conocimiento de una organización delictiva de estructura “paraestatal”, cuyos tentáculos habían copado la Administración Pública por entero, a partir de la cual se habían vulnerado bienes jurídicos fundamentales. De tal manera que urgía una reforma procesal penal en este aspecto, a fin de incorporar mecanismos e instrumentos normativos capaces de enfrentar de forma satisfactoria y eficiente a una criminalidad tan compleja, que revelaba una serie de particularidades, tanto por la calidad de sus miembros como por la pluralidad de delitos que se perpetraron desde su interior.
En tal virtud, se sancionaron dos leyes: la Ley Nº 27378 - Ley de colaboración eficaz (Derecho Penal premial) y la Ley Nº 27379 Ley de medidas limitativas de derechos a nivel de investigación preliminar. La primera de ellas manifiesta una institución de raíces anglosajones (plea bargaining), más llevada al consenso y a la negociación de las partes, destinada al acopio de medios de prueba de incriminación y a la identificación de los jefes y cabecillas de las organizaciones criminales. Mientras que la segunda, destinada al aseguramiento de los fines últimos del procedimiento penal, esto es, la efectiva punición del imputado y la satisfacción de la pretensión civil, mediante la adopción de una serie de medidas de coerción (personal y real), que limitan y restringen derechos fundamentales(7).
Con todo, este marco político-criminal significó un paso fundamental hacia la configuración de un marco legal sostenido fundamentalmente en el principio acusatorio. De esta forma se separa tajantemente las funciones de acusar e investigar de aquellas estrictamente decisorias; las primeras atribuidas al órgano persecutor público, y las segundas reconocidas exclusivamente en el juzgador. Sin embargo, esta separación no adquiere aún la amplitud de las facultades de investigación en monopolio del Ministerio Público, pues, según las normas vigentes, el juez penal aún realiza la función investigadora; estado de cosas que es corregido por el nuevo CPP, tal como se expuso en líneas precedentes.
Asimismo, en concordancia con la Ley Nº 27379, se sanciona la Ley Nº 27399, que faculta al Fiscal de la Nación la realización de investigaciones preliminares en el procedimiento de acusación constitucional por la presunta comisión de delitos de función atribuidos a los funcionarios del Estado comprendidos en el artículo 99 de la Constitución Política. Estableciéndose en su artículo 2 que los funcionarios mencionados en la norma anotada pueden ser objeto de las medidas limitativas de derechos previstas en la Ley Nº 27379(8). Esta disposición no es aplicable a los funcionarios mencionados en el primer párrafo del artículo 93 de la Ley Fundamental, esto es, con respecto a los congresistas de la República.
En efecto, en sujeción al escalafón funcional o el grado jerárquico del investigado, la atribución de investigar estos presuntos actos delictivos le corresponde por antonomasia a quien ejerce la máxima investidura en el órgano persecutor del delito. El Fiscal de la Nación –como máxima autoridad política, administrativa y funcional– del Ministerio Público adoptará las medidas limitativas que sean necesarias para el aseguramiento de las pruebas así como la puesta a disposición del imputado al órgano jurisdiccional(9). Esta actuación se circunscribe a los delitos de función (infracción de deber), aquellos que se cometen en prevalimiento del cargo ejercido, y que lesionan o ponen en peligro bienes jurídicos de naturaleza institucional (v. gr. delitos contra la Administración Pública y contra la Administración de Justicia(10)). Pues, en el caso de la presunta comisión de injustos penales comunes, será de aplicación lo dispuesto en el artículo 93 de la Constitución Política.
Debe agregarse en este nivel, la Ley Nº 27380 del 21/12/2000, que incorporó los artículos 80-A y 80-B(11) a la Ley Orgánica del Ministerio Público, confiriéndose al Fiscal de la Nación la designación de equipos de fiscales para la investigación de casos complejos, en razón de la gravedad del injusto presuntamente cometido, por la cantidad de agraviados, por dificultades probatorias por conexión delictiva; en suma, por criterios político criminales. De todas maneras, en el ámbito estrictamente constitucional, debe reformarse el artículo 100, a fin de reivindicar la titularidad de la acción penal al Fiscal de la Nación, en el ámbito de las investigaciones a altos funcionarios del Estado.
En este orden de ideas, debe también destacarse la Ley Nº 27934 del 12/02/03 - Ley que regula la intervención de la Policía y el Ministerio Público en la Investigación Preliminar del delito, donde se regulan una serie de circunstancias y mecanismos procesales, que permiten una adecuada coordinación e interactuación de ambas instituciones públicas. No olvidemos que la persecución penal pública y la investigación criminal son tareas que se encomiendan de forma compartida al Ministerio Público y a la Policía Nacional. Por otro lado, esta ley (artículo 2) faculta al agente fiscal a solicitar al juez las medidas de coerción personal previstas en los artículos 135 y 143 del CPP de 1991. Esta regulación normativa presupone la consagración del principio acusatorio en la etapa sumarial o, dígase, preprocesal.
III. LA IMPARCIALIDAD Y OBJETIVIDAD EN LA FUNCIÓN DEL ÓRGANO PERSECUTOR PÚBLICO
El diseño constitucional en nuestro país ha adoptado el sistema acusatorio, atribuyendo al agente fiscal la función acusadora e investigadora. Sin duda, el principio acusatorio se manifiesta en toda su magnitud cuando las funciones acusadoras y juzgadoras son encomendadas a órganos públicos distintos. De esta forma, se garantiza la imparcialidad y objetividad de los órganos públicos predispuestos. Empero, se ha puesto en tela de juicio en un sector de la doctrina, que el ejercicio de la investigación por parte del fiscal en la etapa sumarial no presupone necesariamente la consolidación del principio acusatorio y que las funciones de investigación por parte del juzgador se ajustan a los parámetros constitucionales.
En efecto, la jurisprudencia constitucional española –en concreto la STC 32/1994 de 31/01/1994 (Sala 2ª)– ha declarado la constitucionalidad de la instrucción judicial, al destacar que el principio acusatorio “no implica que la dirección de la investigación en los procedimientos penales no corresponda ya al juez de instrucción(12)”. Entonces, siguiendo esta orientación, la sospecha de no imparcialidad solo se produce cuando el mismo juez que instruye la causa es finalmente el que la juzga y decide, es decir, cuando coincide en una misma persona la función investigadora y sentenciadora. Afirmación que no carece de validez, a partir de una lectura amplia que se haga sobre el artículo 117 de la Constitución española.
Nuestro modelo iusfundamental consagra definitivamente un modelo procesal penal “acusatorio-garantista”, en la medida que los incisos 1, 4 y 5 atribuyen al Ministerio Público, respectivamente, la defensa de la legalidad y de los intereses públicos tutelados por el Derecho, conducir desde sus inicios la investigación del delito y ejercitar la acción penal de oficio o a petición de parte. De hecho, el principio acusatorio en su acepción pura, significa la atribución de la función acusadora a un órgano distinto al órgano jurisdiccional, a fin de garantizar la imparcialidad del procedimiento penal.
Ahora bien, no solo se debe cautelar la imparcialidad e objetividad de los órganos públicos, sino también velar por los derechos fundamentales de los justiciables. La función del juzgador es juzgar, de ejecutar lo juzgado, de velar por los derechos fundamentales, y de que la actuación de los órganos de persecución se realice en estricta observancia de los principio procesales fundamentales. Por consiguiente, cuando al juzgador se le encomiendan funciones de investigación (instrucción), se le sustrae de cierta manera, de su función cautelar y, por ende, los justiciables quedan de cierto modo desprotegidos.
El principio acusatorio se manifiesta de manera latente cuando atribuye la titularidad de la acción penal al Ministerio Público, es decir, sin un órgano público o privado que promueva la acción no habrá posibilidad de que se active la tutela judicial efectiva. Es decir, para que el agente fiscal pueda ejercitar la acción penal y realizar la pretensión persecutoria estatal, es necesario que este mismo órgano realice actos de investigación, a fin de contar con los elementos de cognición que le sirvan para sustentar válidamente su pretensión ante el Poder Judicial. Siendo así, no cabe duda de que función investigadora y acusadora son dependientes entre sí, y encuentran validez programática en el principio acusatorio-garantista.
De todos modos, valga aclarar que la actuación del agente fiscal en la investigación preliminar (investigación preparatoria) no es de naturaleza jurisdiccional, por lo que cualquier decisión que suponga afectación o restricción de derechos fundamentales necesita imperiosamente de una decisión jurisdiccional, así como de la convalidación judicial de actos de coerción, que se imponen por iniciativa del fiscal en la investigación sumarial. En consecuencia, según esta orientación, el legislador ordinario no podría encomendar al Ministerio Fiscal la adopción de resoluciones –básicamente sobre actos de investigación y medidas cautelares, como la prisión provisional– que impliquen una limitación o una restricción de derechos fundamentales(13), las cuales se someten al principio de jurisdiccionalidad. Así, el artículo VI del Título Preliminar del nuevo CPP establece que las medidas que limitan derechos fundamentales, salvo las excepciones previstas en la Constitución, solo podrán dictarse por la autoridad judicial, en el modo, forma y con las garantías previstas en la ley, y en concordancia con las facultades que la ley le confieren al juez de la investigación preparatoria.
La normativa acotada configura un juez decisorio y tutelar de los derechos fundamentales. Consecuentemente, el modelo de justicia penal adoptado en nuestro texto iusfundamental supone la atribución de la investigación preliminar al agente fiscal; función que es consolidada y extendida normativamente a la etapa de Investigación Preparatoria (instrucción) en el nuevo CPP, tal como se prescribe en el artículo IV del Título Preliminar, en concordancia con el artículo 321 (in fine).
Este modelo de justicia penal ha sido adoptado también en el nuevo CPP chileno. Escribiendo al respecto, Horvitz Lennon señala que con la atribución de esta función (exclusiva de investigación de los delitos) se optó por el diseño de la investigación preparatoria más compatible con el principio acusatorio y con el respeto a las garantías del debido proceso. En consecuencia, se desechó el modelo del juez instructor propuesto en anteriores proyectos de reformas, el último de los cuales remonta solo a 1992(14).
Por otro lado, no queda claro cómo puede garantizarse la imparcialidad y objetividad del persecutor público cuando el nuevo CPP le confiere indagar los elementos u hechos constitutivos de delito, los que determinen y acrediten la responsabilidad o inocencia del imputado. De tal manera, que el órgano persecutor público asume una dual posición, que a primera vista parece ser incompatible entre sí: por un lado, fungir de órgano acusador –a fin de cautelar los intereses públicos amparados en la persecución penal– y, por otro lado, asumir una especie de defensa del imputado. Por lo demás, la representación de intereses en conflicto resulta contraria a los principios generales de todo el ordenamiento jurídico, pues se supone que toda regla de representación parte del presupuesto de que nadie debe representar al mismo tiempo intereses contrapuestos(15).
Antes de pasar a examinar el estado de la cuestión, debe señalarse lo siguiente: sin duda, es el principio de legalidad el que sujeta la actuación del Ministerio Público al marco estricto de la ley, en tal sentido, debe promover una investigación preliminar para poder garantizar la efectiva sanción del agente delictivo. El principio de legalidad en su manifestación procesal penal atiende, desde esta perspectiva, a la ideología del Estado de Derecho, en cuanto pretende el sometimiento de los poderes públicos a la ley(16). Como ha afirmado el Tribunal Constitucional (Exp. Nº 6167-2005-PHC/TC), el respeto a este principio implica que el Ministerio Público ejercite la acción penal por todo hecho que revista los caracteres de un delito, sin perder de vista que su labor se ejecuta en función de la justicia y teniendo como parámetros a la Constitución y a la ley. No podemos olvidar que la realización de la ley penal sustantiva está condicionada a la persecución penal que se materializa en el procedimiento.
Sin embargo, el principio de legalidad o de estricta legalidad, no debe ser entendido o interpretado de forma vertical, como que el persecutor público debe buscar la culpabilidad del imputado a toda costa y a todo precio. Definitivamente, esto no es así, el principio de legalidad no debe ser comprendido de una forma unilateral, pues este presupone el pleno respeto a los principios informadores del Derecho Penal material (lesividad, culpabilidad, proporcionalidad, resocialización, etc.). Entonces, si las primeras indagaciones o investigaciones arrojan elementos de convicción de que el hecho imputado no se adecua formalmente al tipo penal en concreto –sea por cuestiones de atipicidad subjetiva o objetiva, o existiendo preceptos permisivos (causas de justificación) u causas supresoras legales de punibilidad–, el agente fiscal deberá decidir por no formalizar la denuncia penal o, en el caso del nuevo CPP, no formalizar la investigación preparatoria(17).
En el actual sistema procesal penal, determinados preceptos garantizan la imparcialidad y objetividad del agente fiscal, descartando una función persecutora absoluta o a toda costa. Como señalé en el apartado anterior, si es que de las diligencias e investigaciones preliminares no se advierten suficientes indicios de sospecha vehemente de criminalidad, el agente fiscal no deberá formalizar la denuncia penal. Decisión que puede ser apelada por el agraviado al Fiscal Superior Penal, quien con su decisión pondrá fin al asunto(18).
Asimismo, en virtud del trámite establecido en el artículo 90 del C de PP modificado por el Decreto Legislativo Nº 959, los medios de defensa técnica (cuestiones previas y excepciones), antes de ser resueltos por el órgano jurisdiccional, deberán ser objeto de dictamen fiscal. En tal virtud, el agente fiscal podrá estar de acuerdo con la pretensión de la defensa del imputado, y opinar por su procedencia; claro está, la opinión del agente fiscal no es vinculante por el juzgador.
Seguidamente, el ordenamiento jurídico-procesal, concretamente en el artículo 220, le confiere al fiscal la facultad de dar por terminada la persecución penal, opinando por el no mérito para pasar a juicio oral. En efecto, esta facultad se condice estrictamente con el principio acusatorio, con la máxima sin acusación no hay derecho de juzgamiento (nullum iudicium sine acusatione). El juzgamiento, verdadero núcleo del proceso, no puede tener lugar sin una parte pública o privada, que formule la acusación(19). Como consecuencia de esta disponibilidad sobre el bien litigioso se señala wo kein
klager, da kein richter (donde no hay actor, que no haya ningún juez), ne procedat
iudex ex offficio
(20). El juez o Tribunal no puede hacer suya la acusación, pues esta facultad solo es conferida al órgano persecutor público. A contrario sensu, la imparcialidad del juzgador quedaría profundamente debilitada, al ejercer funciones significativamente incompatibles entre sí, que solo pueden tener validez mas no legitimidad, en un sistema inquisitivo-autoritario. Por consiguiente, si el persecutor público decide no acusar y el Tribunal no está de acuerdo en principio, con lo resuelto por el Fiscal Supremo, quedará terminada la incidencia. Ello quiere decir, en caso positivo, que si el Fiscal Supremo coincide con la resuelto por el Fiscal Superior, la causa deberá ser sobreseída definitivamente, pues no cabe impugnación alguna, ni menos el Tribunal puede abrir la causa a juzgamiento. El principio acusatorio se manifiesta en toda su magnitud cuando la decisión de pasar a juicio oral queda en manos del persecutor público. Este importante punto, lo retomaremos más adelante.
El artículo 274 del C de PP faculta al agente fiscal al retiro de la acusación, para lo cual se requiere que se hayan producido en la audiencia nuevas pruebas modificatorias de la condición jurídica anteriormente apreciada. Las razones que motivan el retiro de la acusación deberán presentarse en conclusiones escritas. En palabras de Sánchez Velarde, se trata de un acto de desprendimiento del fiscal de su función acusadora, poniendo por encima la defensa de la legalidad, decisión que resulta más apreciada que mantener la persecución penal en espera que la Sala resuelva la absolución del acusado(21).
Empero, no es propiamente un acto de desprendimiento por parte del acusador oficial, sino la sujeción estricta de su actuación al principio de legalidad y de objetividad; todo lo cual consolida su posición imparcial en el proceso penal y, por otro lado, se deja de lado la imagen de acusador inquisidor, incompatible con un sistema penal esencialmente racional. En efecto, si es que a nivel de juzgamiento se incorporan nuevas pruebas de descargo(22), que desvirtúan el contenido delictivo de los hechos imputados o que acreditan fehacientemente la inocencia del acusado, el agente fiscal debe hacer uso de esta facultad discrecional, a fin de que cese definitivamente la actividad persecutoria del Estado.
Sin embargo, la decisión final sobre la materia la tiene la Sala Penal Superior, la cual de encontrarla fundada, dictará un auto de sobreseimiento o, en caso contrario, podrá disponer que se amplíe la instrucción o que pasen los autos a otro fiscal para que formule nueva acusación. De todos modos, si el nuevo fiscal es de la misma opinión del fiscal anterior, la Sala no tendrá más camino que sobreseer la causa, pues, si sigue con el juzgamiento sin acusación previa, estaría vulnerando el principio acusatorio. Cuando se atribuye a los órganos del Poder Judicial el control del deber fiscal de cumplir la función persecutoria, se coloca al Tribunal en una posición requirente, comprometida con el interés acusatorio y, por ende, se imposibilita su actuación imparcial(23).
Sobre la imparcialidad del agente fiscal existe un punto muy importante, acerca de la “objetividad” que debe seguir en la persecución penal pública. La ficción persiste –apunta Bovino– cuando la investigación preparatoria se coloca en manos del Ministerio Público, en un modelo de mayor contenido acusatorio y, sin embargo, se define la función de ejercer la acción penal como deber objetivo de aplicación de la ley penal. Según la normativa acogida en el nuevo CPP, el fiscal no solo asume la potestad persecutoria del Estado –en régimen de monopolio–, sino que también se constituye en garante de los derechos fundamentales de los justiciables (sujetos procesales), a fin de garantizar la vigencia efectiva de los mismos.
El inciso 2 del artículo IV del Título Preliminar del nuevo CPP, va más lejos y señala lo siguiente: “El Ministerio Público está obligado a actuar con objetividad, indagando los hechos constitutivos de delito, los que determinen y acrediten la responsabilidad o inocencia del imputado. Con esta finalidad conduce y controla jurídicamente los actos de investigación que realiza la Policía Nacional”(24).
A partir de una primera lectura, nos preguntaríamos ¿cómo es posible que las funciones del fiscal puedan desdoblarse en dos actuaciones, realmente ambivalentes entre sí? ¿No es acaso que el perseguidor público debe cautelar únicamente la pretensión punitiva del Estado? Claro está, que en principio es así, y de cierta forma, esta función que le atribuye el texto iusfundamental no le permite actuar con objetividad, buscando en la investigación no solo indicios de criminalidad, sino también de inocencia. En efecto, el fiscal no puede constituirse en el abogado defensor del imputado, pues este cuenta ya con uno de su elección. Sin embargo, no debemos confundir dicha objetividad, en el sentido de aferrarse a una investigación abocada a conseguir indicios de criminalidad a toda costa.
El nuevo CPP configura una actividad probatoria que se dinamiza y desarrolla a partir de la actuación de los sujetos procesales (interpartes), donde a duras penas interviene el juzgador. En tal virtud, su propia investigación puede llevar al fiscal a determinar que no existen indicios reveladores de criminalidad, sea por una cuestión de atipicidad o de concurrencia de un precepto permisivo o de otros elementos que cuestionen el contenido material del injusto penal atribuido. Por otro lado, la defensa del imputado puede dar a conocer al acusador público elementos de descargo u contraindicios, que pueda llevar al fiscal un razonamiento de inocencia o de no punibilidad. Cabe exigir que los fiscales verifiquen la plausibilidad de las alegaciones de inocencia del imputado o de aquellas encaminadas a eximir o atenuar la responsabilidad penal cuando las mismas se encuentren suficiente y seriamente respaldadas o sean en su propio beneficio o interés(25).
El deber de actuación objetiva del Ministerio Público exige la realización de actuaciones, no solo a favor de la persecución penal, sino también a favor del imputado. Uno de los instrumentos que, paradójicamente, sirve a la ficción de la persecución objetiva, y que favorece las posibilidades de triunfo de la hipótesis acusatoria, consiste en la atribución de facultades defensivas al representante del Ministerio Público, v. gr. la facultad de recurrir a favor del imputado(26). Esta tesis es acogida positivamente en el nuevo CPP, específicamente en el artículo 405.1.a, que faculta al Ministerio Público a recurrir incluso a favor del imputado. Por lo tanto, podrá impugnar, por ejemplo, la sentencia condenatoria, cuando no esté de acuerdo con el quántum de pena, por considerarlo excesivo y que debe ser rebajado, o en el caso de un medio de defensa técnica que ha sido desestimado por el juez de la investigación preparatoria.
En el ámbito de las investigaciones policiales que se realizan de la criminalidad más grave, v. gr. terrorismo o tráfico ilícito de drogas, el Ministerio Público realiza una función esencial, en la medida que la Constitución Política (artículo 2 inciso 24 literal f) permite una detención policial por un plazo no mayor de quince días. En tal virtud, como una forma de interdicción a la arbitrariedad pública (policial), los agentes fiscales tutelan los derechos y garantías fundamentales de los detenidos, disponiendo su inmediata puesta en libertad, cuando la detención es constitutiva de un acto arbitrario.
El Tribunal Constitucional ha resuelto recientemente (Exp. Nº 2032-2005-PHC/TC) que habiéndose acreditado que la detención policial se efectuó sin que al momento de su ejecución exista situación de flagrante delito o mandato judicial que la ordene, según lo previsto en el artículo 2 numeral 24 literal f de la Constitución Política, se ha verificado una agresión a la libertad personal de contenido irreparable. Señalándose en el apartado 4.4., que “el fiscal (...) no obstante ser el garante de la legalidad, cohonestó la arbitraria detención, resultando de aplicación el artículo 1 del Código Procesal Constitucional, debiendo ser estimada la demanda (...)”.
Debe entenderse, entonces, que la imparcialidad y objetividad de la función persecutora del fiscal se deriva básicamente del mismo texto iusfundamental, cuando establece que la actuación del Ministerio Público se sujeta al principio de legalidad. Es el mismo marco de la legalidad lo que abona a favor de esta tesis (lo cual no es ninguna ficción), pues la garantía de un debido proceso penal (fair trail) implica que el fiscal no solo busque elementos reveladores de criminalidad, sino también que decline de dicha función cuando, en el ámbito de dicha función, advierta que el hecho imputado no es constitutivo de un tipo penal o, en su defecto, en primacía de la justicia material, recurrir a favor del imputado, cuando la pena impuesta por el Tribunal vulnere los principios de proporcionalidad, culpabilidad, humanidad, etc. De todos modos, la actuación del fiscal debe ser controlada y fiscalizada, a fin de tutelar los derechos y garantías de los justiciables, por lo cual la figura del Juez de Garantías es una necesidad impostergable.
IV. LAS FUNCIONES DEL MINISTERIO PÚBLICO REFLEJADAS EN LAS RESOLUCIONES DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL
El Tribunal Constitucional es el máximo intérprete de la constitucionalidad normativa y el ente contralor de los derechos y libertades fundamentales. En el ámbito de los procesos constitucionales, que se siguen de conformidad con las disposiciones del Código Procesal Constitucional (Ley Nº 28237), la acción de hábeas corpus se constituye en un mecanismo esencial para la reivindicación de la libertad, como bien jurídico de primer valor en el marco del Estado Constitucional de Derecho. La libertad y sus derechos conexos pueden ser vulnerados en el ámbito de la persecución penal, a través de acciones u omisiones realizadas por los funcionarios públicos, que se encargan de dicha actuación pública según el texto iusfundamental(27).
Nuestro Sistema Procesal Penal vigente recoge una etapa sumarial y una procesal propiamente dicha. La etapa sumarial o investigación preliminar está dirigida por el fiscal, cuya finalidad principal es el acopio de pruebas de cargo, que sirvan para sostener ante el Poder Judicial una imputación jurídico-penal válida. En efecto, en esta etapa el juez no asume jurisdicción, por lo que, en general, no es posible la adopción de medidas de coerción (personales y reales)(28). Empero, la formalización de la denuncia penal por parte del fiscal es un presupuesto indispensable para que la jurisdicción penal pueda abrir instrucción y de esta forma adoptar medidas de coerción sobre los bienes jurídicos del imputado.
Por otro lado, tal como se sostuvo líneas arriba, el Ministerio Público es el director de la investigación preliminar y, como tal, conduce y diseña la estrategia de la investigación criminal; investigación que no se encuentra claramente regulada en el ordenamiento jurídico-procesal. No obstante, debe quedar claro que en un Sistema Procesal más inclinado al principio acusatorio, quien realiza la investigación es el agente fiscal y no el juzgador, pues, de lo contrario, se configuraría una investigación propia de los sistemas inquisitivos y, por consiguiente, se vulneraría el principio de la unidad de la investigación, con los riesgos que aquello conlleva. La investigación por parte del fiscal no se circunscribe, entonces, en la etapa de investigación preliminar, sino que se extiende a lo largo de la instrucción –tanto en el procedimiento ordinario como sumario–. Es sobre el Ministerio Público que recae la carga de la prueba.
En la sentencia recaída en el Exp. Nº 2521-2005-PHC/TC, el Tribunal Constitucional ha emitido una serie de afirmaciones que, a nuestra consideración, suponen una vulneración a las facultades que la Ley Fundamental confiere al Ministerio Público en el ámbito de la investigación criminal. Debemos señalar que el comentario a exponer solo se circunscribe en las apreciaciones que el Tribunal Constitucional ha expuesto de forma general, en la medida que el caso concreto advierte ciertas aristas que nos desviarían del tema central.
Se trató de una acción de hábeas corpus interpuesta contra el titular de la Primera Fiscalía Provincial Especializada en delitos de Corrupción y contra un capitán de la Policía Nacional, por haber realizado “supuestamente” una investigación paralela a la que estaba efectuando el 38º Juzgado Penal de Lima, señalándose que la Constitución Política prohíbe el avocamiento al conocimiento de causas pendientes ante el órgano judicial. Los hechos contenidos en la demanda se refieren a una operación policial, ordenada por el fiscal demandado, en la cual se intervino al ex asesor de la municipalidad distrital de Lince por haber recibido ilícitamente una suma de dinero por parte de un ciudadano; hechos que dieron lugar a un atestado policial, que motivó la formalización de la denuncia penal por parte del fiscal demandado, y la reserva del derecho de promover acción penal contra el alcalde de la citada municipalidad, disponiendo para esto la ampliación de las investigaciones.
Resulta, entonces, que el fiscal demandado denuncia al asesor de la municipalidad por un delito de cohecho en flagrancia y, suponemos, que al haber advertido ciertos indicios de participación delictiva por parte del alcalde, fue que reservo la investigación en cuanto a él. Esta fue una opción legal y lógica por parte del fiscal, en tanto, al tratarse de flagrancia delictiva, estaba en la obligación de formalizar la denuncia de forma inmediata, para que el denunciado pase a disposición del juez penal. Como también lo fue la reserva de la promoción de la acción penal con respecto al demandante, pues consideró necesario ampliar las investigaciones, a fin de buscar indicios razonables de criminalidad con respecto a él, a fin de ejercitar la acción penal si así correspondía.
Por consiguiente, el fiscal, en el ejercicio de sus funciones constitucionales y de orden legal (artículos 9 y 95 de la Ley Orgánica del Ministerio Público), está facultado para disponer la ampliación de la investigación, de conformidad con los principios de legalidad procesal y de obligatoriedad, respetando los derechos fundamentales del imputado. Una afirmación en contrario supondría considerar que el fiscal, en caso de coimputados, debe resolver la situación jurídica de todos ellos de forma única y simultánea, lo cual socava las facultades discrecionales del fiscal en el ámbito de la investigación delictiva.
El apartado 8 de la resolución en referencia señala lo siguiente: “Si bien la ley penal de la materia no configura nítidamente los perfiles de la investigación preliminar fiscal, pues la ley no fija plazos, procedimientos, ni limitaciones precisas, no cabe duda de que, en cuanto a la extensión de la actividad investigadora del Ministerio Público, esta debe cesar una vez que el juez penal asuma jurisdicción sobre los hechos”.
El Tribunal Constitucional, mediante esta afirmación, no hace más que convalidar un estado de cosas abiertamente incompatible con un proceso penal acusatorio e imparcial, donde el juez de la causa solo debe encargarse de juzgar y de hacer ejecutar lo juzgado. Los resquicios inquisitivos penden, entonces, sobre el máximo tribunal de la constitucionalidad. Claro está, que la figura del juez investigador no es inconstitucional, en tanto, ese mismo juez no sea quien decida la causa. De todos modos, esta afirmación conculca las facultades de investigación del fiscal, al cual deja sin piso en la etapa de instrucción, pues si la actividad investigadora del fiscal cesa indefectiblemente con la formalización de la denuncia, entonces, nos preguntamos ¿cuáles son, entonces, las facultades y deberes que tiene el fiscal en la etapa de instrucción? Es acaso un mero dictaminador, un convidado de piedra; si es así, bajo qué fundamentos puede formular la acusación que le exige la ley (artículo 225 del C de PP), si no investiga la causa. Si es así, recogería hechos y pruebas que no han sido promovidas por su persona sino por el juez.
Con todo, la afirmación del Tribunal Constitucional en este sentido es incompatible con la opción deseada, con respecto a la posición del fiscal en la investigación oficial del delito. En definitiva, el actual estado de las cosas demuestra que las fiscalías especializadas (v. gr. en terrorismo, corrupción de funcionarios, etc.) realizan una encomiable labor en el ámbito de la investigación criminal, función que no cesa con la formalización de la denuncia en la medida que su actuación en la etapa de instrucción es fundamental para que la persecución penal llegue a buen destino. Mientras la separación de funciones entre el órganos acusador y el órgano decisorio sea más tajante y significativa, tendremos un procedimiento penal más acorde a los principios de un Estado Constitucional de Derecho(29).
El siguiente caso es el signado con el Exp. Nº 2005-2006-PHC/TC, recurso de agravio constitucional interpuesto por Julio César Espinoza Goyena, abogado de Manuel Enrique Umbert Sandoval, contra la sentencia de la Segunda Sala Superior de Justicia de Lima. Fluye de los actuados que el recurrente interpuso demanda de hábeas corpus, a fin que de que se deje sin efecto la resolución emitida por el 36º Juzgado Penal de Lima, mediante la que se concede la apelación interpuesta contra el auto que declaró sobreseída la acción penal contra el favorecido por los delitos de estafa y el orden financiero.
Refiere que concluida la investigación en el citado proceso, la Fiscalía Provincial de Lima opinó que no habían sido probadas las imputaciones y que, en tal sentido, no había mérito para formular acusación; que el juzgador al discrepar de lo opinado por el fiscal, hizo uso –de forma supletoria– de los alcances normativos del artículo 220 inciso c) del C de PP, disponiendo elevar en consulta los actuados a la Primera Fiscalía Superior de Lima. No obstante, dicha Fiscalía Superior Penal aprobó el dictamen del Fiscal Provincial, el juez del 36º Juzgado Penal de Lima admitió a trámite la impugnación presentada por la parte civil, contra la resolución emitida por su despacho que declaraba “sobreseída la causa”.
Alega el recurrente que la concesión de la apelación contra el auto que declara el sobreseimiento, de acuerdo con la decisión del Ministerio Público de no emitir acusación, vulnera el principio acusatorio, según el cual las funciones de persecución y de juzgamiento se encuentran encomendadas a órganos distintos, siendo función exclusiva del Ministerio Público el incoar la acción penal.
A efectos de dar nuestra posición, es preciso señalar dos puntos: i) El titular de la acción penal es el Ministerio Público, por lo tanto, la función de acusar es un poder que solo recae en el ámbito de sus funciones; y ii) El juez o Tribunal no puede hacer suya la imputación jurídico-penal, abriendo instrucción o dando lugar al juzgamiento, si previamente no ha existido requerimiento formal por parte del persecutor público.
Para esto, la legislación procesal penal vigente (artículo 220 del C de PP) regula una serie de posibilidades en caso el Fiscal Superior Penal opine que no hay mérito para pasar a juicio oral, estableciendo un control institucional por parte de las instancias jerárquicas superiores del Ministerio Público. De tal modo que concluido el incidente en dicho ámbito institucional, sea ordenando la ampliación de la instrucción o elevándolo directamente al Fiscal Supremo, al Tribunal no le queda más remedio que dictar un auto de sobreseimiento si es que el Ministerio Público no incoa la acusación que corresponda.
Es más, el juzgado que declaró fundada la demanda de hábeas corpus señaló que “disponer un plazo ampliatorio de la instrucción y la actuación de más medios probatorios cuando el Ministerio Público ya se pronunció en el sentido de que no hay mérito a formular acusación constituye un quebrantamiento del principio acusatorio”. En efecto, si el juzgador determina una mayor actuación investigadora por parte del fiscal, estaría interviniendo implícitamente en una tarea que solo le incumbe al persecutor público, por lo que se estarían confundiendo las funciones acusadoras y juzgadoras. Dicho en otras palabras, si sobre el órgano persecutor recae la titularidad de la acción penal y la carga de la prueba, solo él podrá disponer si deben realizarse otras diligencias que puedan colmar el objeto de la investigación; pues si el juzgador se entromete en esta área, estaría ocupando un lugar que no le corresponde en un sistema procesal penal netamente acusatorio en la fase previa al juzgamiento.
Por su parte, el juez demandado declara que los dictámenes emitidos por el Ministerio Público no causan estado ni cosa juzgada. En efecto, según el artículo 139 inciso 13 de la Constitución Política, solo las resoluciones consentidas y los autos de sobreseimiento tienen la calidad de cosa juzgada, pues el cese de la persecución penal del Estado es potestad que emana exclusivamente del poder jurisdiccional. Empero, no se deben confundir los alcances de la cosa juzgada con el principio acusatorio, pues determinan consecuencias jurídicas distintas. Según el principio acusatorio, no hay posibilidad de llevar a cabo el juicio sin acusación previa –nullum judicium sine acusatione–. El juzgamiento, entonces, requiere necesariamente de una parte acusadora que requiera formalmente su realización, de no ser así se estaría vulnerando el principio acusatorio.
El Tribunal Constitucional (Exps. Nºs 1939-2004-HC y 3390-2005-HC) ha dejado sentado que el principio acusatorio imprime al sistema de enjuiciamiento determinadas características: i) Que no puede existir juicio sin acusación, debiendo ser formulada esta por persona ajena al órgano jurisdiccional sentenciador, de manera que si el fiscal ni ninguna de las otras partes posibles formulan acusación contra el imputado, el proceso debe ser sobreseído necesariamente; ii) Que no puede condenarse por hechos distintos de los acusados ni a persona distinta de la acusada; y iii) Que no pueden atribuirse al juzgador poderes de dirección material del proceso que cuestionen su imparcialidad.
Precisamente, esta última facultad es la que entra en franca contradicción con la facultad que tiene la Sala para ordenar la ampliación de la instrucción. En este orden de ideas, se ha pronunciado Sánchez Velarde en la doctrina nacional, escribiendo lo siguiente: “Si el Fiscal Supremo coincide con la opinión del Fiscal Superior respecto del no ha lugar a juicio y archiva el proceso, se pronunciará en ese sentido, devolviendo la causa a la Sala Penal para que dicte la resolución de archivo. Contra esta resolución no cabe recurso alguno, pues la decisión del Ministerio Público, titular de la acción penal, ha sido la de terminar con la persecución del delito, consecuentemente, no cabe disposición expresa en sentido contrario por otra autoridad”(30).
Desde otra perspectiva, bien cabría la siguiente pregunta: ¿al negarse la facultad de la parte civil de impugnar el auto de sobreseimiento, no se estaría conculcando el derecho a la doble instancia y el principio de igualdad de armas? Siendo así, se ingresaría a una zona de conflicto entre el principio acusatorio y el derecho de defensa de la parte civil. Ahora bien, para dilucidar esta problemática debemos delimitar previamente la posición de la parte civil en el proceso penal. Sin duda, la actuación de la parte civil en el procedimiento esta destinada a la salvaguarda de sus legítimas pretensiones reparadoras, esto es, el proceso penal refunde acción penal y acción civil, por razones de economía procesal y para garantizar la seguridad jurídica en el sistema de justicia.
La tutela judicial efectiva importa amparar ambas pretensiones, que son ejercidas por actores distintos. La parte civil solo debe orientar su actuación procesal a acreditar el daño causado por el delito y así ver colmada su pretensión material. Claro está que aquello no le impide referirse en su defensa sobre la punibilidad de la conducta, pues la responsabilidad civil se encuentra condicionada a la responsabilidad penal. Empero, no podemos confundir la potestad persecutoria del Ministerio Público con las facultades procesales que el ordenamiento adjetivo le confieren a la parte civil. La facultad de denunciar y de acusar son potestades que recaen únicamente en el persecutor público, a excepción de algunos delitos perseguibles a instancia del ofendido(31).
El artículo 98 del nuevo CPP establece que la acción reparatoria en el proceso penal solo puede ser ejercitada por quien resulte perjudicado por el delito, es decir, por quien según la ley civil esté legitimado para reclamar la reparación y, en su caso, los daños y perjuicios producidos por el delito. La pretensión civil sigue la suerte del principio dispositivo, mientras que la acción penal se sujeta al principio acusatorio. Abona esta tesis, la facultad que el nuevo Código confiere al actor civil (artículo 106), para desistirse de su personería procesal hasta antes de la acusación fiscal, a fin de poder presentar demanda indemnizatoria en la vía extrapenal. La disponibilidad de esta acción sigue correspondiendo al perjudicado, quien podrá renunciar a su derecho (en cuyo caso el fiscal se limitará a pedir el castigo de los culpables), o reservarse la acción para ejercitarla en un proceso civil posterior(32). Por consiguiente, el impedimento que sufre el actor civil, con respecto a la impugnación de un auto de sobreseimiento –por los motivos antes anotados– no supone afectación alguna a la tutela jurisdiccional efectiva(33), pues, cesada la persecución penal, este tendrá el camino expedito para interponer demanda indemnizatoria en la vía civil. Por lo demás, no cabe más que afirmar que el pronunciamiento del Tribunal Constitucional consolida el principio acusatorio en nuestro Sistema Procesal Penal.
V. A MODO DE CONCLUSIÓN
El nuevo CPP atribuye al Fiscal la dirección de la investigación criminal, la cual deberá ejercitarla con independencia, objetividad y neutralidad, a fin de garantizar su imparcialidad en el proceso penal.
La investigación preparatoria es la etapa que condiciona el éxito de la persecución penal, pues a partir de su realización el persecutor público deberá de acopiar las pruebas de cargo que sirvan para colmar el objeto de la misma, tomando como base la acreditación de la punibilidad de la conducta y la presunta responsabilidad penal del imputado. Para tales efectos, el nuevo ordenamiento jurídico-procesal atribuye al fiscal una serie de mecanismos y de herramientas, que se dirigen fundamentalmente a la obtención de pruebas. Actos de coerción que se materializan en restricción y limitación de derechos fundamentales, cuya concreción deberá realizarse en estricta observancia de la legalidad y del contenido material de los bienes jurídicos sustanciales. La adopción de cualquiera de estas medidas requiere necesariamente de una autorización judicial, en la medida que su validez está subordinada al principio de jurisdiccionalidad.
El principio acusatorio entendido en toda su amplitud supone separar de forma estricta y precisa las funciones del persecutor público y de los órganos jurisdiccionales. En el sistema procesal penal adoptado por el nuevo CPP, las tareas de perseguir y de investigar recaen de forma exclusiva en el fiscal, mientras que las labores de juzgar y de hacer ejecutar lo juzgado corresponden al juez o Tribunal.
El hecho de que el nuevo modelo persecutorio se haya inclinado por una investigación criminal, dirigida en todo sus desarrollo por el persecutor público no hace más que consolidar el principio acusatorio en la estructura intranormativa del nuevo CPP. Posición funcional que se adecua plenamente al texto iusfundamental y a una realidad social que revela una investigación judicial deficiente y antigarantista. Mediante esta nueva configuración procesal, el juzgador se erigirá como un juez de garantías. En este orden de ideas, consideramos que esta posición funcional del Ministerio Público le permite, sin reparos, sujetar su actuación al principio de objetividad y, de esta forma, impedir que prosperen investigaciones que no cuentan con los elementos suficientes para adecuarse a las exigencias del principio de reserva procesal penal.
Las sentencias emitidas por el Tribunal Constitucional, en cuanto a la posición del Ministerio Público en el ámbito de la investigación criminal, manifiestan, por un lado, interpretaciones restrictivas y, por otro lado, consolidan el papel acusador del fiscal como titular de la acción penal.
En efecto, en primera línea, el Tribunal Constitucional ha considerado que la función investigadora del Ministerio Público cesa en la etapa de investigación preliminar, una vez formalizada la denuncia penal ante el Poder Judicial. Afirmación que limita indebidamente las funciones directrices en la investigación criminal, que la Ley Fundamental le confiere. Ahora bien, situación distinta se advierte en la función acusadora del fiscal, donde el Tribunal Constitucional ha establecido con propiedad que la posibilidad de pasar a juicio oral está condicionada al requerimiento formal del persecutor público, de conformidad con el principio acusatorio.
El estado de la cuestión revela que la posición del Ministerio Público en el ámbito de la persecución penal poco a poco se va asentando en los parámetros de la opción deseada; posición que deberá consolidarse con la entrada en vigencia del nuevo CPP.
NOTAS:
(1) HORVITZ LENNON, María Inés. “Derecho Procesal chileno”. Editorial Jurídica de Chile. Tomo I. Santiago de Chile, 2002. Pág. 106.
(2) Así, el caso de Costa Rica, Colombia, México y Paraguay.
(3) Así, HORVITZ LENNON. Op. cit. Pág. 120.
(4) ASENCIO MELLADO, J. M. “Derecho Procesal Penal”. Tirant lo blanch. Valencia, 2003. Pág. 145.
(5) CAROCCA PÉREZ, Alex. “El nuevo Sistema Procesal Penal”. La Ley. Santiago de Chile, 2003. Pág. 109.
(6) CARBONELL MATEU, J. C. “Derecho Penal. Concepto y principios constitucionales”. Tirant lo blanch. Valencia, 1999. Págs. 84-85; así, DÍEZ RIPOLLÉS, J. L. “La racionalidad de las leyes penales”. Editorial Trotta S.A. Madrid, 2003. Pág. 178.
(7) Así, Cubas Villanueva, al señalar que esta ley se dictó frente al riesgo de ineficacia y en atención al peligro de demora, para limitar algunos derechos en aras de garantizar la eficacia en las averiguaciones, asegurando las fuentes de prueba y las personas vinculadas al delito; vide CUBAS VILLANUEVA, Víctor. “El proceso penal. Teoría y práctica”. 5ª edición. Palestra Editores. Lima, 2003. Pág. 197.
(8) Están excluidas de las medidas limitativas de derechos las previstas en el artículo 143 del CPP de 1991, así como las establecidas en el artículo 2 de la Ley Nº 27379, concretamente en sus incisos 1 (detención preliminar) y 2 (impedimento de salir de la localidad en donde domicilie o del lugar que se le fije).
(9) Así, también, las facultades que el texto iusfundamental confiere al Fiscal de la Nación en el artículo 41 (segundo párrafo): “Cuando se presume enriquecimiento ilícito, el Fiscal de la Nación, por denuncia de terceros o de oficio, formula cargos ante el Poder Judicial”.
(10) Título XVIII del CP.
(11) El articulado ha sido reglamentado por la Resolución de Junta de Fiscales Supremos Nº 009-201-MP-FN-JFS del 28/02/01.
(12) MARTÍN PASTOR, José. “El Ministerio Fiscal como director de la investigación oficial en el proceso penal”. Publicaciones del Real Colegio de España. Bolonia, 2005. Pág. 197.
(13) MARTÍN PASTOR, J. Op. cit. Pág. 203.
(14) HORVITZ LENNON, M. Op. cit. Págs. 143-144.
(15) BOVINO, Alberto. “El Ministerio Público en el proceso de reforma”. En: Problemas del Derecho Procesal Penal contemporáneo. Editores del Puerto. Buenos Aires, 1998. Pág. 37.
(16) ARMENTA DEU, Teresa. “Lecciones de Derecho Procesal Penal”. Marcial Pons Ediciones Jurídicas y Sociales S.A. Barcelona-Madrid. Pág. 39.
(17) Una manifestación concreta de la flexibilización del principio de legalidad es definitivamente el principio de oportunidad, el cual no supone una incompatibilidad con el primero. El uso reglado de los criterios de oportunidad puede ser entendido en una concepción del principio de legalidad que se condice con la concepción de un injusto penal definido por elementos materiales (merecimiento y necesidad de pena), que importan un uso racional del ius puniendi estatal.
(18) Artículo 12 de la Ley Orgánica del Ministerio Público: “(…) Consentida la resolución del Fiscal Provincial o con la decisión del Superior, en su caso, termina el procedimiento”.
(19) PICÓ I JUNOY, Joan. “Las garantías constitucionales del proceso”. José María Bosch Editor. Barcelona, 1997. Pág. 112; así, ARMENTA DEU, T. Op. cit. Pág. 56.
(20) MORENO CATENA, Víctor/ CORTÉS DOMÍNGUEZ, Valentín/ GIMENO SENDRA, Vicente. “Introducción al Derecho Procesal”. Tirant lo blanch. Valencia, 1995. Pág. 246.
(21) SÁNCHEZ VELARDE, Pablo. “Manual de Derecho Procesal Penal”. Idemsa. Lima, 2004. Pág. 598.
(22) El artículo 237 del C de PP confiere a las partes la posibilidad de presentar a la instancia algún perito o testigo nuevo, que puedan aportar conocimientos esclarecedores sobre el objeto principal del proceso.
(23) BOVINO, A. “El Ministerio Público en el proceso de reforma”. Op. cit. Pág. 39.
(24) Así, el artículo 61.2, al establecer que el fiscal en el curso de la Investigación Preparatoria practicará u ordenará practicar los actos de investigación que correspondan, indagando no solo las circunstancias que permitan comprobar la imputación, sino también las que sirvan para eximir o atenuar la responsabilidad del imputado. En el Derecho comparado, países como Chile adoptan esta posición normativa, concretamente en el artículo 80-A de la Constitución chilena, y en el artículo 77 inciso 1 del CPP, que establecen que en el ejercicio de la acción penal pública, los fiscales actuarán con estricta sujeción al principio de objetividad consagrado en la Ley Orgánica Constitucional del Ministerio Público.
(25) HORVITZ LENNON, M. I. Pág. 134.
(26) BOVINO, A. Op. cit. Pág. 38.
(27) Artículo 25 in fine.
(28) Con las excepciones previstas en las Leyes Nºs. 27379 y 27934.
(29) Así, BOVINO, A. Op. cit. Pág. 41.
(30) SÁNCHEZ VELARDE, Pablo. Op. cit. Pág. 550.
(31) En el nuevo CPP (artículo 1.2) se puntualiza que la acción penal en los delitos de persecución privada corresponde ejercerla directamente al ofendido por el delito ante el órgano jurisdiccional competente. Se necesita la presentación de querella. Este precepto debe ser comprendido de conformidad con el artículo 107 in fine (querellante particular).
(32) ROIG TORRES, Margarita. “La reparación del daño causado por el delito”. Tirant lo blanch. Valencia, 2000. Págs. 133-134.
(33) El nuevo CPP prescribe en su artículo 345.2 que los sujetos procesales podrán formular oposición a la solicitud de archivo dentro del plazo establecido. La oposición, bajo sanción de inadmisibilidad, será fundamentada y podrá solicitar la realización de actos de investigación adicionales, indicando su objeto y los medios de investigación que considere procedentes. El CPP chileno prescribe la figura del “forzamiento de la acusación” (artículo 258), el cual procede en los casos en que el querellante particular se opusiera a la solicitud de sobreseimiento o al abandono de la investigación resuelto por el fiscal, situaciones en la que el juez debe disponer que los antecedentes sean enviados al Fiscal Regional para que revise la decisión del inferior. Si el fiscal regional ratifica la decisión del fiscal del caso, entonces puede tener lugar esta figura, ya que el querellante podrá ser autorizado por el juez de garantías para que deduzca la acusación y la sostenga en los términos que lo debería hacer el fiscal. En palabras de Horvitz Lennon, el forzamiento de la acusación significa, por lo tanto, la total privatización de la acción penal pública, vide HORVITZ LENNON. Op. cit. Pág. 588.