RAZONES PARA ADMITIR LA CONSTITUCIÓN UNILATERAL DE HIPOTECA (
Fernando Tarazona Alvarado (*))
SUMARIO: I. Introducción. II. Hecho jurídico. III. El negocio jurídico. IV. El derecho subjetivo. V. Las situaciones jurídicas subjetivas. VI. La relación jurídica. VII. La constitución de hipoteca. VIII. Conclusiones.
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I. INTRODUCCIÓN
Actualmente se encuentra en discusión si en nuestro sistema legal cabe la posibilidad de constituir la hipoteca con la sola voluntad del propietario del bien, es decir, si es posible constituir una hipoteca sin la intervención del acreedor de la obligación a garantizarse.
Sobre el tema, en la doctrina comparada existen posiciones encontradas. Así, tenemos autores que admiten la constitución unilateral, como Chamorro Arias, Roca Sastre, Cossío, Sanz Fernández, Casso y Romero; y otros que no, como Albaladejo, Galindo y Escosura, Chico y Ortiz, Campuzano, Aragonés, etc. Entre los nacionales, de igual manera, hay autores que la admiten como Morales Hervías, y otros que no como Mejorada Chauca.
Esta diversidad de criterios se manifestó también en las resoluciones del Tribunal Registral, habiéndose admitido la constitución unilateral en las Resoluciones Nº 279-97-ORLC/TR del 7/7/97 y P003-ORLC/TR del 30/1/98, y denegado en la Resolución Nº 022-2005-SUNARP-TR-L del 14/1/2005.
Si bien en la actualidad el citado Tribunal aprobó un precedente de observancia obligatoria(1) en el sentido de admitir la inscripción de una hipoteca constituida unilateralmente por el propietario del bien, no deja de ser un tema controvertido y debatido a nivel doctrinario, discusión que, por lo demás, tiene importantes repercusiones a nivel práctico, dado que mediante su admisión se dinamizaría la actividad económica, al permitir a los propietarios constituir hipotecas antes de acceder a un crédito, con la consiguiente reducción de tiempo y dinero.
Es propósito del presente trabajo analizar si resulta posible constituir el derecho real de hipoteca con la sola declaración del propietario del bien, o si adicionalmente resulta necesaria para su constitución, la intervención del acreedor de la obligación garantizada con dicha hipoteca (acreedor hipotecario), debiendo tenerse en cuenta los importantes efectos que tendría en la economía del país la adopción de uno u otro criterio.
Creemos que la respuesta a la interrogante puede encontrarse atendiendo a la naturaleza jurídica de la declaración unilateral de constitución de hipoteca formulada por el propietario. Para determinar dicha naturaleza se van a establecer los conceptos de hecho jurídico, negocio jurídico, derecho subjetivo, relación jurídica y situación jurídica subjetiva; para luego analizar las implicancias que tendría en nuestro sistema legal la citada declaración unilateral del propietario.
II. HECHO JURÍDICO
En el mundo ocurren múltiples hechos que no necesariamente son jurídicos, tales como la caída de un rayo en el campo o el saludo de dos personas. Estos hechos serán jurídicos en la medida que estén contemplados en el supuesto de hecho(2) de una norma jurídica y por ende tengan consecuencias jurídicas, las mismas que tendrían que encontrarse contempladas en dicha norma.
Por ello, no todo hecho que ocurre en la realidad es jurídico, sino solamente aquel que genera consecuencias jurídicas. Como señala Savigny, citado por Vidal Ramírez, hecho jurídico es “(…) el hecho que produce una adquisición, modificación, transferencia o extinción de derechos”(3).
La circunstancia de que un hecho esté contemplado dentro del supuesto de una norma jurídica va a depender del interés que quiera proteger el Estado en un momento dado. Al respecto, Irti indica que “(…) la norma actúa (…) como criterio de valoración; es decir, que ella permite atribuir a hechos y comportamientos humanos una relevancia, de la cual estarían privados en otras circunstancias”(4).
Solamente interesará al Derecho aquello hechos que estén recogidos de manera abstracta en una norma, por cuanto estos hechos generarán consecuencias, consecuencias que se encuentran preestablecidas en la citada norma.
Los hechos jurídicos pueden tener diverso origen: natural, legal o humano, dependiendo de si su ocurrencia se debe a un hecho de la naturaleza sin intervención del hombre, a una norma legal o a un acto humano. Ejemplo de un hecho natural es la caída de un árbol sobre un auto; de un hecho legal, la expedición de una norma que prohíbe el comercio de un bien determinado; y de un hecho humano, la declaración de paternidad.
El denominador común de los mencionados hechos, como se señaló, es que están dentro del supuesto de una norma jurídica, y por lo tanto, generan las consecuencias jurídicas previstas.
III. EL NEGOCIO JURÍDICO
1. Concepto
Dentro de los hechos jurídicos están los hechos humanos, es decir, aquellos hechos causados por la actuación del hombre, siendo estos a su vez voluntarios o involuntarios, lícitos o ilícitos, dependiendo esto último de su correspondencia con el ordenamiento jurídico.
La doctrina actual, iniciada por los alemanes y seguida posteriormente por los italianos, entiende por negocio jurídico a los hechos humanos voluntarios y lícitos que mediante una o varias declaraciones de voluntad, crean, modifican o extinguen derechos, regulando de esta manera sus intereses. En este sentido, Lohmann señala que el negocio jurídico es “(…) la declaración o declaraciones de voluntad de Derecho Privado que, por sí o en unión de otros hechos, estarán encaminadas a la consecución de un fin práctico, lícito y admitido por el ordenamiento jurídico, el cual reconoce a tales declaraciones como el sustento para producir efectos prácticos queridos y regular relaciones jurídicas de derecho subjetivo. Es decir, una proyección de la voluntad sobre el ámbito del Derecho. De esta manera, el Derecho recoge una pretensión social y económica establecida por los agentes y le atribuye, luego de merituarla, un valor jurídico”(5).
Se diferencia de esta manera el negocio jurídico del acto jurídico, siendo este último, de acuerdo con esta concepción, todo hecho humano, voluntario o involuntario, lícito o ilícito, por lo que hay una relación de género (acto jurídico) a especie (negocio jurídico).
Por ello se entiende, en concordancia con esta moderna doctrina, que en el artículo 140 del Código Civil se encuentra contemplado el negocio jurídico y no el acto jurídico, a pesar de la denominación que se le dio.
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2. Finalidad
Como se señaló, por medio del negocio jurídico, los privados van a poder regular sus intereses, finalidad que se va a lograr mediante la celebración de dicho negocio, el cual va a originar la constitución, transmisión, modificación o extinción de determinados derechos, por medio del establecimiento de relaciones jurídicas. Ello en razón de que se encuentra dentro del supuesto de hecho de una norma jurídica.
Debe tenerse en cuenta la función que cumple el Derecho en una sociedad, la cual es ordenar la vida social mediante el establecimiento de una serie de reglas (normas) preceptivas o prohibitivas, que tienden a procurar la convivencia social.
Mediante el establecimiento de estas reglas o normas jurídicas, se regulan los intereses existentes en dicha sociedad, muchos de los cuales se hallan contrapuestos, normas que deben ser cumplidas bajo pena de sufrir la fuerza coactiva del Estado. Por ejemplo, la prohibición de fumar en lugares públicos es una norma que privilegia el interés del no fumador de no aspirar el humo que emana del cigarrillo del fumador, sobre el interés de este último de fumar.
Las normas jurídicas pueden ser imperativas o dispositivas. Son imperativas cuando no se puede pactar en contra de la misma (norma preceptiva) o realizar una conducta prohibida (norma prohibitiva). Ejemplo de una norma imperativa preceptiva es el artículo 1625 del Código Civil, y de norma imperativa prohibitiva, el artículo 538 del mismo Código.
La normas dispositivas son aquellas que establecen una regulación en defecto de lo acordado por las partes, es decir, resultan aplicables cuando las partes no se han pronunciado sobre un determinado punto. Ejemplo de una norma dispositiva lo constituye el artículo 1530 del Código Civil.
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Teniendo el Derecho la función de regular la convivencia social mediante el establecimiento de normas imperativas y dispositivas, para la consecución del citado objetivo –como se acaba de señalar–, el ordenamiento jurídico provee a los particulares las herramientas (normas jurídicas) para que estos puedan interactuar en la consecución de aquellas actividades que les permitan satisfacer sus intereses, siempre y cuando, claro está, dichos intereses se encuentren protegidos por el ordenamiento jurídico.
Sobre el particular, Nicoló señala: “El ordenamiento jurídico opera sobre aquel dato de la realidad humana que es representado por intereses y por actividades que se desenvuelven sobre el plano social e interviene precisamente para valorar, calificar, tutelar, dirigir, limitar o impedir la realización de los intereses y la explicación de las actividades y de los relativos resultados referidos a cada individuo o a entidades organizadas”(6).
Así, las citadas normas recogen un supuesto ideal (fattispecie), al que le sigue una consecuencia. Evidentemente, en el supuesto de la norma va a estar descrita la conducta querida o prohibida, la misma que va a recoger un determinado interés, y, en caso de realizarse, tiene lugar la consecuencia descrita en la norma.
Dentro de este contexto cobra relevancia el negocio jurídico, por cuanto es mediante él que los particulares van a poder satisfacer sus intereses, a través de la formulación de una o varios declaraciones de voluntad, la misma que al encuadrarse en el supuesto de hecho de una norma, dará lugar a la consecuencia jurídica (prescrita en dicha norma), encargándose el ordenamiento jurídico de su realización.
Siguiendo a Nicoló, las personas tienen necesidades y, para satisfacerlas, recurren al negocio jurídico; de esta manera, adquieren el bien que le permita satisfacer su interés, cual es la satisfacción de dicha necesidad. Para ello, “sacrifican” la libertad de la cual gozan para circunscribir su actuación a las reglas dispuestas en el negocio jurídico. Sobre el particular, dicho autor indica que “al lado de la situación de libertad, que preexistía al mandato, surge una situación de necesidad (necesidad de tener un determinado comportamiento positivo o negativo), la cual, ulteriormente, se resuelve en el sacrificio de un posible interés del sujeto en cada comportamiento diverso de aquel debido. La situación de necesidad en la cual el sujeto se halla se pone en natural contraposición con la situación de libertad, en la cual el sujeto se encontraría si aquella regla de conducta, limitativa del obrar, no subsistiese”(7).
El negocio jurídico puede ser unilateral, bilateral o plurilateral, dependiendo del número de partes que intervienen en él. Así, será unilateral si interviene solamente una parte, bilateral si intervienen dos partes y plurilateral si intervienen más de dos partes. Debe tenerse en cuenta que parte no es igual a persona, de tal forma que puede que varias personas emitan una declaración, la misma que será unilateral si dichas personas representan a una misma parte, es decir, a un mismo centro de interés.
Al margen de que un negocio jurídico sea unilateral, bilateral o plurilateral, lo característico para que un hecho sea negocio jurídico es que se trate de una declaración de voluntad o declaraciones de voluntad, con la suficiente virtualidad para constituir una relación jurídica, con sus respectivas situaciones jurídicas subjetivas, por subsumirse dentro del supuesto de hecho de una norma.
IV. EL DERECHO SUBJETIVO
Como consecuencia de la celebración de un negocio jurídico, surge una relación jurídica, la que contiene uno a varios derechos subjetivos. Así, por ejemplo, en un contrato de compraventa, surge el derecho de propiedad para la parte compradora, y un derecho de crédito para la parte vendedora.
Los derechos subjetivos pueden ser absolutos o relativos. Como señala Zatti, los derechos subjetivos son absolutos cuando “(…) pueden hacerse valer contra cualquiera (como se decía en latín, erga omnes, es decir, contra todos); derechos relativos, en cambio, son aquellos que se hacen valer solo frente a determinados sujetos”(8).
Como ejemplo de derechos absolutos tenemos: la propiedad, usufructo, servidumbre, hipoteca, y demás derechos reales, y de derecho relativo tenemos al derecho de crédito.
Como se indicó, las personas buscan satisfacer su estado de necesidad y para ello recurren al negocio jurídico para, de esta forma, obtener el bien que pueda satisfacer dicha necesidad, siendo el derecho subjetivo el medio a través del cual se va a satisfacer dicha necesidad. Por ejemplo, si un sujeto quiere adquirir una casa para vivienda, entonces celebra un contrato de compraventa con el propietario del inmueble que le interesa, de esta manera adquirirá la propiedad de dicho bien y podrá darle el uso querido, cumpliéndose así con el fin perseguido.
El derecho subjetivo otorga a su vez a su titular, a decir de Zatti(9), una serie de situaciones o posiciones jurídicas “elementales” al interior de la relación jurídica; por ejemplo, el derecho de propiedad otorga a su titular diversas facultades, poderes y deberes jurídicos. Así, se tiene que el propietario no solo tiene las facultades de uso, disfrute, enajenación y reivindicación del bien, sino también tiene el poder de enajenar o de constituir gravamen sobre dicho bien, según se señala en el artículo 923 del Código Civil; además, el titular de un predio tiene el deber de no abrir o cavar pozos que perjudiquen la propiedad vecina, conforme se señala en el artículo 962(10) del mismo Código. Sobre el particular, Zatti señala que el concepto de derecho subjetivo “(…) tiene a menudo una función sintética, es decir, sirve para indicar brevemente toda una serie de posiciones más simples –facultad, poderes, deberes (doveri)– que componen la posición general”(11).
V. LAS SITUACIONES JURÍDICAS SUBJETIVAS
La ocurrencia de un hecho jurídico determina el nacimiento de una relación jurídica. En el caso de las relaciones jurídicas intersubjetivas, dichas relaciones van a unir en ambos extremos a situaciones o posiciones jurídicas subjetivas entendiéndose por estas a aquellas facultades, poderes, deberes jurídicos, sujeciones o cargas que tienen las partes dentro de la relación jurídica.
Zatti, refiriéndose a la situación jurídica subjetiva, señala que es “(…) la situación o posición, en la cual se encuentra un sujeto, por efecto de la aplicación de una o más reglas de derecho”(12).
Las situaciones jurídicas subjetivas creadas como consecuencia de la existencia de la relación jurídica pueden ser de ventaja o de desventaja, según si mediante la misma se persigue el interés propio o el de la contraparte.
Las situaciones jurídicas de ventaja son básicamente la facultad y el poder.
La facultad es, como indica Nicoló(13), la posibilidad de un cierto comportamiento que tiene el titular de un derecho. Por ejemplo, el propietario de un inmueble tiene la facultad de usar o de arrendar el bien.
Se entiende por poder al efecto jurídico que origina el ejercicio de una de las facultades por parte del titular de un derecho. Zatti señala que “(…) poder es la situación del sujeto que puede eficazmente realizar un acto (el cual puede producir determinadas consecuencias jurídicas)”(14). Por ejemplo, mediante el contrato de compraventa, el propietario de un inmueble puede trasladar su propiedad a favor del comprador.
Entre las situaciones jurídicas de desventaja, tenemos al deber jurídico, la sujeción y la carga.
El deber jurídico es la obligación que recae sobre la otra parte de la relación jurídica, la misma que consiste en la realización de aquella conducta necesaria para la satisfacción del interés del titular del derecho subjetivo.
La sujeción, en cambio, es la situación mediante la cual no se exige un determinado comportamiento por parte del sujeto para la satisfacción del interés del titular del derecho, porque para el logro de dicho interés basta el comportamiento de este último. Nicoló indica: “No hay en esta situación un deber de comportamiento, porque el comportamiento del sujeto, cualquiera que sea, es del todo irrelevante; no se trata de una situación de necesidad relativa, sino de una necesidad absoluta, siendo excluida la posibilidad de violación por parte del sujeto, el cual no puede no sufrir la consecuencia a él desfavorable”(15).
Ejemplo de estado de sujeción es el que tiene la parte que no tiene el derecho de opción dentro de un contrato de opción de compraventa. En este caso, la realización del contrato de compraventa va a depender exclusivamente del ejercicio de opción que haga la parte que tiene dicho derecho, no dependiendo para ello de algún comportamiento de su contraparte.
Finalmente, la carga es aquella situación que no impone un comportamiento al sujeto para la satisfacción del interés de su contraparte (que vendría a ser un deber jurídico), sino que supedita la obtención de un resultado a la realización de cierto comportamiento. Por ejemplo, constituye una carga la declaración aludida en el artículo 1458(16) del Código Civil, la emisión de dicha declaración por parte del beneficiario se hace necesaria para que sea exigible el derecho adquirido.
VI. LA RELACIÓN JURÍDICA
La ocurrencia del hecho jurídico determina el nacimiento de una relación jurídica, como consecuencia de su subsunción en el supuesto de hecho de una norma legal. Por ejemplo, el nacimiento de un niño determina que aparezca una relación jurídica entre dicho niño y sus padres.
Se puede entender, por lo tanto, por relación jurídica a aquel nexo que surge como consecuencia de la adecuación de un hecho concreto con el supuesto abstracto de una norma, y que une a personas con bienes, animales, lugares u otras personas, relación que determina el nacimiento de situaciones o posiciones jurídicas subjetivas(17).
Así, por ejemplo en la relación que existe entre la persona y un inmueble, existe una relación jurídica como consecuencia de la ocurrencia de un hecho jurídico –la celebración de un contrato de compraventa–. Como consecuencia de esta relación jurídica, nacen situaciones jurídicas subjetivas tales como las facultades, poderes y deberes que tiene el propietario sobre el inmueble adquirido.
En el caso de las relaciones jurídicas que unen solamente a personas, estamos ante relaciones jurídicas intersubjetivas. Estas relaciones jurídicas pueden basarse en derechos absolutos o relativos. Cuando se basan en derechos absolutos, unen personas determinadas o determinables con personas indeterminadas. Por ejemplo, la relación que existe entre el propietario de un inmueble y los terceros no propietarios de dicho bien. Cuando se basan en derechos relativos, unirán a personas determinadas o determinables con personas a su vez determinadas o determinables. Por ejemplo, un contrato de mutuo que une al mutuante con el mutuatario.
Los intereses privados van a variar dependiendo de si estamos frente a una relación jurídica basada en derechos absolutos o en derechos relativos. Así, en una relación jurídica basada en derechos absolutos, el interés del titular del derecho va a ser usar un bien que ya posee. Por ello, su interés va a ser que no lo perturben en el uso de dicho bien. En cambio, en una relación jurídica basada en derechos relativos, el interés del titular del derecho va a ser adquirir un bien para satisfacer una necesidad, siendo que existe una persona que le puede procurar dicho bien. En este caso, la satisfacción de dicho interés va a depender de la realización de una conducta por parte de la persona obligada.
Sobre el particular, Escobar Rozas señala que “(…). mientras las relaciones instauradas entre sujetos determinados o determinables tienen como función la satisfacción de un interés de goce (y por eso primario), las relaciones instauradas entre sujetos determinados o determinables, de un lado, e indeterminados, del otro, tienen como función la satisfacción de un interés de protección (y por ello secundario), consistente en impedir que cualquier tercero frustre la realización del interés de goce”(18).
VII. LA CONSTITUCIÓN DE HIPOTECA
Analizados los conceptos de hecho jurídico, negocio jurídico, derecho subjetivo, relación jurídica y situaciones jurídicas subjetivas, corresponde ahora, a partir de dichos conceptos, analizar la forma de constitución del derecho real de hipoteca.
1. El negocio jurídico constitutivo de la hipoteca1. El negocio jurídico constitutivo de la hipoteca
Tradicionalmente se define a la hipoteca, conforme lo señala Álvaro Pérez V., como una “(…) garantía real accesoria e indivisible constituida sobre inmuebles que no dejan de estar en posesión del deudor y que concede al acreedor el derecho de perseguir el bien gravado en poder de quien se halle, para hacerlo subastar en caso de que el deudor no pague el crédito principal, con el fin de que este sea cubierto con el producto del remate, de preferencia a los otros acreedores”(19).
Conforme se señala en el artículo 1099 del Código Civil, son requisitos de validez de la hipoteca: que la constituya el propietario del inmueble, que asegure una obligación determinada o determinable, que sea por un monto determinado o determinable, y que se inscriba en el Registro.
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Cuando se desarrolló el concepto de derecho subjetivo, se dijo que dicho derecho surge como consecuencia de la ocurrencia de un hecho jurídico, es decir, de un hecho que se subsume en el supuesto de hecho de una norma jurídica, siendo uno de ellos el negocio jurídico. Además, se señaló que tal derecho podía ser absoluto o relativo, dependiendo de si resultaba oponible a la comunidad en general o solo a determinadas personas. Asimismo, se indicó que el hecho de ser titular de un derecho subjetivo otorgaba la posibilidad de ostentar varias situaciones jurídicas subjetivas al interior de la relación jurídica, tales como facultades, poderes, deberes, sujeciones y cargas.
En el caso de la constitución de hipoteca, existe la declaración del propietario del inmueble expresando su intención de constituir un gravamen sobre el citado bien. Por lo tanto, el propietario, haciendo uso de una de las facultades que le franquea el ordenamiento jurídico por su calidad de titular del bien inmueble (facultad de disposición), constituye el gravamen sobre el inmueble de su propiedad.
Asimismo, el ejercicio de la citada facultad (al constituir el derecho real de hipoteca) es una manifestación de la situación jurídica subjetiva de poder que tiene el propietario sobre el inmueble del cual es titular, situación de poder que se manifiesta con la imposición de dicho gravamen.
Por lo tanto, la imposición del gravamen (hipoteca) es factible de realizarse mediante un negocio jurídico unilateral, bilateral o plurilateral, dado que, lo importante e imprescindible es contar con la manifestación de voluntad del propietario, ya que este es el único que se encuentra premunido de la facultad de disposición señalada anteriormente, así como del poder correspondiente; por ello, al constituirse la garantía, el propietario hace manifiesto el poder que tiene respecto del inmueble.
Además, debe tenerse en cuenta que las normas que regulan la hipoteca (contenidas en el Código Civil) guardan silencio respecto al negocio jurídico constitutivo de dicho gravamen; por lo que ante este vacío, cabe admitir que la hipoteca se puede constituir no solo mediante un acto bilateral (contrato) o plurilateral, en el que intervengan el propietario constituyente y el acreedor, sino también mediante un acto unilateral, es decir, mediante la sola declaración de voluntad del propietario. La razón está en que, como se señaló anteriormente, la constitución del derecho real de hipoteca viene a ser una manifestación de una de las facultades que tiene el propietario sobre el bien, la cual es la facultad de disposición, y que, por lo tanto, goza del poder suficiente para constituir el referido derecho real sobre el inmueble.
No se requiere, por lo tanto, como señala Mejorada Chauca(20), que el ordenamiento jurídico expresamente recoja a la voluntad unilateral del propietario como causa generatriz de constitución de la hipoteca, sino que, por el contrario, al no existir restricción legal alguna respecto a la eficacia de las declaraciones unilaterales, la regla es que cualquier tipo de negocio jurídico (unilateral, bilateral o plurilateral) es eficaz, salvo que expresamente se excluya a alguna de ellas.
Como señalan Roca Sastre y Roca-Sastre Muncunill: “No hay ningún obstáculo legal que impida que la declaración unipersonal de voluntad del dueño de una finca altere su derecho dominial con la configuración de un gravamen hipotecario. El propietario, en tal caso, hace un ejercicio lícito de su poder dispositivo, pues si bien es cierto que la aceptación del acreedor es necesaria, tal aceptación puede ser posteriormente declarada, ya que no hay necesidad de un acuerdo simultáneo de las partes. Mientras esta aceptación no llega, el acto dispositivo del propietario tiene sustancialidad propia”(21).
2. Situaciones jurídicas subjetivas generadas con la constitución de hipoteca
Como consecuencia de la declaración constitutiva del derecho de hipoteca nace una relación jurídica entre el propietario del inmueble y el acreedor de la obligación garantizada, en la cual el propietario se pone en una situación de sujeción, y el acreedor recibe una carga. El propietario se pone en una situación de sujeción por cuanto no se va a requerir que realice algún comportamiento adicional para que el acreedor satisfaga su interés, el cual es que dicho inmueble responda por el incumplimiento de la deuda garantizada. A su vez, el acreedor va a tener una carga, consistente en la declaración de aceptación de dicho gravamen para que pueda adquirir el derecho potestativo de ejecución de dicha hipoteca ante un incumplimiento del pago de la obligación garantizada, y por lo tanto, tener el poder de ejecución judicial.
Sobre el particular, Morales Hervías señala que “en realidad cuando hablamos de hipoteca nos referimos a un mecanismo de protección del derecho de crédito que puede ejercitarse judicialmente o extrajudicialmente. Es una tutela más que se otorga al acreedor, en este caso en calidad de acreedor hipotecario, quien será titular de un derecho potestativo de ejercitar los poderes de expropiación y de prelación frente a la situación de sujeción en que se encuentra el deudor hipotecario o el tercero”(22).
Sin embargo, para que el acreedor pueda gozar de dicho derecho potestativo (el ejercicio de la acción real), como se señaló, es necesario que previamente cumpla con realizar la carga impuesta, esto es, que manifieste su aceptación en el sentido que la hipoteca constituida a su favor por el propietario del inmueble, garantiza su crédito.
Debe tenerse presente que la hipoteca se constituyó con la declaración del propietario del inmueble, por lo que basta dicha circunstancia para que se inscriba, no afectándola, en su validez, la falta de aceptación del acreedor.
3. Registro de hipoteca constituida unilateralmente
Habiéndose establecido la validez de la hipoteca constituida, en mérito a un negocio jurídico unilateral (declaración del propietario del inmueble), no existe, entonces, objeción para admitir su inscripción en virtud de dicha declaración. En este sentido, estamos de acuerdo con el precedente de observancia obligatoria aprobado por el Tribunal Registral en el sentido de admitir la constitución unilateral de hipoteca.
Si bien se ha previsto legislativamente casos especiales de constitución unilateral de hipoteca, como el regulado en el artículo 240.1 de la Ley del Títulos Valores, ello no quiere decir que en los demás casos el propietario de un inmueble no pueda constituir hipotecas con su sola declaración de voluntad, por las razones antes señaladas.
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El hecho que expresamente se recoja la constitución unilateral de la hipoteca en casos especiales, no hace más que confirmar la virtualidad que tiene dicho negocio jurídico para ser un mecanismo capaz de constituir una hipoteca.
4. Cancelación de hipoteca constituida unilateralmente
El derecho real de hipoteca supone la existencia de una relación jurídica entre el propietario del bien y el acreedor hipotecario, relación en la cual el propietario se encuentra en un estado de sujeción, y el acreedor en uno de poder. Sin embargo, en el caso de la constitución unilateral de la hipoteca, para que el acreedor hipotecario goce del citado poder es necesario, como se señaló, que manifieste su aceptación a la constitución de hipoteca en su favor, es decir, que cumpla con la carga impuesta por el constituyente.
Por lo tanto, mientras el acreedor hipotecario no manifieste su aceptación a la constitución unilateral de hipoteca –declaración que deberá inscribirse para ser oponible–, no podrá adquirir la titularidad del derecho real de garantía, y por lo tanto, no podrá tener el derecho potestativo de ejecutar la hipoteca en caso de incumplimiento de la obligación garantizada. En tal supuesto (no aceptación del acreedor), la hipoteca podrá cancelarse con la sola declaración del propietario.
En cambio, si el acreedor manifestó su intención de aceptar la hipoteca constituida a su favor, unilateralmente por el propietario del inmueble, y además se inscribió tal aceptación, se habrá configurado la relación sujeción-poder, propia de la hipoteca; por lo que para su cancelación se requerirá necesariamente de la intervención del acreedor.
VIII. CONCLUSIONES
1. Un hecho es jurídico cuando se encuentra contemplado en el supuesto de hecho de una norma jurídica, la misma que señala una determinada consecuencia en caso de configurarse el supuesto de hecho.
2. Mediante la norma jurídica el Estado regula los intereses en conflicto existentes en la sociedad, privilegiando unos en perjuicio de otros. Por lo tanto, con el acaecimiento de un hecho jurídico, que se subsume en el supuesto de hecho de una norma jurídica, se privilegia en dicho caso concreto los intereses protegidos recogidos en dicho supuesto de hecho.
3. El negocio jurídico es aquel hecho humano voluntario y válido, mediante el cual los privados regulan sus intereses, a través del establecimiento de relaciones jurídicas, las mismas que originan el surgimiento de derechos subjetivos y situaciones jurídicas subjetivas.
4. Los derechos subjetivos pueden ser absolutos si se oponen a la comunidad en general, o relativos si se oponen a sujetos determinados o determinables. Los derechos subjetivos conllevan a ubicar a los sujetos en situaciones jurídicas subjetivas.
5. Las situaciones jurídicas subjetivas son las posiciones que ocupan las partes en una relación jurídica. Pueden ser de ventaja o de desventaja. Las situaciones jurídicas de ventaja son la facultad y el poder. Las situaciones jurídicas de desventaja son el deber jurídico, la sujeción y la carga.
6. En la constitución del derecho real de hipoteca, el propietario del bien inmueble realiza un acto de poder que tiene sobre el inmueble (constitución de gravámenes), poder que se deriva de su calidad de propietario.
7. Como consecuencia de la declaración unilateral constitutiva de la hipoteca, se crea una relación jurídica entre el propietario del inmueble y el acreedor de la obligación a garantizarse, siendo que en dicha relación el propietario se encuentra en estado de sujeción, y el acreedor hipotecario adquiere una carga; de cumplir con dicha carga (declaración de aceptación del derecho de garantía), el acreedor adquirirá el derecho potestativo de ejecución del inmueble en caso de incumplimiento de la obligación garantizada. Debe señalarse, además, que la citada aceptación del derecho real de garantía, debe inscribirse en el Registro a efectos de que sea oponible a terceros.
8. Para que la hipoteca sea válida, no se requiere la aceptación del acreedor de la obligación garantizada, por lo que resulta suficiente para su inscripción la sola declaración de constitución del propietario; pero sí se requerirá dicha aceptación para que el acreedor hipotecario adquiera derechos potestativos sobre el bien materia de gravamen.
9. Mientras el acreedor hipotecario no acepte la constitución de hipoteca en su favor, el propietario del bien podrá solicitar su cancelación, por cuanto el acreedor aún no ha adquirido el derecho potestativo de ejecución de dicha hipoteca ante un incumplimiento de la obligación garantizada; una vez aceptada la constitución unilateral de la hipoteca, solo podrá cancelarase esta mediante la declaración de dicho acreedor.
NOTAS:
(1) En el Duodécimo Pleno, desarrollado los días 4 y 5 de agosto de 2005, y publicado en el diario oficial El Peruano el 13/9/2005, se aprobó el siguiente precedente de observancia obligatoria:
HIPOTECA UNILATERAL
“Procede inscribir hipotecas constituidas por declaración unilateral del propietario, sin necesidad de intervención del acreedor”.
(2) En Alemania al supuesto de hecho se le denomina tatbestand, y en Italia, fattispecie.
(3) VIDAL RAMÍREZ, Fernando. “El acto jurídico en el Código Civil peruano”. Segunda edición. Cultural Cusco S.A. Lima, 1990. Pág. 29.
(4) IRTI, Natalino. “Introducción al estudio del Derecho Privado”. Editora Jurídica Grijley. Pág. 49.
(5) LOHMANN LUCA DE TENA, Guillermo. “El negocio jurídico”. Segunda edición. Editora Jurídica Grijley E.I.R.L. Pág. 46.
(6) NICOLÓ, Rosario. “Las situaciones jurídicas subjetivas”. En: Advocatus. Nº 12. 2005-I. Pág. 103.
(7) NICOLÓ, Rosario. Op. cit. Pág. 104.
(8) ZATTI, Paolo. “Las situaciones jurídicas”. En: Revista Jurídica del Perú. Nº 64. Pág. 374.
(9) ZATTI, Paolo. Op. cit. Pág. 359.
(10) Artículo 962.- Prohibición de abrir o cavar pozos
Al propietario de un inmueble no le está permitido abrir o cavar en su terreno pozos susceptibles de causar ruina o desmoronamiento en la propiedad vecina o de perjudicar las plantaciones en ella existentes y puede ser obligado a guardar las distancias necesarias para la seguridad de los predios afectados, además de la obligación de pagar la indemnización por los daños y perjuicios.
(11) ZATTI, Paolo. Op. cit. Pág. 368.
(12) ZATTI, Paolo. Op. cit. Pág. 359.
(13) NICOLÓ, Rosario. Op. cit. Pág. 111.
(14) ZATTI, Paolo. Op. cit. Pág. 362.
(15) NICOLÓ, Rosario. Op. cit. Pág. 105.
(16) Artículo 1458.- Origen y exigibilidad del derecho del tercero
El derecho del tercero surge directa e inmediatamente de la celebración del contrato. Empero, será necesario que el tercero haga conocer al estipulante y al promitente su voluntad de hacer uso de ese derecho, para que sea exigible, operando esta declaración retroactivamente.
La declaración del beneficiario puede ser previa al contrato.
(17) Sobre el particular, Escobar Rozas señala –en: ESCOBAR ROZAS, Fredy. “Contribución al estudio de la relación jurídica-intersubjetiva”. En: Themis. Segunda Época. Nº 38. 1998. Pág. 21–, que “en realidad, reconociendo que solamente es posible hablar de Derecho en un contexto de ‘intersubjetividad’, es perfectamente factible hallar vínculos que, uniendo términos entre sí diversos –como son las personas, las cosas, los lugares, etcétera–, poseen el atributo de la juridicidad del cual obtienen su naturaleza de relaciones de Derecho. Así, si se piensa en el vínculo existente entre una cosa ‘principal y otra ‘accesoria’, o en el vínculo que hay entre una persona y un lugar (nacionalidad, domicilio), fácilmente se comprobará que la relación jurídica no necesariamente vincula a sujetos”.
(18) ESCOBAR ROZAS, Freddy. Op. cit. Pág. 24.
(19) En: AVENDAÑO V., Jorge. “Derechos Reales. Materiales de enseñanza para el estudio del libro V del Código Civil en la Facultad de Derecho”. Segunda edición. Pág. 309.
(20) MEJORADA CHAUCA, Martín. ¿Se puede constituir una hipoteca unilateralmente? Comentarios a la Resolución Nº P003-ORLC/TR del Tribunal Registral de la ORLC”. En: Ius et veritas. Nº 24. En la página 300, el autor señala que en las relaciones jurídicas de interés estrictamente privado (a diferencia de las relaciones jurídicas de interés público), la declaración unilateral no es suficiente para crear relaciones jurídicas, y por ello niega eficacia a la sola declaración del propietario para constituir hipotecas, salvo que una norma expresa la recogía como productora de efectos jurídicos.
(21) ROCA SASTRE, Ramón y ROCA-SASTRE MUNCUNILL, Luis. “Derecho Hipotecario”. Tomo VII. Octava edición. Bosch. Casa Editorial S.A. Barcelona. Pág. 550.
(22) MORALES HERVÍAS, Rómulo. “El nacimiento y la muerte de la hipoteca”. En: Diálogo con la Jurisprudencia. Nº 54. Agosto de 2005. Pág. 68.