ARBITRAJE, AUTONOMÍA PRIVADA Y ORDEN PÚBLICO CONSTITUCIONAL

(

Humberto Abanto (*))

SUMARIO: I. Estado Constitucional y Constitución. II. Autonomía privada y orden público constitucional. III. Arbitraje y debido proceso. IV. Amparo constitucional y resoluciones arbitrales.

     La sentencia del Tribunal Constitucional en el Expediente Nº 6167-2005-HC (STC 6167-2005-HC) ha generado una gran controversia, no solo porque su emisión se produjo en el curso de un intenso y aún vigente conflicto de intereses mineros que ha puesto en cuestión al arbitraje y sus límites, sino porque propone interpretar ambos desde la Constitución.

     Las críticas al fallo se concentran en que declara la incondicional sumisión del arbitraje a las garantías de la función jurisdiccional, lo que en opinión de distinguidos árbitros afecta la autonomía privada y los principios arbitrales.

     Poco o nada puede decirse sobre la débil pretensión de oponer los principios del arbitraje al control constitucional. En cambio, sí merece comentario la presunta afectación de la autonomía privada por el sometimiento del arbitraje a las garantías del debido proceso.

     I.     ESTADO CONSTITUCIONAL Y CONSTITUCIÓN

     El Estado de Derecho abolió el gobierno de los reyes y lo sustituyó por el de las leyes. El Estado Liberal, su primer modelo, tomó la libertad como premisa e hizo de los derechos fundamentales espacios exentos de la intervención estatal. El Estado Social, su segundo modelo, partió de la justicia para reconocer unos derechos que eran mandatos de conducta impuestos al Estado. Ambos fueron manifestaciones del Estado Legal de Derecho y redujeron justicia y Derecho a la Ley.

     Los horrores del socialismo realmente existente y del nazi-fascismo vaciaron de contenido la propuesta del Estado Legal de Derecho. Emergió un nuevo tipo de Estado, el Estado Constitucional, fundado en la premisa de la dignidad humana y en que dimanan de ella unas exigencias de libertad y justicia que hacen de los derechos fundamentales, simultáneamente, espacios de libertad y mandatos de actuación estatal.

     La Constitución evolucionó para, además de reconocer y garantizar los derechos fundamentales y limitar el poder público, consagrar el cuerpo material de valores de la sociedad, originando el derecho por principios y valores, y desintegrando la reducción positivista del Derecho y la justicia a la ley. También, dejó de ser un centro de irradiación a través de la soberanía del Estado, para manifestarse como un punto de convergencia o, en palabras de Gustavo Zagrebelsky, “más bien como centro a alcanzar que como centro del que partir”(1).

     II.     AUTONOMÍA PRIVADA Y ORDEN PÚBLICO CONSTITUCIONAL

     La autonomía privada, en el Estado Liberal, fue un elemento neutralizador del orden público. El Estado Constitucional, en cambio, la entiende –a ella y a su manifestación especial, la libertad contractual– acotada “por el respeto a las normas imperativas, los principios del orden público y las buenas costumbres, entendidas como reglas de convivencia social aceptadas por los miembros de una comunidad como de cumplimiento obligatorio”(2). Por ello, el TC propone “una lectura iuspublicista de esta jurisdicción, para comprender su carácter privado; ya que, de lo contrario, se podrían desdibujar sus contornos constitucionales”(3).

     El Alto Tribunal deja de lado el negocio jurídico como simple declaración de voluntad y lo concibe como un “supuesto de hecho conformado por una o más declaraciones de voluntad”(4) ; y, por ello, declara que la facultad de los árbitros para resolver un conflicto de intereses no se fundamenta en la autonomía privada, sino que tiene su origen, y en consecuencia su límite, en el artículo 139 de la Constitución(5) .

     III.     ARBITRAJE Y DEBIDO PROCESO

     Controversial la interpretación literal del artículo 139 de la Constitución asumida por la mayoría del TC para admitir la jurisdicción privada, tiene utilidad para delinear los límites del arbitraje por medio del modelo constitucional de proceso. Haz de derechos o conjunto de garantías extendido desde el Derecho Público al tráfico entre privados, el debido proceso es un conjunto de principios de índole constitucional que informa la actividad de todo órgano que determina los derechos de las personas(6) .

     En consecuencia, no será proceso aquel conjunto de actos en el cual se ausenten los derechos de acción o contradicción; a un órgano de resolución competente, independiente e imparcial; al plazo razonable de juzgamiento; a la comprobación; a la alegación; a la debida motivación de las resoluciones; a la impugnación; a la cosa juzgada y a la ejecución de lo resuelto. En nada se afecta esta exigibilidad por el hecho de que el arbitraje sea de conciencia o de derecho.

     La tutela procesal efectiva limita la actuación arbitral y, por ejemplo, la exigencia de imparcialidad en el arbitraje proscribe que los árbitros guarden relaciones horizontales o verticales que afecten el ejercicio de su función resolutiva o posean intereses convergentes sobre la materia a decidir o sostengan prejuicios que predeterminen un resultado. La presencia de cualquiera de estos elementos habilitará el derecho de sospecha de las partes y las facultará al ejercicio de la recusación, “remedio procesal idóneo para evitar la consumación de la lesión del derecho fundamental a un juez imparcial”(7).

     IV.     AMPARO CONSTITUCIONAL Y RESOLUCIONES ARBITRALES

     La conjugación de los principios de supremacía constitucional, fuerza normativa, concordancia práctica, interdicción de la arbitrariedad y vigencia efectiva de los derechos fundamentales elimina las zonas exentas del control constitucional y el arbitraje no escapa a esta regla.

     El TC ha precisado que, en el arbitraje, el control judicial debe ser ejercido ex post, mediante los recursos de apelación o anulación, según corresponda; y que el control constitucional se sujeta al numeral 5.4 del Código Procesal Constitucional, que impone el agotamiento de las vías previas.

     Ahora bien, si el proceso arbitral conoce dos tipos de resoluciones: el laudo y las resoluciones distintas del laudo(8) (las expedidas en la sustanciación del proceso o interlocutorias) y admite dos tipos de recursos: a) el de reconsideración, dirigido contra las últimas; y b) los de apelación o de anulación, por los cuales se impugna el laudo, el agotamiento de los recursos utilizables en la vía arbitral deberá guardar relación con la resolución de que se trate.

     La dicotomía planteada por los críticos de la sentencia del TC, en cuanto somete incondicionalmente el arbitraje al debido proceso, es artificiosa y se funda en el discurso y la propuesta de un tipo de Estado que ya no existe. En el Estado Constitucional, la libertad se realiza en el respeto a los derechos fundamentales, los propios y los ajenos, porque de otro modo se convierte en libertinaje. Olvidarlo puede conducir a que se pierda de vista la diferencia entre lo arbitral y lo arbitrario, condenando con ello a la extinción de una institución llamada a perdurar.

     NOTAS:

     (1)      ZAGREBELSKY, Gustavo. “El derecho dúctil”. Trotta, Madrid. 2003. Pág. 14.

     (2)      TABOADA, Lizardo. “Acto jurídico, negocio jurídico y contrato”. Grijley. Lima, 2002. Págs. 124-125.

     (3)      STC Nº 6167-2005-HC. Fundamento Jurídico (FJ) 11, in fine.

     (4)      TABOADA, Lizardo. Op. cit. Pág. 49.

     (5)      STC Nº 6167-2005-HC, FJ 11.

     (6)      GOZAINI, Osvaldo A. “El debido proceso”. Rubinzal-Culzoni Editores. Buenos Aires, 2004. Pág. 25.

     (7)      STC Nº 231/2002 del 9 de diciembre de 2002, cfr. MONTERO AROCA, Juan y FLORES MATÍES, José. “Amparo constitucional y proceso civil”. Tirant lo Blanch. Valencia, 2005. Pág. 324.

     (8)      Artículo 58 de la Ley General de Arbitraje.