EL MARGEN DE ACCIÓN DEL JUEZ CONSTITUCIONAL FRENTE A LOS ACTOS CALIFICADOS COMO POLÍTICOS. Del control de los actos discrecionales por la jurisdicción constitucional al examen de la constitucionalidad de los actos políticos (

Christian Donayre Montesinos (*))

SUMARIO: I. Jurisdicción constitucional y ejercicio del poder político: hacia una constitucionalización de la política. II. Pautas a considerar para el control de los actos discrecionales por parte de los jueces constitucionales. III. Una aproximación al ámbito de actuación del juez constitucional frente a los actos comúnmente calificados como “políticos”. IV. Una necesaria precisión: las decisiones de los jueces constitucionales y el control que llevan a cabo no son de corte político. V. La tendencia a ampliar el margen de actuación del juez constitucional y la necesidad de evitar una distorsión de las funciones que se le confían.

MARCO NORMATIVO:      •      Constitución Política del Perú: arts.  99, 100, 137, 138 y 200.

     I.      JURISDICCIÓN CONSTITUCIONAL(1) Y EJERCICIO DEL PODER POLÍTICO: HACIA UNA CONSTITUCIONALIZACIÓN DE LA POLÍTICA

     En los últimos años hemos sido testigos de cómo, paulatinamente, el margen de acción del juez constitucional se ha ido ampliando. En efecto, la preocupación por garantizar el carácter normativo de la Constitución y, por lo tanto, su vigencia, ha traído consigo la generación de una serie de nuevos mecanismos y novedosas argumentaciones destinados a ese fin. Algunos de ellos han abierto el debate incluso respecto de la real naturaleza del organismo encargado del control de constitucionalidad de las leyes(2).

     Y es que podría decirse que al menos hasta antes del famoso caso Marbury versus Madison(3), la idea de que la Constitución es una norma jurídica, en consecuencia de obligatorio cumplimiento, que vincula tanto a los poderes públicos como a los particulares, por lo que es menester contar con herramientas cuya configuración permita asegurarle esa posición al interior de un Estado, no se encontraba lo suficientemente asentada. Es más, bien puede afirmarse que durante los siglos XVIII y XIX, y por supuesto incluso con anterioridad, el texto constitucional era visto sobre todo como un mero código político, es decir, un conjunto de pautas que buscaban orientar la gestión del poder estatal, pero sin mayor carácter vinculante.

     No obstante, como ya habíamos anotado, actualmente el escenario es más bien otro. Y es que hoy en día no solo no admite discusión alguna el hecho de que la Constitución viene a ser aquella norma jurídica fundamental emanada del pueblo, en su calidad de titular del poder constituyente(4), y destinada a regular las pautas básicas para el ejercicio del poder en general y del poder político en particular en procura del mayor ejercicio de los derechos fundamentales, sino que es posible constatar un creciente afán por garantizar su vigencia incluso en espacios en donde pautas como las de calidad, oportunidad o conveniencia son (o eran) las que predominan (o predominaban) para la toma de decisiones. En otros términos, la preocupación por consolidar la condición de norma jurídica del texto constitucional ha conducido a poner en tela de juicio si realmente existen actos exentos de control constitucional(5), que era lo que sucedía, al menos hace un tiempo, y viene sucediendo todavía en algunos casos con los actos calificados como “políticos”(6).

     Lo señalado recientemente puede explicar por qué en nuestros días buena parte de la doctrina prefiere hacer referencia a un Estado Constitucional como la aspiración de todo Estado que se sienta comprometido con los fines que inspiran su accionar(7), y nos lleva, además, a la constatación de un fenómeno cada vez más evidente y que ha sido calificado por algunos autores, creemos con razón, como la “constitucionalización de la política”(8). Efectivamente, hoy se asume la configuración de las relaciones entre los componentes del aparato estatal como relaciones entre organismos u órganos(9) dotados de competencias contempladas en el ordenamiento jurídico y, por consiguiente, susceptibles de ser sometidas a control en caso se ejerzan indebidamente.

     Ahora bien, pero qué tanto puede hacer un juez constitucional frente a un acto que ha sido usualmente calificado como “político”; sobre el particular sin duda podrán ensayarse varias respuestas, y es que estamos ante un tema acerca del cual hay y habrá mucho que decir, así como también meditar. Ya se ha presentado, tanto en la experiencia comparada como en la peruana(10), uno que otro caso en donde se pone de relieve el carácter normativo de la Constitución y se ha dejado de lado cualquier argumentación destinada a evitar el control constitucional de aquellos actos(11). Aunque convendría precisar que el ámbito de actuación del juez constitucional en estos casos, al menos así ocurre en nuestro país, se circunscribe a evaluar bajo pautas jurídicas si la decisión adoptada respeta o no el marco constitucional establecido tanto formal como materialmente.

     En el presente trabajo entonces, intentaremos aproximar al lector a esta materia indudablemente de singular relevancia para la coyuntura actual. Para tal efecto, haremos primero una referencia al tema del control de los actos discrecionales, como quiera que constituye un punto sobre el cual se puede partir para plantear luego el control de los actos políticos, y luego nos ocuparemos del tema central de este texto. Así, en seguida veremos, con dos ejemplos que se presentan en el caso peruano, cómo la doctrina de los “actos políticos” o también conocidos como “cuestiones políticas no justiciables” en algunas ocasiones no impide que el juez constitucional intervenga en aras de afianzar la Constitución como norma jurídica y asegurar, por consiguiente, su vigencia en los diferentes espacios de ejercicio del poder. Por último, nos permitiremos efectuar algunas precisiones que creemos de importancia frente al tema aquí muy sucintamente tratado.

     II.     PAUTAS A CONSIDERAR PARA EL CONTROL DE LOS ACTOS DISCRECIONALES POR PARTE DE LOS JUECES CONSTITUCIONALES

     La necesidad de controlar el ejercicio de la cuota de poder que se confía a un organismo u órgano estatal no es en lo absoluto reciente, ya desde hace algunos años este tema se planteó adquiriendo especial relevancia en el escenario administrativo(12), en donde existen actuaciones que aun cuando tienen un marco jurídico que las regula, ello no es óbice para reconocer a su vez un margen de libertad de decisión que la misma ley les otorga para tal efecto. En otros términos, no obstante el principio de legalidad, cuya vigencia adquiere singular importancia cuando hacemos referencia al ámbito de acción de la Administración Pública, va a ser la misma ley la que, en términos de García de Enterría y Fernández, en algunos casos va dejar un margen de estimación subjetiva al aparato administrativo para la toma de una decisión en particular(13).

     De ahí, que podamos distinguir entre las potestades con las cuales cuenta un organismo u órgano administrativo, aquellas que permiten el ámbito de libertad descrito brevemente líneas arriba, y que son denominadas como discrecionales, de aquellas otras, en donde dicho margen de libertad no se da y son calificadas como regladas. En efecto, así como hay potestades para cuyo ejercicio la ley habilita a la Administración a evaluar otros elementos más allá de los establecidos en ella expresamente, existen otras en cuyo caso ella no tiene más remedio que sujetarse y seguir sin margen de dubitación los parámetros legalmente establecidos.

     El control de un acto, producto de una potestad reglada, no ofrece en principio mayor problema. Las dificultades, en todo caso, se presentan cuando estamos ante actos reputados como discrecionales, pues, como habíamos adelantado, aquí existe un margen de libertad muy particular con el que cuenta la Administración, pero que no debe conducir a la toma de decisiones arbitrarias o actos arbitrarios. En efecto, el riesgo de la discrecionalidad con la que goza en algunas ocasiones el aparato administrativo para la adopción de ciertas decisiones, es que muchas veces ella termina confundiéndose con arbitrariedad, supuesto, sin duda alguna, totalmente distinto al anterior. De ahí que se hizo y se hace necesario establecer algunas pautas que permitan ejercen un control de aquellos actos considerados como discrecionales, y así evitar la configuración de actos arbitrarios, y consecuentemente lesivos a los derechos fundamentales(14).

     La primera de las pautas a las cuales hacemos referencia, es que todo acto discrecional tiene siempre algunos elementos reglados(15). Esto último se condice con lo señalado precedentemente, toda vez que, por ejemplo, téngase presente que aquel margen de libertad de decisión con el cual contaría en algunas ocasiones la Administración Pública sería producto de que la propia ley así se lo reconoce, asimismo será la ley entonces la que se encargue de precisarle en qué supuestos es que ella puede ejercer esa potestad discrecional. En ese orden de ideas, considerando que toda potestad de la Administración tiene sustento en la ley, será justamente esta la que determine la extensión de aquella potestad, esto es, los parámetros de validez formal y material, las autoridades competentes, los canales procesales por los que debe discurrir la decisión adoptada, el contenido que ella puede tener, entre otros.

     En segundo término, no debe perderse de vista que toda actuación apunta a un fin en particular, el cual por cierto debe ser lícito. En efecto, en el caso del aparato administrativo del Estado, se le han confiado un conjunto de potestades discrecionales de cara a obtener los objetivos que inspira la atención del interés público, en tanto obligación esencial de la Administración Pública. De presentarse, por consiguiente, una actuación que se aleja de los fines para los cuales se le confió su ejercicio a una entidad en particular, indudablemente estamos ante un ejercicio indebido de aquella cuota de poder.

     De ahí que otro parámetro, aun cuando íntimamente vinculado con lo señalado anteriormente, que no debe dejarse de lado si pretendemos controlar el ejercicio de potestades discrecionales, es el de la verificación del supuesto de hecho recogido en la disposición normativa que habilita aquella actuación. Se trata, pues, de uno de los elementos reglados a los cuales hacíamos referencia hace unos instantes, y que es susceptible de comprobación fácticamente, es decir, en la realidad concreta, ofreciendo grandes dificultades su distorsión por parte de la entidad o autoridad que ha llevado a cabo la conducta materia de control, toda vez que es en un asunto que no está sujeto a su arbitrio.

     Uno de los elementos que ofrece cierta complejidad a efectos de controlar los actos discrecionales, es la presencia de conceptos jurídicos indeterminados en las disposiciones que los habilitan. En otras palabras, en muchas ocasiones, la actuación de la Administración Pública o de una autoridad en general se encuentra inspirada en la atención del orden público, de las buenas costumbres, del interés general, entre otros, porque la propia ley así lo señala, pero ella tampoco, obviamente, se encarga de definirnos qué es lo que debemos entender por esos conceptos. Sobre el particular, García de Enterría(16) precisa lo siguiente:

          “Lo peculiar de estos conceptos jurídicos indeterminados es que su cualificación en una circunstancia concreta no puede ser más que una; o se da o no se da el concepto; o hay buena fe o no hay buena fe en el negocio, o el sujeto se ha comportado como un buen padre de familia o no, podemos decir en términos del Derecho Privado; o en nuestro campo: o hay utilidad pública o no la hay; o se da, en efecto, una perturbación del orden público, o no se da; o el precio que se señala es justo o no lo es, etc. Tertium non datur. Hay, pues, y esto es esencial, una unidad de solución justa en la aplicación del concepto a una circunstancia concreta. Aquí está lo peculiar del concepto jurídico indeterminado frente a lo que es propio de las potestades discrecionales, pues lo que caracteriza a estas es justamente la pluralidad de soluciones justas posibles como consecuencia de su ejercicio”.

     Convendría, además, tener presente que los principios generales del Derecho, que inspiran la actuación de los diversos organismos que ejercen el poder político en todo Estado Constitucional que se precie de serlo, así como de los mismos particulares, resultando, por lo tanto, de observancia obligatoria, independientemente de que estén o no referidos directamente a ellos, son, qué duda cabe, pautas a no perder de vista, si lo que se pretende es someter a control actos que pueden parecer discrecionales, pero que tal vez podrían ser calificados más bien como arbitrarios(17).

     En la línea de lo recientemente afirmado, la motivación de la decisión que se adopte en ejercicio de una potestad discrecional, contribuirá sin duda a hacer no solo más transparente la gestión administrativa, sino que además permitirá conocer las razones en las cuales ella se funda, y así se le dota al juez de mayores elementos de juicio para llevar a cabo un control adecuado de dicho acto. De ahí su importancia como otro elemento a tener presente cuando precisamente estamos ante el control de un acto producido en ejercicio de una potestad discrecional(18).

     Las sucintamente descritas en las líneas precedentes son, pues, algunas de las pautas a tomar en consideración si estamos frente a actos reputados como discrecionales, pero que pueden adolecer de algún vicio que conduzca a declarar su arbitrariedad. Estamos, en consecuencia, ante parámetros que un juez constitucional podría tener presente cuando se le someta a su conocimiento un caso de esta naturaleza.

     Sin embargo, si bien en su momento fue un gran avance el plantear la posibilidad de controlar los actos discrecionales sea de la Administración Pública o de una persona que cuenta con autoridad o una cuota de poder, hoy en día ello no pareciera suscitar, al menos así lo creemos nosotros, mayor discusión, y es que el asunto pasa actualmente por evaluar la viabilidad de someter a control constitucional otro tipo de actos que desde hace algún tiempo han generado más de una controversia por aducirse la imposibilidad de revisarlos jurisdiccionalmente, pese a estar en algunas ocasiones reñidos con las pautas constitucionalmente establecidas(19). Nos referimos, pues, a los actos calificados como “políticos”, o también conocidos como “cuestiones políticas no justiciables”, precisamente por tratarse de conductas no susceptibles de ser revisadas en sede judicial.

     III.      UNA APROXIMACIÓN AL ÁMBITO DE ACTUACIÓN DEL JUEZ CONSTITUCIONAL FRENTE A LOS ACTOS COMÚNMENTE CALIFICADOS COMO “POLÍTICOS”

     Siendo entonces preocupación de todo Estado que se sienta comprometido con los fines que inspiran su accionar, el asegurar el control y la limitación del poder para de esa forma garantizar el mayor y efectivo ejercicio de los derechos fundamentales, hoy en día, como habíamos adelantado, es posible constatar una tendencia a ajustar la actuación de los diversos detentadores del poder estatal a los parámetros constitucionalmente establecidos, independientemente de la condición de los actos que estos llevan a cabo. Y es que actualmente, como consecuencia del fenómeno de la “constitucionalización de la política”, al cual ya hemos hecho referencia en el primer apartado de este trabajo, cada vez resulta más difícil encontrar alguna argumentación que permita sustraer del respectivo control constitucional ciertas actuaciones de los organismos u órganos del Estado que desde hace un tiempo habían sido calificadas como no justiciables. Ese es precisamente el caso de los actos denominados “políticos”.

     Veamos entonces de inmediato algunos ejemplos que pueden dar fe de nuestra reciente afirmación. Los supuestos que desarrollaremos en esta oportunidad están referidos a la actuación de dos organismos, considerados políticos por excelencia, como son el Congreso y el Gobierno. Y es que pese a que es posible reconocerles cierto margen de libertad en el ejercicio de algunas de sus atribuciones frente al marco constitucional previsto, lo cierto es que incluso esos actos tienen algunas pautas constitucionalmente establecidas que los regulan, y que por ello mismo no pueden ser dejadas de lado.

     1.      Acerca del margen de acción del juez constitucional frente a actos del gobierno, a propósito de la declaratoria del estado de excepción

     La declaratoria de un estado de excepción ha sido concebida desde hace mucho tiempo como una prerrogativa que ostenta el gobernante de turno, y por medio de la cual se establece una situación extraordinaria a fin de superar graves circunstancias que ponen en riesgo la misma existencia del Estado. Una de las principales consecuencias de la puesta en vigencia de un régimen de excepción, es que algunos derechos fundamentales son sometidos a una serie de limitaciones en aras de superar aquella situación crítica por la que viene atravesando el Estado(20).

     Ahora bien, estamos ante una potestad cuyo ejercicio durante mucho tiempo se planteó como irrevisable en sede judicial, e incluso las consecuencias en los derechos que llevaban consigo los actos que tenían lugar durante la vigencia del estado de excepción fueron calificadas como no justiciables. En efecto, en el caso del estado de excepción y el margen de actuación de los jueces en general (entre ellos los constitucionales) podemos señalar que básicamente se plantean tres teorías(21).

     En primer lugar, encontramos la teoría del contralor judicial negativo en virtud de la cual un juez no puede entrar a conocer ningún asunto vinculado al estado de excepción, es decir, no solo no puede pronunciarse respecto de si hay o no un correcto ejercicio de la potestad de declarar el estado de excepción por parte del gobernante de turno, sino que tampoco podría entrar a evaluar las medidas adoptadas en relación con los derechos fundamentales durante su vigencia.

     El argumento que se maneja detrás de la doctrina del contralor judicial negativo es precisamente que este tipo de decisiones –como es, por ejemplo, la que trae consigo la puesta en vigencia de un estado de excepción– son “cuestiones políticas no justiciables” o, siguiendo la terminología norteamericana “political questions”. En ese orden de ideas, se sostiene que son adoptadas por organismos u órganos políticos bajo criterios de calidad, oportunidad o conveniencia, pautas claramente políticas y que un juez no puede entrar a evaluar, como quiera que el control que este lleva a cabo es un control jurídico y no de corte político.

     Sin embargo, como bien puede inferir el lector, progresivamente esta teoría fue siendo dejada de lado, toda vez que, sin perjuicio de reconocer que estamos ante una potestad propia del gobernante de turno y que puede ser ejercida tal vez sobre la base de los criterios señalados, lo cierto es que ello no debe conducirnos a sostener que el juez durante un estado de excepción no puede llevar a la práctica ningún mecanismo de control destinado a conjurar cualquier lesión en los derechos en que incurran las autoridades a las cuales se confía, por ejemplo, el control de orden interno(22). De ahí que luego se configura la teoría del contralor judicial parcial.

     La doctrina del contralor judicial parcial lo que propone es que el juez podrá entrar a pronunciarse respecto de los actos que tienen lugar durante la vigencia del estado de excepción, pero no examinará si ha habido o no un correcto ejercicio por parte del gobernante de turno de aquella potestad que le permite ponerlo en vigencia. Al parecer esta teoría busca conciliar los requerimientos mencionados líneas atrás, esto es, por un lado la potestad de declarar un estado de excepción por parte del gobernante de turno cuando este lo estime conveniente, y, por otro lado, el asegurar y proteger la vigencia de los derechos fundamentales, incluso durante su vigencia.

     Esta ha sido la doctrina asumida en el caso peruano(23). Así, el artículo 200 del texto constitucional vigente es muy claro al señalar que:

          “(…)

          El ejercicio de las acciones de hábeas corpus y de amparo no se suspende durante la vigencia de los regímenes de excepción a que se refiere el artículo 137 de la Constitución.

          Cuando se interponen acciones de esta naturaleza en relación con derechos restringidos o suspendidos, el órgano jurisdiccional competente examina la razonabilidad y la proporcionalidad del acto restrictivo. No corresponde al juez cuestionar la declaración del estado de emergencia ni de sitio”.

     No obstante lo dicho hasta aquí, existe una teoría que paulatinamente se va abriendo paso en los ordenamientos jurídicos comparados, y es aquella conocida como la teoría del contralor judicial total o amplio. En este caso, como quizá ya habrá deducido el lector, el juez, que puede ser constitucional, podrá pronunciarse no solo respecto de las conductas que tienen lugar durante la vigencia del estado de excepción y que pueden eventualmente lesionar algún(os) derecho(s) fundamental(es), sino que incluso se le permite entrar a examinar la decisión en sí misma que lo ha puesto en vigor. En otras palabras, aquella decisión, considerada propia del gobernante de turno, que por algunos había sido calificada como no justiciable, sí podría ser revisada en sede judicial por, por ejemplo, un juez constitucional, claro está dentro del margen que le son propios.

     Uno de los países que ha acogido la doctrina del contralor judicial total o amplio es Argentina. Así, según se desprende del artículo 4 de la Ley Nº 23098, los aspectos en los que puede entrar a examinar un juez en caso se le presente un proceso constitucional de hábeas corpus en estos escenarios son los siguientes:

     “1.     La legitimidad de la declaración del estado de sitio.

     2.     La correlación entre la orden de privación y la situación que dio origen a la declaración del estado de sitio.

     3.     La agravación ilegítima de la forma y condiciones en que se cumple la privación de la libertad, que en ningún caso podrá hacerse efectiva en establecimientos destinados a ejecución de penas.

     4.     El efectivo ejercicio del derecho de opción previsto en la última parte del artículo 23 de la Constitución Nacional”.

     Ahora bien, hay un asunto que ha quedado pendiente luego de todo lo desarrollado hasta aquí en relación con el margen de actuación del juez constitucional durante un estado de excepción, y es el de los criterios que este debiera tomar en consideración en caso se inicie un proceso constitucional en este contexto(24).

     Al respecto podríamos plantear fundamentalmente cuatro pautas. En primer lugar, el criterio de necesidad, que exige una evaluación respecto de las circunstancias que han motivado la adopción de la medida(25). Si estamos en un esquema de contralor judicial parcial, el juez examinará si durante el estado de excepción era realmente indispensable adoptar la medida que se cuestiona o si existía otro mecanismo que permitía conseguir el mismo fin, pero resultaba menos aflictivo al (o los) derecho(s) fundamental(es) invocado(s). En cambio, bajo la fórmula del contralor judicial amplio, el juez podrá entrar a evaluar, además, las razones por las cuales se puso en vigencia el estado de excepción, esto es, si acaso no había otros mecanismos “normales” conducentes a superar aquella grave situación por la que se encontraba atravesando el Estado(26).

     En segundo término, es menester tener presente el criterio de proporcionalidad, en razón del cual se entra a evaluar las medidas adoptadas y su relación con la magnitud de la restricción a los derechos fundamentales implicados. Si estamos en un escenario donde está vigente la fórmula del contralor judicial parcial, pues entonces el juez constitucional examinará si hay o no una relación de equilibrio entre los fines de las conductas llevadas a cabo durante un estado de excepción y la magnitud de la restricción que como consecuencia de ellas ha(n) sufrido o viene(n) sufriendo el(los) derecho(s) fundamental(es). Por otro lado, en una lógica más bien de contralor judicial total el juez evaluará, además, si hay una relación de equilibrio entre el fin que se busca con la declaratoria del estado de excepción, el lugar en donde está vigente, el número de derechos sometidos a limitación, así como la magnitud de esta última restricción.

     Un tercer elemento a no perder de vista como parte del ámbito de actuación de un juez constitucional frente a un estado de excepción es el de temporalidad. Y es que, toda vez que estamos ante una situación extraordinaria, en donde ciertos derechos no son ejercidos en forma regular sino que son sometidos a ciertas restricciones a fin de superar aquellas graves circunstancias que aquejan al Estado, es menester evaluar, según la teoría del contralor judicial parcial, el tiempo que dura la restricción del derecho como consecuencia de la medida adoptada durante la vigencia del estado de excepción. De encontrarnos más bien en un esquema de contralor judicial amplio, el control del tiempo podría ser trasladado también a la duración del mismo estado de excepción. En ese orden de ideas, bien puede ocurrir que la situación que ameritó su declaratoria ya haya sido superada y, sin embargo, esta permanezca en el tiempo.

     Por último, una pauta que no debe dejarse de lado, si de lo que estamos hablando es del control por parte del juez constitucional de este tipo de actos que, qué duda cabe, inciden directamente en el ejercicio de los derechos fundamentales, es la de razonabilidad. Básicamente podemos decir que, en razón de este criterio, se evalúa la utilidad o idoneidad de los medios empleados para la obtención del fin perseguido. En otros términos, que las medidas que hayan sido adoptadas permitan la consecución de los objetivos planteados de forma efectiva.

     En el caso entonces del estado de excepción podemos ver cómo ya se ha esbozado la posibilidad de ampliar el margen de actuación del juez constitucional, de tal modo que pueda conocer no solo las eventuales lesiones a los derechos fundamentales que pueden tener lugar durante la vigencia del estado de excepción, sino que incluso se ha puesto en tela de juicio si la decisión que lo pone en vigor, considerada como propia del gobernante de turno y calificada por algunos como una cuestión política no justiciable, es realmente tal. La teoría del contralor judicial amplio o total va precisamente en ese sentido.

     No obstante lo recientemente afirmado, en el Perú si bien el artículo 200 de la Constitución vigente acoge claramente la doctrina del contralor judicial parcial, es menester precisar que ello no descarta, al menos así lo entendemos nosotros, la posibilidad de plantear un proceso de acción popular en caso el decreto que instaura el estado de excepción presente vicios de inconstitucionalidad. En efecto, aun cuando el juez constitucional no puede entrar a examinar la conveniencia o no de la declaratoria del estado de excepción, a nuestro juicio, sí podrá someterse a su conocimiento dicha declaratoria para que evalúe si se respetó la Constitución en tanto parámetro de validez formal y material.

     Es así que, nada obsta a que pueda iniciarse un proceso de acción popular si el decreto que establece el estado de excepción ha sido adoptado por el Presidente de la República sin la conformidad del Consejo de Ministros, o si se declara el estado de emergencia y se restringen otros derechos más allá de los recogidos expresamente en el primer inciso del artículo 137 de la Constitución, o si se declara el estado de sitio en un supuesto de catástrofe, entre otros ejemplos que supondrían dejar de lado las pautas formales y materiales que la Constitución ha previsto para el ejercicio de esta potestad por parte del gobernante de turno.

     Como bien puede deducir el lector de lo señalado en el párrafo precedente, el juez constitucional podrá entrar a evaluar un acto que es comúnmente calificado como “político”, en la medida en que este contravenga lo dispuesto en el texto constitucional que él debe defender.

     2.      La tutela de los derechos fundamentales frente a actos del parlamento, a propósito de la vigencia del debido proceso en su sede

     Otro supuesto en el que podemos constatar cómo el juez constitucional ha entrado a conocer actos calificados como “políticos”, es el del ejercicio de la potestad denominada cuasi-jurisdiccional del Congreso de la República. Muy a despecho de la discusión por demás interesante respecto del mecanismo de acusación constitucional contemplado en los artículos 99 y 100 de la Constitución peruana vigente, toda vez que en ellos se confunden, en principio, dos procedimientos de control político reconocidos en la experiencia comparada, que son el antejuicio y el juicio político(27), debate en el cual por cierto ya el Tribunal Constitucional peruano ha intentado aportar efectuando algunas precisiones(28), lo cierto es que estamos ante una potestad que no ha estado exenta de un control constitucional.

     En efecto, aquí el juez constitucional ha entrado a tallar como consecuencia, entre otras cosas, del reconocimiento de que el derecho al debido proceso comprende dentro de su radio de acción no solo el ámbito jurisdiccional, administrativo, arbitral o las relaciones corporativas entre particulares, sino que también tiene vigencia en sede parlamentaria.

     El derecho al debido proceso comprende dos dimensiones que a efectos de este trabajo es menester desarrollar(29). La primera dimensión es conocida como debido proceso sustantivo y con ella se busca proteger a los individuos de la realización de conductas o actos arbitrarios. De ahí que frecuentemente se la identifique con la interdicción de la arbitrariedad. En ese orden de ideas, como consecuencia del debido proceso sustantivo toda persona que ostenta autoridad o cuenta con una cuota de poder cuyo ejercicio puede afectar derechos de terceros, debe hacerlo en forma razonable. Es así que se vincula a este derecho con el principio de razonabilidad, el cual pasaremos a explicar de inmediato.

     Para evaluar la razonabilidad de una conducta se procede a efectuar la realización de dos exámenes, el primero de ellos es denominado juicio de causalidad y el segundo juicio de proporcionalidad. Con el primero se pretende determinar si el ejercicio de aquella cuota de poder se debe a la búsqueda de un fin lícito o, en todo caso, no prohibido por el ordenamiento jurídico, mientras que el segundo comprende, a su vez, la aplicación de tres exámenes sobre los medios utilizados para la obtención de ese fin. Los exámenes aludidos son el de utilidad, idoneidad y equilibrio, con ellos se busca precisar si los medios empleados sirven para la obtención de ese objetivo de forma eficaz y generando el menor impacto en los derechos afectados, esto es, solo en la proporción estrictamente necesaria.

     Por otro lado, la segunda dimensión del derecho al debido proceso es conocida como el debido proceso procesal, el cual hace referencia a la concepción tal vez más difundida del derecho al debido proceso, es decir, aquel conjunto de derechos y garantías que inspiran el curso de un proceso o procedimiento, cuyo respeto nos permitirá calificarlos como justo o debido. Dentro del debido proceso procesal encontramos derechos como el relativo a la defensa, al juez predeterminado por la ley, a ser notificado de las resoluciones judiciales, a ser sometido a un juez independiente e imparcial, entre otros.

     Ahora bien, como ya habíamos dejado entrever líneas atrás, hoy en día el derecho al debido proceso ha visto ampliado su ámbito de aplicación más allá del escenario jurisdiccional. Efectivamente, actualmente este derecho, con los matices correspondientes en función del escenario en el cual nos encontremos, puede ser invocado sea que nos encontremos ante un juez o magistrado, una autoridad administrativa, un árbitro, el presidente o directorio de un club o asociación, e incluso frente a los parlamentarios(30).

     Y es que en la medida en que en el Congreso existen no solo procedimientos internos que deben ser debidamente seguidos y ajustarse, en lo que resulte posible, a los parámetros de un debido proceso, sino que los mismos congresistas ostentan en ellos importantes cuotas de poder cuyo ejercicio puede afectar indudablemente derechos fundamentales de terceros, es menester ajustar dicho ejercicio a pautas de razonabilidad, evitando incurrir en arbitrariedades.

     Lo recientemente afirmado es consecuencia, entre otras cosas, también de la ya antes mencionada “constitucionalización de la política”, esto es, de asumir que las competencias y atribuciones que ostentan los organismos u órganos del aparato estatal se encuentran jurídicamente establecidas y, como quiera que las leyes o normas en general que les dan sustento no pueden alejarse del marco constitucional vigente, su ejercicio tampoco puede desligarse de él. Siendo entonces la Constitución la norma fundamental que busca justificar, organizar y limitar el poder(31) de cara a asegurar el reconocimiento, respeto y tutela de los derechos fundamentales(32), qué duda cabe que estos últimos también deben ser respetados incluso por una instancia de corte político como es el Congreso de la República.

     Es por ello que no debe sorprendernos que la Corte Interamericana de Derechos Humanos en su sentencia de fecha 31 de enero de 2001, recaída en el caso “Tribunal Constitucional”(33) haya entrado a precisar lo siguiente:

          “(…) los actos del proceso de destitución de los magistrados del Tribunal Constitucional seguido ante el Congreso, que se hallan sometidos a normas legales que deben ser puntualmente observadas, pueden, por eso mismo, ser objeto de una acción o recurso judiciales en lo que concierne al debido proceso legal. Este control no implica valoración alguna sobre estos actos de carácter estrictamente político por la Constitución al Poder Legislativo” (Apartado 94).

     En esa línea de pensamiento, el supremo intérprete de nuestra Constitución ha acogido aquella línea argumentativa de la Corte en el caso “65 Congresistas de la República” (Expediente Nº 0006-2003-AI/TC), y más claramente en el caso “Gastón Ortiz Acha” (Expediente Nº 3760-2004-AA/TC). Según lo manifestado por el supremo intérprete de nuestra Constitución en este último caso:

          “(…) la facultad de imponer sanciones políticas por parte del Congreso es una facultad privativa y discrecional de él; pero, tal discrecionalidad es posible solo dentro de los límites que se derivan de la propia Constitución y del principio de razonabilidad y proporcionalidad.

          25. De ahí que, como ningún poder constituido está por encima del poder constituyente que se expresa jurídicamente en la Constitución, sea posible el control jurisdiccional de los actos que realiza el Parlamento para imponer sanciones, cuando de ellos devenga una afectación al debido proceso parlamentario y la violación de los derechos fundamentales”(el resaltado es nuestro).

     Como bien podrá deducir el lector, aquí el margen de actuación del juez constitucional se circunscribe a la constatación de si ha habido o no un respeto de los derechos fundamentales(34), y entre ellos en particular del derecho al debido proceso, para lo cual podrá aplicar, dentro del ámbito que le es propio, las pautas arriba muy sucintamente descritas. No obstante, es menester precisar, tal como lo haremos en seguida en el siguiente apartado de este trabajo, que la evaluación del juez constitucional se efectúa en función del respeto o no de las pautas jurídicas constitucionalmente establecidas, y es que no es propio de su margen de acción entrar a evaluar la calidad, oportunidad o conveniencia de las decisiones adoptadas.

     De ahí que, por ejemplo, en el particular caso del respeto del derecho al debido proceso en sede parlamentaria, haya resultado necesario que el Tribunal Constitucional entre a distinguir los tipos de inhabilitaciones existentes, entre las cuales se encuentra la inhabilitación política, que es propia del Congreso de la República y que el supremo intérprete de nuestra Constitución no podrá entrar a cuestionar, al menos no bajo las pautas sobre las cuales es adoptada dicha decisión. En efecto, como bien precisa en el caso “Gastón Ortiz Acha” (Expediente Nº 3760-2004-AA/TC) y en la línea de lo sostenido anteriormente:

          “(…) la inhabilitación política es una sanción política discrecional pero sujeta a criterios de razonabilidad constitucional, que impone el Congreso de la República (a los altos funcionarios por infracción a la Constitución y por los delitos cometidos en el ejercicio de sus funciones). Esto lo hace distinta, precisamente por su naturaleza, a la inhabilitación penal (prevista en el artículo 36 del Código Penal) y a la inhabilitación administrativa (según establece el artículo 30 de la Ley de la Carrera Administrativa, el artículo 159 de su Reglamento y la Ley Marco del Empleo Público) las cuales son de carácter estrictamente jurídicos”.

     Somos de la opinión que la razonabilidad del ejercicio de una cuota de poder es una pauta que puede permitirle al juez constitucional pronunciarse, claro está dentro del marco constitucional y de los márgenes que le son propios, sobre ciertos actos tradicionalmente calificados como políticos. De esa forma, creemos nosotros, puede irse avanzando en eliminar cualquier resquicio de arbitrariedad que puede estar detrás de un acto que bajo la consideración de político se busca excluirlo de la respectiva revisión judicial.

     IV.      UNA NECESARIA PRECISIÓN: LAS DECISIONES DE LOS JUECES CONSTITUCIONALES Y EL CONTROL QUE LLEVAN A CABO NO SON DE CORTE POLÍTICO

     Al abordar temas tan controversiales como el que ha sido materia de este trabajo, siempre se encuentra latente el riesgo de omitir algún dato o una precisión que podía resultar de relevancia para entender a cabalidad las ideas que el autor pretende transmitir. En esa línea de pensamiento, nos permitiremos, antes de culminar este texto, dedicar algunas líneas a una materia que, creemos, sí debe quedar suficientemente aclarada a efectos de evitar conducir al lector a equívocos. Nos estamos refiriendo al tipo de control que lleva a cabo el juez constitucional y la naturaleza de las decisiones que adopta.

     Sucede, pues, que al momento de abordar un asunto de por sí apasionante como es el del margen de actuación del juez constitucional frente al poder político y en particular al control de los actos comúnmente calificados como “políticos”, puede darse la errónea idea de que aquí el juez constitucional lleva a cabo un control precisamente de corte político o que toma decisiones con ese carácter.

     Entendiendo por control, en términos generales, aquella conducta que busca evaluar si la realización de un comportamiento en particular se ajusta o no a los parámetros que lo regulan, evaluación luego de la cual podrá eventualmente arribarse a una sanción, debemos decir que, mientras en el control jurídico aquellos parámetros se encuentran previa y objetivamente establecidos, siendo, además, susceptibles de ser sometidos a comprobación, en el control político dichas pautas son más bien subjetivas, sujetas, por lo tanto, a la apreciación de quien lo lleva a cabo. Parámetros como los de calidad, oportunidad o conveniencia son precisamente propios de un control político.

     A lo dicho convendría añadir que, toda vez que el control jurídico se ciñe a pautas jurídicamente establecidas –valga la redundancia– y, por consiguiente, de obligatorio cumplimiento, no existe margen de dubitación respecto de la (o las) consecuencia(s) a la que puede conducir el efectuar dicho control, consecuen-cia(s) que puede(n) ser incluso una sanción. En otras palabras, si, por ejemplo, se presenta una demanda de inconstitucionalidad frente al Tribunal Constitucional y este coincide con el criterio del (o los) demandante(s), pues entonces la norma cuestionada será declarada como inconstitucional y saldrá del ordenamiento jurídico. Sin embargo, en el control político sí es posible entrar a evaluar si se aplica o no la consecuencia frente a la conducta detectada. Así, por ejemplo, el Congreso de la República, pese a constatar el a todas luces cuestionable manejo de un despacho por parte de un ministro en particular, podrá entrar a evaluar respecto de la conveniencia o no de la aplicación de un voto de censura contra aquel ministro(35).

     De lo antes dicho bien puede observar el lector que el control que lleva a cabo el juez constitucional no es en modo alguno un control político, sino más bien jurídico.

     Finalmente, un punto que había quedado pendiente y que, aun cuando se puede inferir de lo anterior, es menester precisarlo, es el tipo de decisiones que adopta un juez constitucional.

     Al respecto convendría señalar que es necesario diferenciar entre la decisión y sus efectos o consecuencias. En efecto, en buena parte de las ocasiones los conflictos que se presentan ante un juez constitucional tienen un sustrato político, por lo que su sentencia, qué duda cabe, tendrá implicancias políticas(36), sin embargo, ello no debe llevarnos a sostener que la decisión adoptada tiene ese carácter.

     En efecto, así se sostiene respecto del Tribunal Constitucional que:

          “…las demandas planteadas ante el Tribunal son en muchas ocasiones (…) la formulación en términos de litis jurídica de cuestiones o conflictos políticos, lo que tiene como consecuencia que sus decisiones, aún orientadas y fundamentadas en parámetros y valores jurídicos, tengan una significación y unos efectos no solo para el ejercicio de las actividades políticas del Estado, sino también (en un Estado de partidos, como necesariamente lo es el Estado democrático de nuestro tiempo) respecto a las posiciones de los partidos o agrupaciones de partidos. Para poner el ejemplo más manifiesto: si cincuenta diputados o senadores del partido o partidos minoritarios plantean un recurso de inconstitucionalidad, la sentencia del Tribunal, siempre fundamentada en razones jurídicas, si es afirmativa, rectifica la victoria parlamentaria de la mayoría; si es negativa, la ratifica, y entre ambos extremos caben resultados intermedios cuando la sentencia declara constitucionales algunos de los preceptos impugnados e inconstitucionales otros”(37).

     La sentencia de un Tribunal Constitucional refleja el razonamiento jurídico que ha existido detrás de la decisión a la que finalmente se ha arribado. En ese razonamiento, que aquí intencionalmente le agregamos la referencia a lo jurídico, uno encontrará una argumentación sustentada en motivos o razones exclusivamente objetivas y jurídicas, es decir, sobre la base de las normas del ordenamiento jurídico(38), y no sobre criterios subjetivos, como si resulta o no oportuna la declaración de inconstitucionalidad de una norma en particular.

     De ahí que Hesse(39) sostenga con razón lo siguiente:

          “A despecho de lo que decía Schmitt (SCHMITT, C. Der Hüter der Verfassung, 1931, págs. 22, 31 y ss.), sus decisiones son jurídicas (se refiere al Tribunal Constitucional), y no políticas enmascaradas que estén en contradicción de la verdadera jurisprudencia y deban por ello conducir a la politización de la justicia”.

     V.      LA TENDENCIA A AMPLIAR EL MARGEN DE ACTUACIÓN DEL JUEZ CONSTITUCIONAL Y LA NECESIDAD DE EVITAR UNA DISTORSIÓN DE LAS FUNCIONES QUE SE LE CONFÍAN

     Como hemos tenido oportunidad de comprobar a lo largo de este trabajo, estamos siendo testigos de cómo paulatinamente la preocupación por asegurarle a la Constitución su condición de norma jurídica y, por lo tanto, de obligatorio cumplimiento tanto por parte de los poderes públicos como por los privados, ha conducido a la revisión de algunas nociones hace un tiempo bastante asentadas. Así, la presencia de cuestiones políticas no justiciables va disminuyendo y el margen de actuación del juez constitucional va aumentando.

     No obstante la importancia justa y necesariamente reconocida hoy en día a la Constitución, que nos obliga a asegurar su supremacía y carácter normativo en los diferentes espacios del ejercicio del poder político, no debe dejarse de lado que la vigencia de todo texto constitucional se encuentra supeditada a aquel acuerdo político destinado a asegurar el cumplimiento de las interpretaciones y preceptos que de ella se derivan. En ese acuerdo político participan tanto las instituciones públicas como los mismos particulares, de ahí que la tendencia que hemos podido constatar en estas líneas no debe llevarnos a desconocer que también la labor del juez constitucional admite límites(40), límites que a su vez deben ser observados si lo que se busca es un ejercicio armónico de la cuota de poder que se le ha confiado con los diferentes detentadores del poder político en un Estado en particular. No puede desconocerse que existe cierta esfera reservada, por ejemplo, al Congreso y al Gobierno que les permite tomar decisiones políticas. Es aquí, en donde el juez constitucional debe ser lo suficientemente prudente para no atravesar aquella línea gris, cada vez más tenue tal vez, pero que está allí y debe ser respetada.

     NOTAS:

     (1)      Es bastante conocido el debate existente entre si resulta más idóneo hacer referencia a la “justicia constitucional” o a la “jurisdicción constitucional” para aludir al control de constitucionalidad, los mecanismos existentes para tal efecto y las magistraturas previstas para llevar a cabo tan importante función, debate sobre el cual existe literatura por demás autorizada. Así, puede revisarse al respecto FIX-ZAMUDIO, Héctor. “Veinticinco años de evolución de la justicia constitucional 1940-1965”. Instituto de Investigaciones Jurídicas de la UNAM. México, 1968, específicamente págs. 13 y sgtes; GARCÍA BELAUNDE, Domingo. “Derecho Procesal Constitucional”. Editorial Temis S.A. Bogotá, 2001. Págs. 2 y sgtes.; GARCÍA BELAUNDE, Domingo. “De la jurisdicción constitucional al Derecho Procesal Constitucional”. Cuarta edición. Editora Jurídica Grijley. Lima, 2003, sobre este tema en particular págs. 41 y sgtes; RIVERA SANTIVAÑEZ, José Antonio. “Jurisdicción constitucional. Procesos constitucionales en Bolivia”. Segunda edición. Grupo Editorial Kipus. Cochabamba, 2004, específicamente págs. 6 y sgtes; entre otros interesantes trabajos.
Nosotros nos inclinamos por utilizar la expresión “jurisdicción constitucional”, debido a que la consideramos como la más técnica para aludir a lo que es en rigor ejercicio de la función jurisdiccional del Estado en materia constitucional.

     (2)      Y es por ejemplo, en el Perú, y como ya venía ocurriendo en otros países, el Tribunal Constitucional en aras de preservar la supremacía constitucional, así como modular los efectos de sus decisiones, ha recurrido a una serie de mecanismos por demás interesantes. Uno de ellos es la variedad de sentencias que se han venido dando como consecuencia de un proceso de inconstitucionalidad.
En nuestro país un ejemplo de ello lo constituyen las sentencias del Tribunal Constitucional recaídas en el caso “Marcelino Tineo Silva y más de 5, 000 ciudadanos” (Expediente Nº 010-2002-AI/TC), o aquel otro en donde se discutió la autonomía de la judicatura ordinaria frente a la determinación de su presupuesto por parte del Gobierno a través del Ministerio de Economía y Finanzas (Expediente Nº 004-2004-CC/TC), por citar tan solo algunos ejemplos.
Nos referimos, pues, a aquella tipología de sentencias del Tribunal Constitucional, entre las que se distinguen las estimativas y las desestimativas. Al interior de las estimativas se identifican además las de simple anulación, las interpretativas propiamente dichas y las interpretativas-manipulativas (dentro de estas se ubican las reductoras, aditivas, sustitutivas, exhortativas y las estipulativas); mientras que en las desestimativas están las de desestimación por rechazo simple y las de desestimación por sentido interpretativo.
Para el Tribunal Constitucional peruano el fundamento y la legitimidad del uso de este tipo de sentencias
“(…) radican en el principio de conservación de la ley y en la exigencia de una interpretación conforme a la Constitución, a fin de no lesionar el principio básico de la primacía constitucional; además, se deberá tener en cuenta el criterio jurídico y político de evitar en lo posible la eliminación de disposiciones legales, para no propender a la creación de vacíos normativos que pueden afectar negativamente a la sociedad, con la consiguiente violación de la seguridad jurídica”.
En su sentencia recaída en el caso “Marcelino Tineo Silva y más de 5, 000 ciudadanos” (Expediente Nº 010-2002-AI/TC).
A mayor abundamiento véase DÍAZ REVORIO, F. Javier. “La interpretación constitucional de la ley. Las sentencias interpretativas del Tribunal Constitucional”. Palestra Editores. Lima, 2003; RIVERA SANTIVAÑEZ, José Antonio. Op. cit. Págs. 91 y sgtes.; entre otros trabajos sobre el particular.
Para algunos, por ejemplo, el hecho que el Tribunal Constitucional puede precisamente hacer uso de sentencias como las aditivas, sustitutivas o reductoras, supone que ha dejado de lado el rol de legislador negativo que se le atribuyó originariamente y ha pasado más bien a asumir un papel de legislador positivo.

     (3)      Pese a ser un caso que data del año 1803, lo cierto es que aún hoy en día es posible encontrar trabajos que entran a analizar temas vinculados con él. Eso es precisamente lo que ocurre con este texto. Y es que si bien el caso Marbury versus Madison se ha hecho célebre por constituirse en el primero en el que se pone de relieve el carácter normativo de la Constitución, trayendo como consecuencia el surgimiento de la conocida judicial review, lo cierto es que lo que se encontraba de por medio en ese caso era justamente la revisión judicial de un acto político.
Un buen análisis reciente de este caso en particular puede encontrarse en VALDÉS S., Clemente. “Marbury vs. Madison. Un ensayo sobre el origen del poder de los jueces en los Estados Unidos”. En: Revista Iberoamericana de Derecho Procesal Constitucional. Nº 4. Editorial Porrúa. México, julio-diciembre 2005. Págs. 313 y sgtes.

     (4)      Sobre el denominado “poder constituyente”, es decir, aquella potestad que ostenta el pueblo y cuyo ejercicio trae consigo la dación de un texto constitucional, recomendamos revisar DE VEGA, Pedro. “La reforma constitucional y la problemática del poder constituyente”. Tecnos. Madrid, 1998; REQUEJO PAGÉS, Juan Luis. “Las normas preconstitucionales y el mito del poder constituyente”. Centro de Estudios Constitucionales. Madrid, 1998; entre otros.

     (5)      Es más, Kelsen en su momento planteó que:
“Podría, sin embargo, extenderse la competencia de la jurisdicción constitucional a los actos individuales, aunque no estén revestidos de la forma de las leyes o de las de los tratados ni estuvieran inmediatamente subordinados a la Constitución, siempre y cuando estos actos tengan el carácter de obligatorios, porque sin esto toda posibilidad de controlar su regularidad desaparecería. Sin duda solo podría tratarse, de un número muy limitado de actos. Podría, naturalmente, darse a la jurisdicción constitucional, por razones de prestigio o por otras razones, el control de ciertos actos individuales del jefe de Estado o de gobierno –suponiendo que se desea de manera general– someterlas a un control jurídico. En fin, señalamos que puede ser oportuno, llegado el caso, hacer del Tribunal Constitucional una Alta Corte de Justicia encargada de juzgar a los ministros sometidos a responsabilidad, un tribunal central de conflictos, o un tribunal investido de otras facultades con el objeto de evitarse las jurisdicciones especiales. En efecto, es preferible, de una manera general, reducir lo más posible el número de autoridades supremas encargadas de decir el derecho”. KELSEN, Hans. “La garantía jurisdiccional de la Constitución (La justicia constitucional)”. Traducción de Rolando Tamayo y Salmorán. Universidad Nacional Autónoma de México, 2001. Págs. 69-70.

     (6)      Aun cuando es de conocimiento general la complejidad que existe para definir a un acto como político, es menester tener presente que esta noción corresponde a la jurisprudencia francesa, que por razones no precisamente de corte jurídico, calificó como tales a aquellos actos distintos a los administrativos y no sujetos a control jurisdiccional alguno. En esa línea de pensamiento, se afirma que los actos políticos son aquellos que no se encuentran vinculados al principio de legalidad y no son susceptibles de ser sometidos a revisión jurisdiccional, por lo que las autoridades que tienen la posibilidad de dictarlos ostentan una discrecionalidad total, discrecionalidad que se enmarca en pautas de oportunidad y conveniencia. Véase al respecto SANTOFIMIO GAMBOA, Jaime Orlando. “Tratado de Derecho Administrativo. Introducción a los conceptos de la Administración Pública y el Derecho Administrativo”. Tomo I. Tercera edición. Universidad Externado de Colombia. Bogotá, marzo, 2003. Pág. 148.

     (7)      Entre los interesantes trabajos sobre el particular podemos mencionar DÍAZ, Elías. “Estado de derecho y sociedad democrática”. Taurus. Madrid, 1969. Págs. 31 y sgtes.; HÄBERLE, Peter. “La libertad fundamental en el Estado Constitucional”. Fondo Editorial de la Pontificia Universidad Católica del Perú, Lima, 1997; HÄBERLE, Peter. “La imagen del ser humano dentro del Estado Constitucional”. Fondo Editorial de la Pontificia Universidad Católica del Perú. Lima, 2001; HÄBERLE, Peter. “El Estado Constitucional”. Universidad Nacional Autónoma de México y Fondo Editorial de la Pontificia Universidad Católica del Perú, México-Lima; LÓPEZ GUERRA, Luis. “El Poder Judicial en el Estado Constitucional”. Palestra Editores. Lima, 2001; ZAGREBELSKY, Gustav. “El derecho dúctil. Ley, derechos y justicia”. Trotta. Madrid, 1995; por citar tan solo algunos ejemplos.

     (8)     Estamos, pues, ante una tendencia que se viene consolidando a nivel mundial en el afán de judicializar no solamente la actuación estatal, sino incluso algunos escenarios de relación entre particulares. Véase al respecto ESPINOSA-SALDAÑA BARRERA, Eloy. “Apuntes sobre la jurisdicción constitucional hoy y sus principales tendencias y desafíos”. En: Revista Jurídica del Perú. Año LII, Nº 41. Editora Normas Legales. Trujillo diciembre, 2002. Págs. 19 y sgtes; ESPINOSA-SALDAÑA BARRERA, Eloy. “Jurisdicción constitucional, impartición de justicia y debido proceso”. Ara Editores. Lima, agosto, 2003. Págs. 54 y sgtes., entre otros.

     (9)     Cuando se utiliza la expresión “organismo” se alude, en líneas generales, a aquella entidad estatal, regulada por el Derecho Público, y a la que se le ha confiado el ejercicio de una función en condiciones de autonomía, mientras que con  órgano” se hace referencia a aquella entidad que ejerce una serie de atribuciones, pero en una lógica de subordinación en la medida en que es una dependencia que integra un organismo del Estado. A mayor abundamiento sobre esta diferenciación COSCULLUELA MONTANER, Luis. “Manual de derecho administrativo”. Civitas. Madrid, 1993. Págs. 172 y sgtes.

     (10)      Un análisis de lo que viene ocurriendo sobre el particular en la experiencia comparada con referencia además al caso peruano lo encontramos en LANDA ARROYO, César. “Justicia constitucional y political questions”. En: Pensamiento Constitucional. Año VII, Nº 7. Fondo Editorial de la Pontificia Universidad Católica del Perú. Lima, 2000. Págs. 111 y sgtes.

     (11)      Un ejemplo por demás ilustrativo de lo recientemente afirmado lo constituye sin duda la sentencia de la Sala Constitucional de la Corte Suprema de Justicia de la República de Costa Rica, de fecha 8 de setiembre de 2004, recaída en el caso “Zamora Bolaños y otros”, que se dio como consecuencia del cuestionamiento, a través de un proceso de inconstitucionalidad, del ingreso de Costa Rica a la “Coalición” contra el régimen de Saddam Hussein encabezada por Estados Unidos, Inglaterra y España.
Aquí la decisión de la Sala fue la de dejar sin efecto aquella incorporación. Sin embargo, lo relevante de esta sentencia para estos menesteres es que se sometió a revisión judicial un acto que, como la misma Sala Constitucional de la Corte Suprema costarricense reconoció en la sentencia que venimos comentado, estuvo excluido de aquel escrutinio. Estamos, muy a despecho de lo opinable de lo allí resuelto, evidentemente, ante un claro retroceso de la doctrina de las cuestiones políticas no justiciables.
Un análisis bastante completo de la sentencia referida y sus implicancias en el tema que es materia de este trabajo es el desarrollado por SAGÜÉS, Néstor Pedro. “Reflexiones sobre la doctrina de las cuestiones políticas no justiciables, a propósito de la “coalición” contra Irak”. En: Revista Iberoamericana de Derecho Procesal Constitucional. Nº 4. México: Editorial Porrúa, julio-diciembre 2005. Págs. 295 y sgtes. En el mismo sentido se encuentra su texto intitulado “Constitución y sociedad: la revisión de las cuestiones políticas no justiciables (a propósito de la “coalición” contra Irak)”. En: AA. VV. XIII Convención Nacional Académica de Derecho. Piura: CELAE y Universidad Nacional de Piura, 2005. Págs. 128 y sgtes.

     (12)      La preocupación por someter a juicio el ejercicio del poder se da a cabalidad desde la Revolución Francesa por la suma de una serie de elementos como es el del sometimiento de la autoridad al principio de legalidad y la concepción de la libertad ya no solo como un ideal metafísico, sino como una realidad jurídica. De ahí surge la noción de Derecho Público subjetivo, esto es, un conjunto de facultades cuyo ejercicio resulta exigible al aparato estatal, sea para que este se abstenga de realizar aquella conducta que interfiera en él o, por el contrario, de cara a que ponga en funcionamiento su maquinaria para así atenderlo. En este orden de ideas GARCÍA DE ENTERRÍA, Eduardo. “Democracia, ley e inmunidades del poder”. Palestra Editores. Lima, 2004. Págs. 22-23.

     (13)      GARCÍA DE ENTERRÍA, Eduardo y FERNÁNDEZ, Tomás-Ramón. “Curso de Derecho Administrativo”. Tomo I. Editorial Civitas. Madrid, 1986. Págs. 409 y sgtes.

     (14)      A continuación desarrollaremos las pautas que en su momento desarrolló Eduardo García de Enterría en su trabajo “La lucha contra las inmunidades del poder en el Derecho Administrativo”. Civitas. Madrid, 1983. Págs. 25 y sgtes. Sobre el particular también resulta del mayor interés su libro intitulado “Democracia, jueces y control de la administración”. Civitas. Madrid, 2000. En tenor bastante semejante está también el trabajo de CORDÓN MORENO, Faustino. “El control judicial del uso por la Administración de sus facultades discrecionales”. En: Revista de Derecho. Volumen 3. Universidad de Piura. Piura, 2002. Págs. 157 y sgtes.

     (15)      De ahí que haya quienes prefieran en estos casos hacer referencia más que a un “control judicial de la discrecionalidad” a un control de los elementos reglados de la actuación discrecional de la administración. En esta línea de pensamiento. Ibíd. Pág. 159.

     (16)      GARCÍA DE ENTERRÍA, Eduardo. Op. cit. Págs. 42-45.

     (17)      En el particular caso del proceso de cumplimiento, Jorge Danós hace la precisión siguiente en caso se busque a través de dicho proceso conseguir una determinada prestación cuando su dación está más bien circunscrita a una potestad discrecional de la Administración Pública:
“Tratándose de una demanda que solicite el cumplimiento de prestaciones que constituyen potestades enteramente discrecionales de la administración, los jueces al resolver deben tener en cuenta que en tales casos es muy difícil definir si es que los particulares tienen derecho a una determinada prestación porque está dentro de la órbita de la administración disponer sobre su concesión”. DANÓS, Jorge. “El amparo por omisión y la acción de cumplimiento en la Constitución peruana de 1993”. En: Lecturas Constitucionales Andinas. Nº 3. Comisión Andina de Juristas. Lima, 1994. Págs. 202 y sgtes.

     (18)      Así lo ha puesto de relieve CORDÓN MORENO, Faustino. Op. cit. Págs. 161-162.

     (19)      Y es que estamos ante una noción que es materia de constantes críticas, sobre todo porque el dotar a un acto de dicha calidad trae aparejada la imposibilidad de su revisión en sede judicial. Así, Santofimio sostiene que
“(…) la teoría de los actos políticos o de gobierno constituye una verdadera excepción al Estado de derecho, fundada en ‘razones de Estado’, reprochables desde todo punto de vista jurídico. Sus defensores encuentran en su existencia un mecanismo de escape, adecuado para que las administraciones actúen sin sujeción alguna al derecho, inspiradas fundamentalmente por motivos calificados como de “seguridad y orden social”. La fundamentación de los actos políticos no se encuentra en el ordenamiento jurídico, sino en las razones personales invocadas por el gobernante frente a determinadas coyunturas”.
SANTOFIMIO GAMBOA, Jaime Orlando. Op. cit. Pág. 148.
Lo recientemente señalado puede tal vez explicar por qué en el vecino país de Colombia los actos políticos, si los hay, van camino a su eliminación total.

     (20)      Aun cuando la Constitución peruana vigente en su artículo 137 deja abierta la posibilidad de que haya no solo una restricción del ejercicio de derechos fundamentales, sino además una suspensión. Sobre el particular, convendría precisar que, en nuestra modesta opinión, lo que en rigor ocurre durante un estado de excepción, es que ciertos derechos fundamentales son sometidos a una serie de limitaciones de cara a superar aquellas graves circunstancias por las que viene atravesando el Estado. Y es que si entendemos que una suspensión del ejercicio de derechos fundamentales supone la pérdida temporal de la facultad de llevarlos a la práctica, eso quiere decir que, por ejemplo, durante un estado de emergencia yo no podría transitar libremente en la tranquilidad de mi hogar, toda vez que según la Constitución pueden ser materia de suspensión tanto la libertad de tránsito como la inviolabilidad de domicilio.
Como bien puede deducir el lector, eso no es precisamente lo que ocurre durante un estado de excepción, de ahí que es importante no perder de vista estas precisiones.
Sobre este tema ya tuvimos oportunidad de pronunciarnos con más detalle. Así puede verse nuestros “La reforma de la justicia militar. Estudios críticos de la experiencia peruana y comparada”. Jurista Editores. Lima, mayo 2004. Págs. 285 y sgtes; “El hábeas corpus en el Código Procesal Constitucional. Una aproximación con especial referencia a la jurisprudencia del Tribunal Constitucional peruano”. Lima, febrero 2005. Págs. 249 y sgtes.; “Apuntes sobre el estado de excepción en el Perú y algunas de sus implicancias jurídicas con especial incidencia en la tutela de los derechos fundamentales”. En: Revista Jurídica del Perú. Año LV. Nº 62. Editora Normas Legales. Trujillo, mayo/junio 2005. Págs. 77 y sgtes.; “Protegiendo los derechos constitucionalmente protegidos durante un estado de excepción. Algunas necesarias precisiones para evitar situaciones lesivas a los derechos fundamentales”. En: ESPINOSA-SALDAÑA BARRERA, Eloy (Coordinador). Derechos Fundamentales y Derecho Procesal Constitucional. Jurista Editores. Lima, setiembre 2005. Págs. 371 y sgtes; entre otros.
No obstante, es menester precisar que un sector de la doctrina al aludir a una suspensión de derechos, no hace referencia a lo que comúnmente se puede entender por ello, es decir, la pérdida temporal de la posibilidad de ejercerlos, sino tan solo una sustitución de la regulación ordinaria existente para tal efecto. En otros términos, al parecer lo que estaría en suspensión es aquella regulación ordinaria una vez entrado en vigor el estado de excepción. En esta línea de pensamiento PRIETO SANCHÍS, Luis. “Estudios sobre derechos fundamentales”. Editorial Debate. Madrid, 1990. Págs. 247-248.

     (21)      Una descripción más detallada de estas teorías se encuentra en ESPINOSA-SALDAÑA BARRERA, Eloy. “Algunas preguntas sobre la pertinencia y viabilidad del hábeas corpus durante la vigencia del estado de excepción”. En: Normas Legales. Tomo 326. Editora Normas Legales. Trujillo, julio 2003. Págs. 77 y sgtes., y específicamente págs. 87-92; ESPINOSA-SALDAÑA BARRERA, Eloy. “El juez constitucional y sus márgenes de acción durante la vigencia del estado de excepción”. En: GARCÍA BELAUNDE, Domingo. La Constitución y su defensa (Algunos problemas contemporáneos). Editora Jurídica Grijley. Lima, 2003. Págs. 151 y sgtes., especialmente sobre este tema págs. 166-173; ESPINOSA-SALDAÑA BARRERA. “Jurisdicción constitucional….”. Op. cit. Págs. 184 y sgtes.; GARCÍA-SAYÁN, Diego. “Hábeas corpus y estado de emergencia”. Comisión Andina de Juristas y Fundación Friedrich Naumann. Lima, 1988, en particular págs. 43 y sgtes; así como en nuestros trabajos citados en la nota veinte de este texto, por citar tan solo algunos de los trabajos sobre el particular.

     (22)      En el caso peruano, como es de conocimiento general, excepcionalmente y solo si así lo decide el Presidente de la República, las Fuerzas Armadas entrarán a velar por el orden interno durante un estado de emergencia, por lo tanto, estamos ante un escenario en donde dicho rol le corresponde en principio a la Policía Nacional. En el caso del estado de sitio el texto constitucional vigente no hace semejante precisión, sin embargo las causales previstas para su declaratoria parecieran hacer suponer que dicha participación se encontraría sobreentendida.
Siguiendo a Fernádez Segado, aunque el estado de sitio
“[...] no se propone directamente facilitar el desarrollo de una conflagración bélica, tiende, sin embargo, a asegurar y mantener el orden constitucional en supuestos cualitativamente diferentes y, desde luego, mucho más graves que los que desencadenan el estado de excepción, supuestos en los que peligra la misma estructura político constitucional del Estado. Tales circunstancias se conectan con un levantamiento o insurrección armada que ponga en peligro los fundamentos mismos en que se asienta el propio Estado, esto es, su soberanía, su integridad territorial o su ordenamiento constitucional. Y precisamente, la protección de los soportes básicos del Estado es misión atribuida constitucionalmente a las Fuerzas Armadas”.
FERNÁNDEZ SEGADO, Francisco. “La Jurisdicción Militar en la Constitución española de 1978. Su organización y ámbito competencial”. En: BIDART CAMPOS, Germán y PALOMINO MANCHEGO, José (Coordinadores). Jurisdicción Militar y Constitución en Iberoamérica. Libro-Homenaje a Domingo García Belaunde. Grijley. Lima, 1997. Pág. 152.

     (23)     En el caso “Wilder Teodosio Monzón Gonzáles c/Coronel PIP y otro” el Octavo Tribunal Correccional de Lima en sentencia de fecha 12 de junio de 1987 ante el hábeas corpus interpuesto señaló:
“(...) todo lo expuesto importa asumir (la teoría del contralor judicial parcial) por lo cual la declaración misma del estado de emergencia no es justiciable, pero corresponde un examen de razonabilidad sobre una medida concreta adoptada por la autoridad en dos aspectos: la relación entre la garantía afectada y la situación que había originado la declaración del estado de emergencia, y la verificación con los fines perseguidos mediante la norma que declaraba dicho estado (Véase: Hábeas Corpus. Néstor Pedro Sagüés. Mil novecientos ochenta y uno. Páginas ciento treintidós y ciento treintitrés); cinco: que debe entenderse por razonabilidad el que conforme al principio republicano y democrático social de gobierno (artículo setentinueve de la Constitución) los actos legislativos y de gobierno en general deben ser racionales; los medios deben ser adecuados para la obtención de los fines propuestos; y, tratándose de suspensión de derechos constitucionales, el principio es –como dice Rafael Bielsa– que entre la causa generadora del estado de emergencia y el ejercicio del derecho que se restringe debe haber una relación de causalidad directa e inmediata (en “El Recurso de Amparo”. Mil novecientos sesenta y cinco. Página ciento cincuenta y nueve); (...)”. Hemos respetado el texto original de la sentencia.

     (24)      A mayor abundamiento sobre los criterios que desarrollaremos a continuación puede revisarse los textos citados en las notas veinte y veintiuno de este trabajo.

     (25)      Eloy Espinosa-Saldaña nos remite, siguiendo la línea de la Comisión Europea de Derechos Humanos en casos como el “Lawless” o el de “Irlanda del Norte”, a tres cuestiones que deben ser dilucidadas a efectos de determinar si se cumple con el criterio de necesidad:
“1. Determinar si las medidas de excepción que se están evaluando resultaban aptas para contribuir a la solución de un problema concreto, el cual originó o fue generado por la situación de emergencia existente;
2. Dilucidar si el problema en cuestión es de tal magnitud que haría imposible su solución a través de los procedimientos legales empleados para aquellas situaciones que podríamos calificar como normales;
3. Señalar si otras medidas de excepción hubieran podido permitir un enfrentamiento a este problema, causando un menor impacto sobre la vigencia y goce de derechos fundamentales protegidos por los diferentes instrumentos del Derecho Internacional de los Derechos Humanos, así como por los diversos ordenamientos legales nacionales”.
ESPINOSA-SALDAÑA BARRERA, Eloy. “Razonabilidad, temporalidad, proporcionalidad y necesidad en la resolución de hábeas corpus en los Estados de Excepción: el caso peruano”. En: Derecho y Sociedad. Revista editada por estudiantes de la Facultad de Derecho de la Pontificia Universidad Católica del Perú. Nº 10. Año 6. 1995. Pág. 76.

     (26)      En Sentencia Nº C-092/96, de fecha 7 de marzo de 1996, la Corte Constitucional Colombiana aplicó el criterio de necesidad para cuestionar un estado de excepción, siendo el resultado el siguiente:
“La Corte Constitucional de Colombia considera que la declaratoria del estado de excepción no puede sustentarse en la manifestación genérica de “hechos de violencia”. La estabilidad institucional y la seguridad del Estado, se ven en este caso concreto afectados por hechos independientes de la confrontación armada, para lo cual el Gobierno dispone de recursos materiales y de suficientes facultades jurídicas para repeler agresiones y ataques”.
En: COMISIÓN ANDINA DE JURISTAS. “Derechos fundamentales e interpretación constitucional (ensayos-jurisprudencia)”. Serie: Lecturas sobre Temas Constitucionales Nº 13. Comisión Andina de Juristas. Lima, 1997. Págs. 319 y sgtes.

     (27)      En efecto, una lectura concordada de ambos preceptos constitucionales nos conduce a constatar que aquí el constituyente, dejando de lado nuestra tradición constitucional, ha entrado a consagrar un procedimiento en el que se conjugan elementos tanto de un juicio político como de un antejuicio.
El juicio político, cuyo origen se remonta a la Inglaterra de Eduardo III en el año 1376, e independientemente de los matices que presenta la variante norteamericana conocida como impeachment, viene a ser aquel procedimiento llevado a cabo por el Congreso o parlamento, organismo político por excelencia, por medio del cual se busca imponer una sanción política a aquel funcionario que lesiona la respetabilidad del cargo que venía desempeñando al haber realizado una conducta considerada moral o políticamente reprochable. De ahí que las sanciones que se pueden imponer una vez concluido el juicio político sean la destitución en el ejercicio del cargo, la inhabilitación para ejercer la función por un determinado periodo de tiempo, e incluso eventualmente una sanción de corte penal.
La variante norteamericana, aun cuando encuentra su génesis en el juicio político inglés, tiene sus propios matices. Así, por ejemplo, en la fórmula estadounidense la inhabilitación puede ser tanto temporal como inclusive perpetua, y el Senado no puede imponer sanciones penales.
Por otro lado, el antejuicio, de origen francés, es el procedimiento a través del cual se pretende levantar la inmunidad de un alto funcionario que presuntamente ha incurrido en la comisión de un delito en el ejercicio de sus funciones, con el fin de ponerlo a disposición de los tribunales para el proceso judicial correspondiente. Aquí, como bien puede observar el lector, el Congreso o parlamento no impone sanción alguna al funcionario acusado, sino tan solo lo despoja de su prerrogativa funcional de cara a que sea sometido al proceso penal respectivo. La consecuencia de que el Congreso apruebe el levantamiento de la inmunidad será la suspensión en el ejercicio de las funciones que venía desempeñando, suspensión que no es concebida como una sanción. En ese orden de ideas, una vez desaparecidos los motivos que dieron origen a dicha medida, el funcionario volverá al ejercicio de sus funciones.
Ahora bien, decimos que el procedimiento de acusación constitucional recogido en los artículos 99 y 100 entra a conjugar elementos de cada una de las instituciones aquí muy brevemente descritas, debido a que si bien el artículo 99º introduce dicho procedimiento, en líneas generales, de forma bastante similar a lo que es nuestra tradición constitucional, el artículo 100, por su parte, señala que será el Congreso, sin la participación de la Comisión Permanente, la que se encargue de suspender o no al funcionario acusado, o inclusive inhabilitarlo para el ejercicio de la función pública hasta por diez años o destituirlo de su función sin perjuicio de cualquier otra responsabilidad. Indudablemente, es la regulación prevista en el mencionado artículo 100 el que entra a distorsionar el procedimiento de acusación constitucional peruano.
Es más, los problemas de los que adolece la acusación constitucional en nuestro país no se reducen solo a esta confusión de procedimientos parlamentarios, sino que a lo dicho convendría añadir la irrazonable limitación de las atribuciones que corresponden a la judicatura ordinaria y al Ministerio Público, en la medida en que según la parte final del artículo 100 de la Constitución peruana en vigor los términos de la denuncia fiscal y del auto apertorio de instrucción no pueden exceder ni reducir los términos de la acusación del Congreso, así como la atipicidad de la infracción constitucional y los riesgos que ello genera para el derecho fundamental a un debido proceso.
A mayor abundamiento sobre el procedimiento de acusación constitucional peruano y los problemas que presenta pueden revisarse CAIRO ROLDÁN, Omar. “El juicio político en el Perú”. En: De Iure. Año II. Nº 2. Lima. Págs. 317 y sgtes.; DÍAZ MUÑOZ, Óscar. “La moción de censura en el Perú”. Ara Editores. Lima, 1997; GARCÍA BELAUNDE, Domingo.  ¿Antejuicio, acusación constitucional, juicio político?”. En: Revista Jurídica del Perú. Año LIV. Nº 55. Editora Normas Legales. Trujillo, marzo/abril 2004. Págs. 79 y sgtes., texto que también se encuentra reproducido. En: AA. VV. Ponencias desarrolladas en el VIII Congreso Nacional de Derecho Constitucional. Fondo Editorial del Colegio de Abogados de Arequipa. Arequipa, 2002. Págs. 171 y sgtes.; GARCÍA CHÁVARRI, Abraham. “El modelo de acusación constitucional del sistema de gobierno peruano”. En: Normas Legales. Tomo 329. Editora Normas Legales. Trujillo, octubre 2003. Págs. 59 y sgtes.; GARCÍA CHÁVARRI, Abraham. “Naturaleza, características e inconvenientes de la acusación constitucional en el sistema de gobierno peruano”. En: Ius et Veritas. Revista editada por estudiantes de la Facultad de Derecho de la Pontificia Universidad Católica del Perú. Año XIV. Nº 29. Lima, 2005. Págs. 292 y sgtes.; LANDA ARROYO, César. “Antejuicio político”. En: Diálogo con la Jurisprudencia. Año 9. Nº 64. Gaceta Jurídica. Lima, enero 2004. Págs. 27 y sgtes.; MONTOYA CHÁVEZ, Víctorhugo. “La infracción constitucional”. Palestra Editores. Lima, 2005; PANIAGUA CORAZAO, Valentín.  ¿Acusación constitucional, antejuicio o juicio político?”. En: AA. VV. La Constitución de 1993. Análisis y comentarios II. Serie: Lecturas sobre Temas Constitucionales Nº 11. Comisión Andina de Juristas. Lima, diciembre de 1995. Págs. 125 y sgtes.; PANIAGUA CORAZAO, Valentín. “La justiciabilidad de los actos político-jurisdiccionales del Congreso”. En: Anuario Iberoamericano de Justicia Constitucional. Centro de Estudios Constitucionales. Madrid, 1999. Págs. 181 y sgtes.; RUBIO CORREA, Marcial. “Las sanciones que impone el Congreso según el artículo 100 de la Constitución Política del Perú. En: Revista Jurídica del Perú. Año LI. Nº 27. Editora Normas Legales. Trujillo, 2001. Págs. VII y sgtes.; SAR, Omar. “El antejuicio, el juicio político y la vacancia presidencial analizados a partir de la sentencia de inconstitucionalidad del inciso j) del artículo 89 del Reglamento del Congreso”. En: AA. VV. Ponencias desarrolladas en el VIII Congreso Nacional de Derecho Constitucional. Fondo Editorial del Colegio de Abogados de Arequipa. Arequipa, 2002. Págs. 235 y sgtes.; entre otros.

     (28)      Entre las sentencias que convendría revisar sobre el particular se encuentran las recaídas en casos como el “Guillermo Rey Terry” (Expediente Nº 340-98-AA/TC), “Manuel Aguirre Roca” (Expediente Nº 358-98-AA/TC), “Jorge Miguel Alarcón Menéndez” (Expediente Nº 1003-98-AA/TC), “Orlando Miraval Flores” (Expediente Nº 0929-2001-AA/TC), “Gloria Marcela Villagómez Olivera De Deza” (Expediente Nº 605-2002-AA/TC), “Isaac Gamero Valdivia” (Expediente Nº 1109-2002-AA/TC), “Humberto Tineo Cabrera” (Expediente Nº 1230-2002-HC/TC), “65 Congresistas de la República” (Expediente Nº 0006-2003-AI/TC), “Gastón Ortiz Acha” (Expediente Nº 3760-2004-AA/TC) y el “Luis Alberto Velásquez Angulo” (Expediente Nº 4118-2004-HC/TC).

     (29)      Véase sobre el particular BIDART CAMPOS, Germán. “La Corte Suprema. El Tribunal de Garantías Constitucionales”. Segunda edición. Ediar. Buenos Aires, 1984, sobre todo págs. 107 y sgtes.; BUSTAMANTE ALARCÓN, Reynaldo. “Derechos fundamentales y proceso justo”. Ara Editores. Lima, mayo 2001. Págs. 204 y sgtes.; CIANCIARDO, Juan. “El principio de razonabilidad. Del debido proceso sustantivo al moderno juicio de proporcionalidad”. Editorial Ábaco de Rodolfo Depalma. Buenos Aires, abril 2004; DONAYRE MONTESINOS, Christian. “Antecedentes, condiciones e implicancias del “amparo contra amparo”. Y las posibilidades de su vigencia como consecuencia de un pronunciamiento del Tribunal Constitucional peruano”. En: Diálogo con la Jurisprudencia. Año 11. Nº 87. Gaceta Jurídica. Lima, diciembre 2005. Págs. 37 y sgtes., especialmente págs. 43-49; ESPARZA LEIBAR, Iñaki. “El principio del proceso debido”. Bosch. Barcelona, 1995. Págs. 70 y sgtes.; ESPINOSA-SALDAÑA BARRERA, Eloy. “Jurisdicción constitucional…”. Op. cit. Págs. 409 y sgtes.; ESPINOSA-SALDAÑA BARRERA, Eloy. “El debido proceso sustantivo: su desarrollo en el Derecho Comparado y su evolución en el Perú. En: Revista Jurídica del Perú. Nº 55. Año LIV. Editora Normas Legales. Trujillo, marzo-abril 2004. Págs. 57 y sgtes.; ESPINOSA-SALDAÑA BARRERA, Eloy. “Derecho al debido proceso un acercamiento más didáctico a sus alcances y problemas”. En: ESPINOSA-SALDAÑA BARRERA, Eloy (Coordinador). “Derechos Fundamentales y Derecho Procesal Constitucional”. Jurista Editores. Lima, setiembre 2005. Págs. 59 y sgtes.; LINARES, Juan Francisco. “Razonabilidad de las leyes”. Segunda edición. Editorial Astrea. Buenos Aires, 1970, especialmente págs. 213 y sgtes.; MORELLO, Augusto Mario. “El proceso justo: del galantismo formal a la tutela efectiva de los derechos”. Librería editora platense. Abeledo Perrot. La Plata, 1994; SÁENZ DÁVALOS, Luis. “El debido proceso sustantivo y su aplicación como referente de los procesos estrictamente judiciales a la luz de una reciente sentencia del Tribunal Constitucional”. En: Revista Peruana de Jurisprudencia. Nº 35. Año 6. Editora Normas Legales. Trujillo, enero 2004. Págs. 3 y sgtes.; SÁENZ DÁVALOS, Luis. “Los procesos constitucionales como mecanismos de protección frente a resoluciones judiciales arbitrarias”. En: CASTAÑEDA OTSU, Susana (Coordinadora). “Derecho Procesal Constitucional”. Tomo II. Jurista Editores. Lima, julio 2004. Págs. 731 y sgtes., especialmente págs. 742 y sgtes., entre otros.

     (30)      A mayor abundamiento véase BUSTAMANTE ALARCÓN, Reynaldo. “El debido proceso en los procedimientos parlamentarios. A propósito de una jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos”. En: Proceso & Justicia. Revista de Derecho Procesal Nº 4. Asociación Civil Taller de Derecho. Lima, 2003.

     (31)      Y es no puede dejarse de lado que será la Constitución la que no solo entra a justificar el poder estatal (el artículo 138 del texto constitucional peruano vigente puede ser una buena muestra de ello), sino que además lo organiza, en tanto determina su ejercicio en un conjunto de instituciones diferenciadas y a su vez lo limita, como quiera que regula el ámbito de actuación de cada una de ellas.

     (32)      Nosotros nos referimos a un reconocimiento, respeto y tutela de los derechos fundamentales en virtud de que, en primer lugar, el reconocerlos supone el consagrarlos en una norma jurídica, por lo tanto resultan exigibles, máxime si se encuentran recogidos en el texto constitucional. En segundo término, hablamos de respeto en tanto el Estado debe evitar que se produzcan injerencias arbitrarias que obstaculicen, perturben o priven el ejercicio de los derechos fundamentales. Por último, todo lo antes señalado servirá de muy poco o nada si no contamos con mecanismos procesales a través de los cuales podamos cuestionar aquellas conductas u omisiones que consideramos amenazan o lesionan nuestros derechos, y si no tenemos un aparato jurisdiccional a nuestra disposición que responda a los requerimientos que ese tipo de procesos demanda. En ese sentido, la tutela de los derechos fundamentales se erige como una pieza esencial para la consolidación del Estado Constitucional.

     (33)      Sobre este caso en particular puede revisarse BUSTAMENTE ALARCÓN, Reynaldo. “El caso del Tribunal Constitucional, a propósito de la sentencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos”. En: Revista Jurídica del Perú. Año LIII. Nº 46. Editora Normas Legales. Trujillo, mayo 2003. Págs. 43 y sgtes.

     (34)      Esta ha sido una de las orientaciones asumidas por la jurisprudencia española. No obstante, como ocurre en el Perú, en ese país aún hay asuntos pendientes por determinar para precisar en qué supuestos un acto calificado como “político” es susceptible de ser revisado judicialmente, así como la definición de los criterios que orientarían la labor del juzgador en estos casos. En este orden de ideas, y a mayor abundamiento sobre la experiencia española en estos menesteres recomendamos revisar DÍEZ SÁNCHEZ, Juan José. “Razones de Estado y Derecho”. Tirant lo blanch. Valencia, 1999. Págs. 99 y sgtes. Una aproximación a la discusión de estos temas en España también lo encontramos en ESPINOSA-SALDAÑA BARRERA, Eloy. “Algunos alcances sobre la posibilidad de revisión judicial de aquellos actos calificados como “políticos” o “de direccionalidad política”. En: Revista Jurídica del Perú. Año XLVIII. Nº 14. Editora Normas Legales. Trujillo, enero-marzo 1998. Págs. 63 y sgtes.; y en LANDA ARROYO, César. “Justicia constitucional…”. Op. cit. Págs. 119-121.

     (35)      Para mayor detalle sobre las diferencias existentes entre el control político y el control jurídico puede revisarse el interesante trabajo de ARAGÓN REYES, Manuel. “Constitución y control del poder”. Ediciones Ciudad Argentina. Buenos Aires, 1995. Págs. 11-65.

     (36)      En efecto, de ahí que se sostenga que
“El juez constitucional debe ser consciente que sus decisiones no son solo jurídicas sino también políticas, no pudiendo sustraerse de las consecuencias de sus fallos, debiendo incorporar tales consecuencias en su razonamiento jurídico. La dimensión política de los fallos de la justicia constitucional no puede ser desconocida por el Juez constitucional, no puede desconocerse ni ignorarse la politicidad propia del derecho público con el cual opera”.
NOGUEIRA ALCALÁ, Humberto. “La independencia y responsabilidad del juez constitucional en el derecho comparado”. En: Revista Iberoamericana de Derecho Procesal Constitucional. Nº 1. Editorial Porrúa. México, enero junio 2004. Pág. 89.
Sin embargo, nosotros no sostendríamos que las decisiones de un juez constitucional son políticas, sino que más bien sus consecuencias son las que evidentemente pueden adquirir o adquieren dicho carácter.

     (37)      GARCÍA PELAYO, Manuel. “El ‘status  del Tribunal Constitucional”. En: Revista Española de Derecho Constitucional. Nº 1. Centro de Estudios Constitucionales. Madrid, 1981. Pág. 25.

     (38)      En este sentido DERMIZAKY PEREDO, Pablo. “Justicia constitucional y Estado de Derecho”. Editorial Alexander. Cochabamba, 2003. Págs. 117 y sgtes., especialmente págs. 27 y sgtes.; GARCÍA MARTÍNEZ, María Asunción. “El control de constitucionalidad de las leyes. Recurso y cuestión de inconstitucionalidad”. Jurista Editores. Lima, agosto 2005. Pág. 71.

     (39)      HESSE, Konrad. “La jurisprudencia y la jurisdicción constitucional”. En: Revista Iberoamericana de Derecho Procesal Constitucional. Nº 4. Editorial Porrúa. México, julio-diciembre 2005. Pág. 164.

     (40)      Algunas de las pautas a tener presente si de lo que estamos hablando es de los límites del control de constitucionalidad de actos “políticos” son, a criterio de César Landa, los siguientes:
En primer lugar, no debe perderse de vista el self-restraint, es decir, la autorestricción por parte del juez constitucional, pero tampoco ella debe conducirnos a dejar de lado el judicial activism, esto es, el activismo judicial, toda vez que en función de las circunstancias del caso concreto que es sometido a la consideración del juzgador en algunas ocasiones será suficiente con el primero, pero en otras se requerirá del segundo. El balance entre ambos sistemas, tal como indica el autor mencionado, adquiere singular relevancia en estos menesteres.
En segundo término, como también hemos señalado aquí, los derechos fundamentales se erigen como límites materiales que un juez constitucional no puede soslayar cuando se someta a su evaluación un acto calificado como “político”. Y, por último, la facultad que ostentan tanto el Gobierno como el Congreso para adoptar decisiones políticas no puede ser pasada por alto por el juez constitucional. En ese orden de ideas, existe, por ejemplo, una libre configuración de la ley por el legislador. Dicha libertad, sin embargo, no excluye la posibilidad de que luego el juez constitucional reoriente aquella norma en caso esta no se ajuste a los fines y pautas constitucionalmente consagradas, claro está siguiendo los canales y mecanismos previstos para tal efecto.
A mayor abundamiento sobre el particular véase LANDA ARROYO, César. “Justicia constitucional…”. Op. cit. Págs. 126-140.