LA REFORMA DEL TÍTULO PRELIMINAR DEL CÓDIGO CIVIL PERUANO
(*) ( Paolo Robilliard D’Onofrio
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I. DE LOS ANTEPROYECTOS
Por Ley Nº 26394 del 22 de noviembre de 1994, posteriormente modificada mediante la Ley N° 26673, se creó la Comisión encargada de elaborar un anteproyecto de Ley de Reforma del Código Civil. Dicha Comisión se ha venido reuniendo periódicamente para acordar cuáles son las reformas que se requieren realizar a los diferentes libros de dicho cuerpo normativo.
Encontrándose bastante avanzados los trabajos de la Comisión, el Ministerio de Justicia hizo públicos, a través de su portal en Internet, los avances del texto del Anteproyecto de Ley de Reforma, así como su Exposición de Motivos. Entre las propuestas de reforma publicadas se encontraba la reforma integral del Título Preliminar del Código Civil.
Lamentablemente, el 5 de febrero de 2006, se publicó en el diario oficial El Peruano la Resolución Ministerial Nº 043-2006-JUS, mediante la cual se dispuso la publicación de las (nuevas) propuestas de reforma del Código Civil, formuladas por la Comisión encargada(1). De esta forma, una eventual modificación del Título Preliminar únicamente conllevaría la incorporación de cuatro nuevos artículos, relativos a la Buena Fe, el Abuso de Derecho, los Actos Propios y el Fraude a la Ley.
Sobre el tema se ha dicho poco, y resulta muy importante que se generen discusiones en torno a la utilidad de las reformas, pues justamente la detección de los errores es una de las finalidades de su publicación. Siendo así, y conocidas las pretendidas modificaciones iniciales al Título Preliminar, en los números 43 y 44 de “Jurídica”, suplemento de análisis legal del diario oficial El Peruano, se publicó un artículo del profesor Mario Castillo Freyre, titulado “Ni urgente, ni necesario”, en el cual exponía lo que a su criterio eran los muchos desaciertos del Anteproyecto. Estas mismas críticas han sido recogidas en una publicación denominada “Ni urgente, ni necesario; más bien: defectuoso. Comentarios muy críticos al Anteproyecto oficial de Reforma del Código Civil de 1984”(2).
Resulta muy válido que el conocido catedrático inicie una discusión en torno a la reforma, para que así se detecten los probables errores con anterioridad a su aprobación. Sin embargo, no comulgamos con los argumentos del doctor Castillo, pues concluye, artículo por artículo, que todos los proyectados son desacertados y que, sobre todo, su modificación no es urgente ni necesaria.
Es nuestro parecer que las modificaciones iniciales, mediante las cuales se realizaría una reforma integral del Título Preliminar, eran positivas. No nos encontramos de acuerdo con la decisión de la Comisión de reducir la propuesta previamente planteada. Puede ser que las reformas no sean en estricto urgentes ni necesarias –de todas formas, ¿resulta fácil determinar qué reforma al Código Civil es realmente urgente y necesaria?–, pero significaban una mejora en el Título del Código Civil que busca delimitar los principios que permitan interpretar el ordenamiento jurídico.
A continuación analizaremos breve y ordenadamente las propuestas inicialmente publicadas por la Comisión (“Anteproyecto I”), haciendo una mención expresa de cuáles son las modificaciones que aún se proponen (“Anteproyecto II”). Además, con el objetivo de fomentar las críticas en torno a la validez de la reforma, expondremos los principales cuestionamientos del profesor Castillo.
Y LAS FUENTES DEL DERECHO PERUANO ERAN...
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Este es uno de los artículos que, lamentablemente, fue dejado de lado en el Anteproyecto II. Es realmente una pena que los operadores del Derecho peruano tengan que continuar en la ignorancia acerca de cuáles son real e incuestionablemente las fuentes de nuestro Derecho.
El doctor Mario Castillo, en su primera crítica contra el artículo I del Anteproyecto I, afirma que “no es labor de un Código Civil decir cuáles son las fuentes del Derecho”, agregando que “a los alumnos de Derecho de primer ciclo se les enseña en la universidad cuáles son”. Sin embargo, en el siguiente párrafo sostiene que “algo que siempre ha formado parte de la discusión teórica en el Perú es cuál es la valoración de las fuentes”.
Siendo así, conscientes de que la materia no es pacífica en la doctrina, es probable que las fuentes del Derecho que aprendemos los estudiantes de Derecho no sean las mismas en cada caso.
En este sentido, nos preguntamos ¿qué mejor forma de zanjar las discusiones que incluyendo una norma legal que señale un asunto, tan importante para la actividad de los operadores jurídicos, como lo es cuáles son las fuentes del Derecho peruano? La determinación de las fuentes del Derecho es de tal importancia que, sin su conocimiento, los operadores jurídicos no podrían aplicar correctamente el Derecho. El doctor Castillo da a entender que su determinación corresponde a los autores, pero, evidentemente, aun cuando las discusiones doctrinarias son valiosas, estas también crean incertidumbre para la actividad jurídica, por lo que no creemos que sea lo más acertado dejar este aspecto base del Derecho en manos de la opinión de los autores.
Por otro lado, en la crítica bajo comentario se sostiene que la valoración de las fuentes “no (corresponde) al legislador, pues este último es parte interesada y, por ende, siempre señalará a la ley como la fuente más importante del derecho”. No obstante, el autor nos ahorra el comentario al continuar diciendo “independientemente de que en realidad lo es”. En consecuencia, si es que la ley es ampliamente reconocida como fuente del Derecho, y además como la más importante de ellas, no creemos que se presente discusión alguna, ni menos aún conflicto de intereses. No nos parece acertada la tesis de que el legislador pierda legitimidad para legislar por ser “parte interesada” (si cabe este calificativo para un ente abstracto como el legislador) pues, si siguiéramos esta lógica, habría que concluir también que no le corresponde a la doctrina señalar las fuentes del Derecho, pues tenderá a incluirse entre ellas.
Justamente con relación a esto último, lo realmente grave, a criterio del profesor Castillo, y que además constituye “el pecado mortal del proyectado artículo I”, es la no inclusión de la doctrina como fuente del Derecho.
Este punto de vista es perfectamente discutible, sobre todo porque implica un cuestionamiento a los libros del primer ciclo de Derecho a que hace referencia el doctor Castillo. Aunque el autor, además de insistir en la importancia de la doctrina –que nadie niega–, no argumenta por qué esta sí es fuente de Derecho, veamos por qué a juicio de otros la doctrina no lo sería.
Empecemos por definir qué es una fuente del Derecho. Esto no necesariamente es tarea fácil, pues no existe algo similar a una teoría general de las fuentes del Derecho, sino más bien “clasificaciones más o menos caprichosas, casi tantas como profesores de Derecho existen y como autores”(3). No obstante, concordamos con quienes equiparan el concepto de fuentes del Derecho al de “conjunto de proveedores de normas”(4). El Derecho es interacción de normas que regulan conductas humanas, y si vamos a hablar de fuentes del Derecho, necesariamente debemos remitirnos a los orígenes de dichas normas, es decir, a quienes las proveen.
Lo que las normas legales (legislador), la costumbre (comportamiento social) y la jurisprudencia (tribunales) –al menos en aquella sistematización del precedente a la que se desea poder llegar– tienen en común es que son, o deben ser, de observancia obligatoria para los jueces. No hay duda de que la jurisprudencia debería uniformizarse mediante las sentencias con carácter vinculante, pero otorgarle este carácter a la doctrina no es correcto, pues en esta no existe una estructura de poder que haga incuestionable su aplicación; la doctrina, a nuestro parecer, no emite normas. Podrá cuestionarse que, en realidad, la jurisprudencia tampoco tiene carácter vinculante en el Perú, pero esto no es razón para considerar que no debería tenerlo. Volviendo a la idea de la estructura del poder, la jurisprudencia posee la particularidad de que las sentencias del órgano superior deben ser seguidas por los inferiores, lográndose así la uniformización de las decisiones jurisdiccionales. Estas sentencias, qué duda cabe, deben ser fuente del Derecho.
En este orden de ideas, cabría preguntarnos si, con el afán de considerar a la doctrina como fuente del Derecho, podría establecerse su observancia obligatoria. De ser así, ¿qué doctrina estaría obligado a emplear el juez? Muy probablemente podrá encontrarse una posición teórica para cada argumento, sea este a favor o en contra de determinada consecuencia jurídica. Por ello, debido a que, a nuestro juicio, no brinda la seguridad necesaria, ni su empleo es exigible de manera tal como para ser considerada fuente del Derecho, creíamos acertada la inclusión de la doctrina en el artículo siguiente del relegado Anteproyecto I, dándole los alcances y la importancia que se merecía. Tal como ha quedado el Anteproyecto II, no solo continuaremos sin una determinación legal de las fuentes del Derecho, sino también habrá quienes continúen diciendo que la doctrina lo es.
LA IMPORTANCIA DE LOS AUTORES
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Este artículo se complementaba muy bien con una eventual delimitación legal de las fuentes del Derecho. El artículo II del Anteproyecto I reconoce la utilización de los tipos de argumentación jurídica (entre ellos a la doctrina) en la aplicación del Derecho y como meritorios en la fundamentación de las resoluciones. Al respecto, el doctor Castillo tiene para decir que dicho artículo “no puede calificarse como novedad”, agregando lo siguiente: “no puedo evitar preguntarme qué necesidad hay de aumentar una norma que nada nuevo dice”.
A nuestro entender, en lo que la Comisión vino trabajando no eran impactantes primicias legislativas, sino, en este caso, un mejor Título Preliminar para nuestro Código Civil. Y esto implica, muy por el contrario de innovar, recoger los principios guía de nuestro ordenamiento jurídico, que determinarán la forma de interpretar las normas y el espíritu que deberán tener las normas futuras. Reconstruir el Título Preliminar no debe ser inventar principios, sino recoger aquellos que inspiran nuestro Derecho. Innovar en el Título Preliminar sería innovar en los principios rectores del Derecho peruano, e innovar en estos sería desentonar con el sistema normativo contenido en el Código Civil.
Lamentablemente, con el Anteproyecto II la Comisión ha optado por incluir parte de los artículos de cierta manera innovadores, dejando de lado las reformas que tenían por objeto el perfeccionamiento de las normas ya existentes.
Por otro lado, el doctor Castillo insiste en su inquietud por el “despojo” del carácter de fuente del Derecho que se había hecho para con la doctrina, y por su inclusión “como un medio más de argumentación jurídica”.
Como ya lo adelantamos, es nuestro parecer que se había colocado a la doctrina en el lugar que le corresponde, como herramienta valiosa para argumentar jurídicamente y como elemento a tener en cuenta por los jueces ante un vacío o deficiencia de las normas. Pero téngase presente que no es el único, pues, por ejemplo, la doctrina, por no ser pacífica o no analizar a detalle, podría no ofrecer una solución suficiente para un caso en particular, como sí el argumento teleológico. En este supuesto, el juez –o el operador jurídico– argumentará su decisión sobre la base de la finalidad con que se sancionó determinada consecuencia jurídica para un supuesto de hecho, y no sobre lo que algún autor opina.
Consideramos pues que la doctrina es una forma de argumentación jurídica por excelencia (conocida también como argumento autoritativo). Tal es su importancia como herramienta argumentativa, que muchas veces encontraremos un sustento doctrinario para cada posible interpretación de una norma. Sin embargo, este sustento no servirá, ni debería servir, para determinar la decisión del juez, sino simplemente para intentar convencerlo.
ACEPTÉMOSLO, UNA LEY NO SOLO
SE DEROGA POR OTRA LEY
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Con relación al tercer artículo del Anteproyecto I, equivalente en parte al actual artículo I, el profesor Castillo, además del repetido argumento “ni urgente, ni necesario”, cuestiona la modificación del término “ley” por el de “norma legal”.
Es evidente que la modificación del Título Preliminar no venía impulsada por la imperiosa necesidad y trascendencia de cambiar el término “ley” (en minúsculas, entendido en el sentido material del vocablo; en oposición al formal, que es representado por el término “Ley”) por el de “norma legal”. Esta variante es simplemente en aras de una mayor precisión técnica y para evitar posibles confusiones con el término “Ley” o, si así se quiere, porque gustó más el término para la nueva redacción de la inicial reforma integral.
La ley, en sentido formal, es aquella norma legal escrita dada por el Congreso y promulgada, generalmente, por el Presidente de la República. A ella nos referimos cuando hablamos de “rango legal”. Por su parte, como ya vimos, las leyes, en sentido material, no son más que toda norma legal escrita.
Desde el hecho de aceptar una posible –o si se quiere remota– confusión, debe también aceptarse que el término “norma legal” es mejor. Hay que perseguir el perfeccionamiento, no solo lo urgente y necesario.
Sin embargo, lo realmente interesante del comentario del doctor Castillo Freyre es con relación a la segunda parte del primer inciso del artículo bajo análisis. Al respecto, el autor tiene el siguiente comentario: “(...) nacen algunas dudas, ya que una sentencia de los tribunales ordinarios también podría dejar de aplicar una norma legal por considerarla inconstitucional (...) Algún lector podría interpretar, válidamente, que este artículo está equiparando los efectos del control difuso a los del control concentrado” (el resaltado es nuestro).
No concordamos en lo absoluto con lo expresado por este autor. El control difuso consiste en que los jueces y tribunales ordinarios –es decir, excluyendo a los jueces constitucionales y al Tribunal Constitucional–, como bien dice Castillo en la misma crítica, dejen de aplicar una norma legal por considerarla inconstitucional o ilegal (es decir, contraria a norma de mayor rango compatible con la Constitución). La sentencia del juez que inaplica una norma que él considera inconstitucional, no declara, en lo absoluto, la inconstitucionalidad de la norma, tan solo se pronuncia sobre el derecho discutido prescindiendo del empleo de la norma cuestionada, aunque respetando su deber de motivación. Esta motivación no equivale a una declaración de inconstitucionalidad y, por supuesto que el control difuso de constitucionalidad no estaba previsto en los alcances del artículo III del Anteproyecto I.
Sería totalmente absurdo concluir que la inaplicación de un juez de la norma –porque la considere inconstitucional– provocaría su derogación, no solo por la fuerza de la razón, sino también porque el artículo del Anteproyecto I no lo decía así. La indebida aplicación del control difuso es todo un tema que no es objeto del presente ensayo, pero nos basta con reconocer que por este no se declara la inconstitucionalidad. Será necesario, para ello, un proceso constitucional.
¿NULLUN CRIMEN SINE LEGE?
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El artículo bajo comentario, equivalente al actual artículo con la misma numeración, adicionaba a los supuestos de normas excepcionales y normas que restringen derechos aquellas que establecen sanciones, pero sin desligar a estas últimas de las normas que restringen derechos, pues claramente dice “que restringen derechos o que establecen sanciones” (el resaltado es nuestro). Con el Anteproyecto I, la razón de ser de la norma seguía siendo la misma, no debe extenderse la aplicación de un precepto normativo para casos similares (i) cuando el resultado será perjudicial para el sujeto (restricción de derechos o sanciones); o (ii) cuando legislativamente se ha considerado dicho precepto únicamente para determinados supuestos particulares (excepcionalidad).
Sobre el particular, el doctor Castillo afirma que “lo único que se hace es posibilitar que la interpretación de la norma se vuelva equívoca, puesto que el término mismo de “sanción” se puede prestar a confusiones”. Sin embargo, líneas arriba el profesor Castillo defiende el carácter innecesario de la modificación recordando que “el principio no hay crimen, no hay pena sin ley previa, nacido en el Derecho Penal, informa todo el ordenamiento jurídico, de modo que no era necesario especificarlo en el Código Civil” (el resaltado es nuestro). Nos preguntamos, ¿acaso no es más confuso emplear un principio del Derecho Penal para una situación civil, cuando bien podría incluirse una disposición con el mismo espíritu –y mayor claridad– en esta sede?
En realidad, no creemos que la Comisión haya estado introduciendo un nuevo supuesto en el cual no sea aplicable la analogía, sino más bien estaba precisando, por la importancia que conlleva la interpretación de este artículo, que las sanciones son restricciones a los derechos (como la libertad), y como tales inaplicables por analogía. Una vez más observamos que el Anteproyecto I perseguía la precisión técnica, y no necesariamente lo urgente y necesario. Lástima que este ánimo se haya perdido con el Anteproyecto II.
Por otro lado, creemos que debe entenderse que la Comisión, al incluir el término “sanciones”, no había querido referirse a aquellas de carácter premial, pues una norma bien puede contener una sanción premial, es decir, sancionando de forma aprobatoria determinado supuesto de hecho. Vemos pues que el término “sanción”(5) puede ser entendido de dos maneras opuestas, pero creemos que el término empleado en el artículo bajo comentario debe ser entendido como la sanción impuesta a un infractor, y no como aquella de tipo aprobatorio.
Además, el doctor Castillo cuestiona con mediana razón la aplicación de este principio para el caso de las normas sobre responsabilidad civil. Al respecto, debe tenerse en cuenta que estas normas constituyen una excepción a la regla pues, si reconocemos que una de las funciones de estas es sancionadora, en principio, no serían aplicables por analogía o de manera extensiva. Sin embargo, es ampliamente aceptado el uso de la analogía o la interpretación extensiva en las normas sobre responsabilidad civil, pues estas son, por lo general, cláusulas abiertas que no pueden ser interpretadas de manera restrictiva, y mal haríamos en no aplicar un artículo como el 1969 del Código Civil de manera extensiva.
Por cuestiones de espacio, no vamos a ocuparnos en este caso de si realmente se trata de aplicación analógica o si es simplemente que las normas de responsabilidad civil, por su naturaleza, tienen una particular forma de ser aplicadas –que no sería aplicación analógica, por no tratarse de supuestos de hecho específicos aplicables a otros supuestos similares–. No obstante, basta a efectos de este ensayo que se reconozca que, por su amplitud de aplicación, las normas de responsabilidad civil no deben ser consideradas dentro de aquellas sancionadoras a las que se refería el artículo bajo comentario.
Por último, deseamos dejar en claro que este problema que plantea el autor no se origina con la inclusión del término “sanciones” pues, aún con la regulación actual, puede considerarse que las normas sobre responsabilidad civil restringen derechos (de los civilmente responsables).
CON BUENA FE (ANTEPROYECTO II)
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Este es el primero de los artículos del Anteproyecto I que ha sido mantenido en el Anteproyecto II. Con respecto a este artículo, el profesor Mario Castillo reitera su preocupación porque, una vez más, se trata de una disposición “ni urgente, ni necesaria”, incluyendo luego una frase a la que queremos darle buen uso: ¿qué, acaso toda la estructura del Derecho no se construye sobre la buena fe?; ¿acaso la protección de los derechos no se sustenta en este principio?”.
Efectivamente, concordamos con el doctor Castillo y pensamos que la respuesta a ambas preguntas es afirmativa. Pensamos, además, que precisamente en ello radica la importancia de incluir una norma como esta en el Título Preliminar del Código Civil. Reiteramos que el Título Preliminar es una sección de principios, de aquellos principios más importantes para el Derecho nacional, y no porque sean usados siempre y todos los conozcan debe de prescindirse de su regulación. Siendo así, habría que descartar todos los artículos que contienen principios ya interiorizados por los operadores del Derecho. Esto es, sin duda, un absurdo.
Asimismo, el profesor Castillo concluye su comentario a este artículo con la pregunta: ¿Cuál ha sido la lógica de la comisión para privilegiar este principio y descartar otros?”. Responderemos con una pregunta, y una de aquellas que él mismo formuló líneas arriba: ¿Qué, acaso toda la estructura del derecho no se construye sobre la buena fe?”.
ACTOS IMPROPIOS (ANTEPROYECTO II)
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Este artículo recoge un dispositivo legal inspirado en la doctrina de los actos propios. El doctor Castillo Freyre, una vez más, afirma que una disposición como esta “no necesitaba formalización para ser aplicada”. Al respecto, valga lo esgrimido en el comentario al artículo anterior.
Por otro lado, en aparente contradicción con su inicial reconocimiento a esta doctrina, Castillo sostiene que “es una doctrina (...) que difícilmente podrá ser calificada como un principio del Derecho”, afirmando luego que “se cuestiona si esta doctrina rige o no en los temas de nulidad, anulabilidad y en los supuestos de ineficacia contemplados en la ley”.
Sobre este problema se ha pronunciado Díez-Picazo(6), sosteniendo que la doctrina de los actos propios debe emplearse para los supuestos en los cuales “no exista una institución o un conjunto de normas específicas que subvengan a la necesidad práctica planteada”. Siendo así las cosas, como bien sabemos, la anulabilidad del acto jurídico es pasible de confirmación(7), por lo que “la posterior inimpugnabilidad es una consecuencia de estos preceptos, no de la doctrina de los propios actos”. Esto mismo da a entender, entre nosotros, De la Puente(8) al afirmar que la doctrina de los actos propios es de aplicación subsidiaria, es decir, cuando no haya un medio legal específico.
Con relación a la aplicación de la doctrina de los actos propios en los supuestos de nulidad, teniendo en cuenta que el acto no puede ser confirmado(9), entonces tampoco cabe la aplicación de dicha doctrina. Además, carecería de lógica alegar acto propio a un solicitante de declaración de nulidad, cuando cualquiera con interés o el Ministerio Público puede alegarla, e incluso el juez puede declararla de oficio cuando sea manifiesta. La nulidad ha sido diseñada en nuestro ordenamiento jurídico, de tal forma que la conducta de las partes no interfiera en su declaración.
Sin perjuicio de lo expuesto, y empleando un supuesto de nulidad que el propio doctor Castillo utilizó, no debe perderse de vista que el proyecto de artículo establece que “no es lícito hacer valer un derecho en contradicción con una conducta anterior (...)” (el resaltado es nuestro). Siendo así, consideramos que la nulidad no es un derecho que alguien quiera hacer valer, sino que es un defecto en la constitución de un acto jurídico que deberá ser declarado ineficaz por el juez aunque el solicitante haya dado la apariencia de que no iba a plantear la nulidad. Consideramos que, al amparo de este artículo, sería por demás inconsistente que, alegando actos propios, se impida solicitar la nulidad de determinado acto.
Por otro lado, con relación a los demás supuestos de ineficacia, también consideramos que la declaración de esta no es en sí un derecho de quien lo solicita. Quien plantea una demanda de ineficacia no está ejerciendo un derecho a la ineficacia del acto, sino denunciando un defecto en el mismo. En todo caso, el derecho que se ejerce es el de acceso al órgano jurisdiccional, y este no puede ser limitado de ninguna manera por los “actos propios”. Existe un derecho a solicitar la ineficacia, pero no un derecho a la ineficacia en sí. Por estas razones, consideramos que, tal como ha sido planteado el artículo, lo que dispone no será aplicable a los casos de ineficacia del acto jurídico (nulidad, anulabilidad, etc.), pues se requiere que confluyan dos requisitos: (i) que se pretenda hacer valer un derecho (sin incluirse el derecho de acción) y (ii) que por una conducta anterior un tercero haya podido considerar válidamente que este derecho no sería ejercido. La ineficacia no es un derecho de quien la solicita, es una consecuencia jurídica del acto defectuoso.
Cabe dejar en claro que nuestro ordenamiento jurídico ya recogió de alguna forma el principio de los actos propios, tal como se desprende de los artículos 229 y 1524 del Código Civil, por lo que no debe sorprender su inclusión, como principio de nuestro Derecho, en el Título Preliminar.
Finalmente, Castillo agrega: “Quien la lee [la norma] solo la puede identificar a ciencia cierta como doctrina de los actos propios, debido a la sumilla que la titula de esa manera”. Pensamos que la intención de la Comisión no ha sido incorporar la doctrina de los actos propios en el Título Preliminar, sino más bien agregar un principio inspirado en dicha doctrina, el cual no necesariamente contiene la totalidad de esta y sus variantes. De esta forma, el Derecho nacional hace suyo un principio creado por la doctrina, pero independiente a ella en cuanto a su empleo.
EL BENEFICIO DE LA DUDA (ANTEPROYECTO II)
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En la Exposición de Motivos del Anteproyecto I, se cometía un error cuando se señalaba que “el artículo VII es trascripción del artículo II Título Preliminar vigente. No se ha introducido cambio alguno en él”. En efecto, tanto el Anteproyecto I como el II agregan un segundo inciso.
Al respecto, el doctor Castillo se pregunta válidamente ¿por qué no se ha respetado el lugar de los plazos prescriptorios, que es el artículo 2001?”, agregando que, supone, esto se debe a que la Comisión pretende eliminar del Código Civil el Libro de Prescripción y Caducidad.
Nosotros, más bien, pensamos que la Comisión ha incluido esta disposición en el Título Preliminar ya que todavía no ha trabajado en la reforma del Libro VIII. Además, esto mismo puede inferirse de lo expresado en la Exposición de Motivos pues, aparentemente, la intención es que el artículo sea copia fiel del actual.
Sin duda, creemos que deberá trasladarse, en su momento, esta disposición a su lugar adecuado, pues no consideramos que la Comisión vaya a eliminar dicho Libro del Código Civil. Esto también puede inferirse de la lectura de la Exposición de Motivos, en la que claramente se señala que se viene trabajando en los demás Libros del código. Lamentablemente, en la Exposición de Motivos del Anteproyecto II no se ha aclarado esta situación.
LA FIGURA DEL LEGISLADOR INMORAL
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El artículo VIII del Anteproyecto I regulaba, de manera similar al actual artículo V, la nulidad de los actos contrarios al orden público o a las buenas costumbres. Sin embargo, en actitud que critica el profesor Castillo, se había incorporado la disposición “salvo disposición legal distinta”.
El doctor Castillo Freyre interpreta el artículo diciendo: “se estaría sosteniendo que una norma del legislador podría validar un acto jurídico abiertamente inmoral por ser contrario a las buenas costumbres” señalando además que “si el legislador lo autorizara, entonces ese acto ya no sería contrario a las normas legales”. Siendo así, no podemos más que discrepar con el doctor Castillo pues no interpretamos la norma de igual forma.
Pensamos que la Comisión, al incorporar la excepción a que se ha hecho referencia, buscaba permitir que las normas legales puedan establecer sanciones distintas a la nulidad para determinados casos contrarios al orden público o las buenas costumbres. Así, la nulidad impuesta por este artículo sería de aplicación supletoria cuando no haya norma expresa que sancione de diferente manera un acto inmoral, como lo llama Castillo.
La nulidad es un remedio extremo para los defectos en la constitución de los actos jurídicos. Uno de estos defectos es, de acuerdo con nuestro ordenamiento jurídico, que los actos sean contrarios al orden público o las buenas costumbres. No obstante, tal como hubiera quedado este artículo con la reforma inicial, se reconocería que las normas legales podrían establecer remedios diferentes a la nulidad. Esta innovación nos parecía positiva, toda vez que la nulidad podría no justificarse en determinadas circunstancias, no solo por ser una sanción excesiva, sino también por atenderse a algún interés superior.
Por otro lado, creemos que en realidad carecen de sentido las afirmaciones del doctor Castillo, en el sentido que el legislador no debe poder disponer que un acto deje de ser contrario a las normas jurídicas. Lo que realiza el legislador es, justamente, legislar, y ello equivale a dictar normas jurídicas que, como todos sabemos, ingresan al ordenamiento jurídico y pueden validar o condenar determinadas conductas humanas. Si una norma jurídica valida determinada conducta, qué duda cabe, esta no será contraria a las normas jurídicas. Incluso nos aventuramos a decir que el legislador sí puede validar un acto inmoral, según palabras del profesor Castillo, pues una conducta conforme con las normas jurídicas no puede ser contraria al orden público o las buenas costumbres.
LA FIGURA DEL LEGISLADOR COMO MONARCA
ABSOLUTO (ANTEPROYECTO II)
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La Comisión introduce, en este artículo que sobrevive en Anteproyecto II, la figura del fraude a la ley. Al igual que cuando comentáramos el artículo I, relativo a las fuentes del Derecho, el profesor Castillo critica la innecesaria inclusión de este principio pero, además, reconoce: “el fraude a la ley es una materia que ha generado siempre discusiones doctrinales y ha sido acogida legislativamente en algunos ordenamientos jurídicos”. De esta forma, no queda más que insistir en lo ya dicho: ¿qué mejor forma de zanjar las discusiones que incluyendo una norma legal que señale un principio, tan importante para la actividad de los operadores jurídicos, como lo es en este caso el fraude a la ley?
Por otro lado, a propósito de la inclusión de la frase “salvo disposición legal distinta”, pensamos que el doctor Castillo incurre en un error similar al comentado en el punto anterior cuando sostiene que “el legislador podría validar el fraude a la ley cuando lo crea conveniente”. Nos remitimos al comentario anterior, agregando que, en este caso, también es de aplicación supletoria la sanción de nulidad.
Por ejemplo, ante una situación de fraude a la ley, el legislador podría preferir emplear una ficción jurídica –como en el caso del levantamiento del velo a las personas jurídicas– en lugar de la nulidad, caso en el cual no interferiría el artículo bajo comentario. Otro ejemplo sería cuando el legislador privilegiase al tercero de buena fe sobre la nulidad del acto.
Por otro lado, resulta difícil imaginar un supuesto como aquel donde se ubica el profesor Castillo. ¿Acaso tiene sentido decir que el legislador, a través de una norma legal, puede validar el fraude a la ley? El fraude a la ley es justamente evadir la norma aplicable mediante el empleo de otra norma que sirve de cobertura. En otras palabras, es aplicar las normas, pero no aplicar la voluntad de la ley al caso concreto. Por ende, si existiera una norma legal que amparase la conducta que antes era fraudulenta, se estará actuando conforme a la voluntad de la ley, por lo que no tiene sentido decir que el legislador esté validando el fraude pues este simplemente no existe. Siendo así, y contestando a la afirmación del autor, creemos que el legislador, en efecto, puede validar conductas como consecuencia de su labor de regularlas.
No es entonces correcto lo que insinúa el doctor Castillo cuando dice: “Pareciera que se quisiera retroceder en el tiempo e investir al legislador con las facultades de un monarca absoluto, de modo que su palabra sea la única verdad”.
CUESTIÓN DE TÉRMINOS
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Al comentar el artículo X del Anteproyecto I, muy similar al actual artículo III, el doctor Castillo insiste en lo relativo a los términos “ley” y “normas legales”, que ya analizamos en su momento.
¿PEROGRULLADAS O PRINCIPIOS
AMPLIAMENTE RECONOCIDOS
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En el artículo XI del Anteproyecto I, equivalente al artículo VI actual, la Comisión había incorporado una referencia genérica en lugar de una disposición limitativa como la actual, que dispone que “para
ejercitar o contestar una acción es necesario tener legítimo interés económico o moral” (el resaltado es nuestro). Con la actual regulación queda una duda, ¿para las demás actuaciones no se requiere legítimo interés? De esta forma, con las modificaciones propuestas, se ampliaba el ámbito de aplicación de la norma.
Sin embargo, el profesor Castillo discrepa nuevamente sobre la base de la urgencia y necesidad, y afirma: “Este argumento no constituye si no (sic) otra de esas verdades de Perogrullo (...) pues están simplemente aclarando algo que no necesita aclaración, ya que nadie lo cuestiona”.
Ya se ha dicho que, el hecho de que los operadores del Derecho hayan interiorizado un principio y prácticamente no queden dudas sobre su aplicación no implica que deba prescindirse de su inclusión en el Título Preliminar. Justamente por tratarse de principios es que los operadores interiorizan ciertos preceptos, y lo que recoge el Título Preliminar son principios, y aquellos que inspiran nuestro Derecho, no otro.
Quizá no muchos cuestionen la validez de lo que la Comisión pretendía reformar, pero sí gran parte de autores coinciden en que el actual artículo VI es defectuoso y requiere ser modificado. No estamos pues ante una verdad que todos acepten y no requiera ser plasmada en el Código, sino frente a un dispositivo legal equívoco que debe ser modificado. Pensamos que aquí se equivoca el doctor Castillo al no considerar necesaria la reforma, y pensamos que el más grave error de la Comisión, al elaborar el Anteproyecto II, es justamente haber obviado la modificación de este artículo por demás defectuoso.
Por otro lado, el profesor Mario Castillo Freyre afirma que “el artículo VI resulta bastante claro y no es objeto de discusiones”, lo cual consideramos un desacierto mayúsculo del autor de la crítica. Será difícil encontrar a un abogado procesalista que no discrepe con la redacción del referido artículo y que no tuviese argumentos para discutir con el doctor Castillo acerca de la claridad del artículo. Si dos características principales tiene este artículo, estas son: ser discutible y ser poco claro.
Se ha afirmado, y con razón, que en la redacción del artículo VI se han confundido categorías procesales con materiales. En muy breves palabras, pues en cualquier libro medianamente moderno de Derecho Procesal podremos encontrar una explicación mucho mejor, debemos entender que para ejercitar el derecho de acción del que toda persona es titular, no se requiere en lo absoluto tener un interés, ni mucho menos que este sea legítimo y económico o moral. El derecho de acción es abstracto y autónomo, quien lo ejerce lo hace porque es titular de él y así puede hacerlo, sin necesidad de que tenga razón suficiente para ello. Además, se confunde el legítimo interés, entendido como una categoría material, con el interés para obrar, que es una figura procesal.
Con relación al segundo inciso del artículo del Anteproyecto I, que reiteraba la extensión a la familia que realiza el actual artículo VI; a pesar de que en un principio afirma que el artículo es claro y no se le discute, el profesor Castillo cuestiona luego que “haciendo una interpretación literal (...) se podría negar el interés legal al cónyuge o al conviviente o al novio o novia”. Sobre el particular, debemos aclarar que, para este tipo de situaciones se había incluido una referencia expresa a las formas de argumentación jurídica en el artículo II del Anteproyecto I (tristemente eliminado), el mismo que el doctor Castillo criticara en su importancia. Lo que realmente resultaría peligroso, ante la posibilidad de extender aún más los alcances de la disposición bajo comentario, sería que el artículo intentase listar todo posible sujeto incluido en la disposición, en perjuicio de la interpretación extensiva y demás herramientas de interpretación reconocidas por el artículo II del Anteproyecto I. Será sobre la base de estas herramientas que el intérprete concluirá si, como sostiene el profesor Castillo, los alcances de este inciso deben extenderse a la novia.
FELIZMENTE
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El artículo IX del vigente Título Preliminar era copiado literalmente en el artículo XII del Anteproyecto I. Al respecto, el doctor Castillo tiene para decir lo siguiente: “no tenemos felizmente comentarios que formular”.
II. SOBRE LAS DEROGACIONES PROPUESTAS EN EL ANTEPROYECTO I
La Comisión había visto conveniente derogar los artículos VII (iura novit curia), VIII (obligación de administrar justicia) y X (obligación de dar cuentas al Congreso); actitud con la que, como era de esperarse, no está de acuerdo el doctor Mario Castillo. Lamentablemente, la Comisión fue en contra de sus iniciales propuestas y obvió toda derogación de algún artículo del Título Preliminar. Analicemos brevemente la importancia que tenían las derogaciones inicialmente propuestas:
Artículo VII.- Los jueces tienen la obligación de aplicar la norma jurídica pertinente, aunque no haya sido invocada en la demanda.
Sobre la derogación del artículo VII, ante la posición inicial de la Comisión consistente en que dicha norma es de naturaleza procesal, el profesor Castillo afirma que “no la derogaría, pues al encontrarse en el Título Preliminar del Código Civil se convierte en un precepto de aplicación supletoria a todos los ámbitos del derecho (sic), incluso a aquellos que no tienen un Código Procesal en el cual ubicar una norma como esta” (el resaltado es nuestro).
La Primera Disposición Complementaria del Código Procesal Civil sostiene lo siguiente: “Las disposiciones de este Código se aplican supletoriamente a los demás ordenamientos procesales, siempre que sean compatibles con su naturaleza”. En este sentido, en cualquier situación que pueda haber proceso; donde haya un juez que deba aplicar las normas; donde se pueda aplicar el principio de iura novit curia; ahí habrá un Código Procesal aplicable. En esta misma línea de ideas, recordemos que este principio ya está regulado en el artículo VII del Título Preliminar del Código Procesal Civil.
Por mandato expreso de la ley, el Código Procesal Civil se va a aplicar supletoriamente tanto para los ordenamientos procesales con normas especiales, como para aquellos ámbitos del Derecho que no tienen normas procesales propias. El doctor Castillo se coloca en un supuesto inexistente y, por lo tanto, no debemos más que rechazar su argumento por el cual él conservaría este artículo en el Código Civil, reconociendo de una vez por todas que dicha norma es de carácter procesal.
Artículo VIII.-Los jueces no pueden dejar de administrar justicia por defecto o deficiencia de la ley. En tales casos, deben aplicar los principios generales del derecho y, preferentemente, los que inspiran el derecho peruano.
Tal como lo plantea el profesor Castillo, es cierto que el argumento dado por la Comisión en la Exposición de Motivos del Anteproyecto I para la derogación del artículo VIII no era del todo convincente; a saber “porque la norma se halla consignada en el artículo 139 inciso 8 de la Constitución y no es necesario reiterarla en el Código Civil”.
La Constitución, por contener pilares básicos sobre los que se construyen las normas legales, lógicamente, recoge disposiciones que se reiteran o desarrollan en otras normas. Sin embargo, somos del parecer que el artículo en cuestión es también de naturaleza procesal y, de hecho, su contenido ya se encuentra regulado en el artículo III del Título Preliminar del Código Procesal Civil.
Además, con relación a la superación de los vacíos normativos, no solo se estará a lo dispuesto en la referida disposición constitucional y el Código Procesal Civil, sino también a lo que se establecía en el artículo II del Anteproyecto I, el mismo que, con mayor perfeccionamiento técnico que el que se plantea derogar, constituye una importante herramienta de aplicación para los vacíos normativos, no solo para los jueces, sino para todo operador del Derecho.
Artículo X.- La Corte Suprema de Justicia, el Tribunal de Garantías Constitucionales y el Fiscal de la Nación están obligados a dar cuenta al Congreso de los vacíos o defectos de la legislación.Tienen la misma obligación los jueces y fiscales respecto de sus correspondientes superiores.
Finalmente, el comentario del doctor Castillo sobre la posible derogación del artículo X del actual Título Preliminar, se caracteriza por dos posiciones a nuestro juicio opuestas. Por un lado, reitera su incansable defensa a la utilidad y necesidad de las reformas y, por otro, al fin repara en un aspecto importantísimo que debe tenerse en cuenta para toda modificación de las normas: el perfeccionamiento normativo.
Es así que el doctor Castillo defiende la intención con que fue instaurado el artículo X: “proveer un mecanismo por el cual se lograra un perfeccionamiento normativo”. Sobre este punto, consideramos que al autor no le falta razón, pero no debemos cerrar la posibilidad de que el Código Civil –y en particular el Título Preliminar– no sea el lugar adecuado para esta norma. Recordemos que el contenido del Título Preliminar debe ser un conjunto de principios inspiradores para la dación de normas y su interpretación. En este sentido, somos del parecer que difícilmente puede considerarse este dispositivo como un principio inspirador de las normas civiles.
Sin embargo, pensamos que un dispositivo así debe permanecer en nuestro ordenamiento jurídico. No compartimos la posición de quienes afirman que, al haberse conferido a determinados funcionarios la facultad de iniciativa legislativa, carece de sentido una norma como la que comentamos. No debemos confundir la obligación de comunicar los vacíos o defectos de las normas, la misma que no exige una mayor actividad que la de remitir la comunicación al Poder Legislativo, con la facultad de proponer la dación de normas legales, que sí implica un esfuerzo creativo que debe ser en principio voluntario. Creemos que, por los sujetos destinatarios y el espíritu de su contenido, es la Constitución el cuerpo normativo que debe contener una disposición como la que se pretendía derogar, y serían las respectivas Leyes Orgánicas las que la desarrollen.
Para concluir estas líneas, queremos dejar en claro nuestra posición con respecto a las reformas al Título Preliminar del Código Civil. No pensamos que los contenidos de los artículos sean sagradas piezas normativas que no deban ser modificadas si no es “ni urgente, ni necesario”. Más que necesidad y urgencia, debe buscarse la exactitud, y si la Comisión había optado por modificar incluso detalles mínimos, esto era para aprovechar una reforma integral del Título Preliminar, y así lograr una mayor precisión técnica. Lamentamos profundamente que, finalmente, la Comisión haya optado por una tímida reforma como la que plantea el Anteproyecto II.
Esperamos que las discusiones en torno al Anteproyecto continúen, de forma tal que sea aprobado, en su momento, con la absoluta convicción de que su contenido es el mejor, o al menos más adecuado que el actual. Nuestro voto, sin duda, va porque se efectúe una reforma integral del Título Preliminar.
NOTAS:
(1) Pueden encontrarse dichas propuestas y su Exposición de Motivos en la página web del Ministerio de Justicia: www.minjus.gob.pe
(2) CASTILLO FREYRE, Mario. “Ni urgente, ni necesario; más bien: defectuoso”. Palestra. Lima, 2005. Pág. 299.
(3) GHERSI SILVA, Enrique. “El Carácter Competitivo de las Fuentes del Derecho”. En: Revista Advocatus Nueva Época. N° 8. Pág. 262.
(4) Op. cit. Pág. 266.
(5) En efecto, el diccionario de la Real Academia de la Lengua Española contiene estas dos acepciones aparentemente contrarias, las mismas que sirven para distinguir las sanciones como castigo de las sanciones premiales:1) f. Pena que una ley o un reglamento establece para sus infractores. 2) f. Autorización o aprobación que se da a cualquier acto, uso o costumbre.
(6) DÍEZ-PICAZO, Luis. “La doctrina de los propios actos”. Bosch. Barcelona. Pág. 170.
(7) Artículo 230 del Código Civil.
(8) DE LA PUENTE, Manuel. “Estudios de Derecho Civil. Obligaciones y Contratos. Libro Homenaje a Fernando Hinestrosa”. Universidad Externado de Colombia. 2003. Tomo 1. Pág. 356.
(9) Artículo 220 del Código Civil.