LA RESPONSABILIDAD PENAL EN FORMA MEDIATA. Especial mención a las intermediaciones en el ámbito de organizaciones de poder (primera parte)
(James Reátegui Sánchez (*))
SUMARIO: I. Consideraciones generales. II. La autoría mediata y su conexión con el principio de legalidad. ¿Es la autoría mediata una ampliación del ámbito de responsabilidad penal y por ende una infracción al principio de legalidad?. III. Entre la autoría mediata y las otras formas de autoría y participación. IV. ¿Autoría mediata vs. principio del hecho propio?. V. Alcances en torno al sujeto de adelante (“intermediario”). VI. La tentativa en la autoría mediata. VII. ¿Autoría mediata culposa?
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I. CONSIDERACIONES GENERALES
Señala Binding que probablemente uno de los primeros casos de lo que hoy se conoce con el nombre de autoría mediata se debió dar en la antigua Roma, cuando el señor utilizaba a su esclavo para la comisión del delito, el cual tenía un deber de obediencia. Por lo tanto, era el señor y no el esclavo el que respondía. Sin embargo, el concepto de autoría mediata tal como se le conoce actualmente aparece por primera vez con la obra de Stübel: “Ubre die Teilnahme mehrerer Personen an einem Verbrechen” (“Sobre la participación de varias personas en un delito”) publicada en 1828(1).
La autoría mediata se desarrolló como consecuencia de la accesoriedad extrema, que exigía en el autor inmediato también el requisito de la culpabilidad; por lo tanto, quienes inducían a autores inculpables resultaban impunes. Sin embargo, introducida la accesoriedad limitada, se mantuvo porque ha quedado demostrado que esencialmente se trataba de casos de autoría(2). La evolución ulterior de la autoría mediata sirvió para colmar las lagunas existentes entre la autoría inmediata y la inducción, como un “fenómeno tapagujeros” de este último.
Las formas de autoría responden a la idea del dominio de la ejecución del tipo, con independencia de si el autor ejecuta o no por sí mismo el propio delito. Lo esencial de la autoría radicaría pues, más que en ejecutar el hecho, en dominar su ejecución. Desde una concepción material del injusto, resulta evidente que la lesión o puesta en peligro de un bien jurídico a título de autor no se puede limitar a la ejecución físico-corporal del tipo. El bien jurídico también puede ser lesionado cuando el hombre de atrás realiza el hecho a través de otro. Las formas de autoría y sus límites vendrían dados entonces por la forma de dominar el curso del acontecimiento típico(3).
¿Por qué fracasa la autoría directa cuando un sujeto utiliza un intermediario para cometer el delito? La primera respuesta sería porque aquel “instrumento” o “intermediario”, en cuanto a su comportamiento meramente causal, no tiene ninguna connotación en el ámbito jurídico-penal. Empero, esto nos demuestra una vez más que los aportes meramente causales-materiales no son suficientes para catalogar a una conducta como punible, si es que antes no se los somete a una consideración de carácter jurídico-normativa. En ese sentido, el instrumento para quedar fuera del ámbito punitivo debe obrar de acuerdo con determinadas causas de anulación o cancelación la punibilidad: ¿por atipicidad?, ¿por justificación?, ¿por inculpabilidad?, o simplemente porque no es ¿punible?
El autor mediato, siguiendo al profesor Quintero Olivares, es “quien realiza el correspondiente tipo legal utilizando como instrumento a otra persona que actúa inconscientemente de la trascendencia penal de lo que hace”(4). El hombre de atrás, pese a no ejecutar el comportamiento típico, mantiene el dominio del hecho a través de otra persona cuya voluntad, por distintas causas, se encuentra sometida a sus propósitos(5). Lo relevante está dado por la voluntad del hombre de atrás, que aprovecha su información, su mayor inteligencia, su fuerza o su estatus diferente(6). La expresión “autoría mediata” indica autoría mediante determinación de otro, pero no “autor mediante otro autor”, porque frecuentemente el interpuesto no es autor(7). En la autoría mediata, se invierten los papeles que, por regla general, corresponden a la realización material del delito, en donde el sujeto de delante es el autor y el de atrás partícipe.
Aun cuando la autoría mediata encuentra consenso en la Doctrina penal, Gimbernat dice que en la dogmática penal hay tres cuestiones (imputación objetiva, comisión por omisión y dominio del hecho) que no llegan a unos resultados concretos y seguros, al menos hasta ahora, y habrá que averiguar hasta dónde se llega(8). Por eso quizás, en algunos códigos penales actualmente vigentes en Latinoamérica, como el de Venezuela, Uruguay, Panamá, Ecuador, Guatemala, Argentina(9), Honduras o Chile, la autoría mediata no se encuentra expresamente regulada en la parte general.
Pero hay otro grupo de legislaciones penales que sí la contemplan como el CP alemán (artículo 25), de Colombia (artículo 29); del Distrito Federal-México (artículo 22); de España (artículo 28), de Paraguay (artículo 29, inciso 1), del Perú (artículo 23), entre otros.
Y entre las legislaciones que contemplan la autoría mediata, se puede distinguir dos modelos de regulación. Aquellas que muestran una interpretación amplia en la instrumentalización: el artículo 25 del CP alemán: “Se castiga como autor a quien comete el hecho punible por sí mismo o a través de otro”; el CP de Paraguay (artículo 29, inciso 1): “Será castigado como autor el que realizara el hecho obrando por sí o valiéndose para ello de otro”; el CP de Bolivia (artículo 20): “Son autores quienes realizan el hecho por sí solos, conjuntamente, por medio de otro o los que dolosamente prestan a una cooperación de tal naturaleza, sin la cual no habría cometerse el hecho antijurídico doloso”; y el artículo 23 del CP peruano señala expresamente: “El que realiza por sí o por medio de otro el hecho punible (…)”.
Y existe un segundo grupo de legislaciones penales que establecen expresamente el término “instrumento”, lo cual definitivamente hace más restringida la conceptualización de la autoría mediata. Así, el CP de Colombia (artículo 29): “Autores. Es autor quien realice la conducta punible por sí mismo o utilizando a otro como instrumento”; el CP para el Distrito Federal de México, artículo 22, inciso 3: “Los que llevan a cabo sirviéndose de otro como instrumento”; el CP de España, artículo 28: ”Son autores quienes realizan el hecho por sí solos, conjuntamente o por medio de otro del que se sirven como instrumento”.
Un tema aparte resulta el artículo 25, numeral 3 del Estatuto de Roma(10), donde se establecen reglas sobre la autoría y participación para el Derecho Penal Internacional. Así, se reconocen la autoría individual, la coautoría y la autoría mediata y como formas de participación se prevén la instigación, la complicidad y el encubrimiento. En tal sentido, existe una concepción amplia de autoría en el Estatuto de la Corte Penal Internacional, pues no solo se limita a los supuestos en los que el instrumento actúa atípicamente, de modo justificado o sin culpabilidad, sino también incluye los casos en los que el ejecutor es penalmente responsable(11). Es decir, según este Estatuto, es autor mediato “quien en el ámbito de la jerarquía trasmite la instrucción delictiva con poder de mando autónomo”.
Por otro lado, el Anteproyecto de Ley del CP peruano (parte general, de 2004) consideró pertinente no introducir ninguna modificación en el artículo 23 del texto legal, con lo cual la autoría mediata sigue con la misma redacción. El artículo 23 del CP peruano (que señala expresamente: “El que realiza por sí o por medio de otro el hecho punible”, no supone que la instrumentalización se lleve a cabo directamente o que exista una relación inmediata y de conocimiento recíproco entre el ejecutor y el hombre de atrás. En principio, no existe autoría mediata cuando el instrumento obra libremente y conociendo la situación, esto es, lo que se conoce como instrumento doloso(12). Si el instrumento no se encuentra en los supuestos de falta de libertad o falta de conocimiento, recaerá en él directamente la condición de autor del hecho delictivo que está realizando. Toda la responsabilidad penal se estructurará sobre la base de su conocimiento, y el llamado hombre de atrás no será más que un inductor, esto es, un partícipe en el hecho ajeno. Adviértase que en este supuesto quien efectivamente posee el dominio del hecho es el instrumento doloso y no el hombre de atrás.
Los ejemplos que generalmente se consigna en la Doctrina para la autoría mediata son los siguientes:
a) Comete delito de homicidio, en autoría mediata, quien envía una bomba envuelta como regalo por medio de un mensajero (llamado instrumento) que ignora el contenido de dicho regalo.
b) “A” quiere introducir droga en España. Para esto, disimula un paquete que contiene quinientos gramos de cocaína en la maleta de su amigo “B”. Este desconoce por completo esta circunstancia y, por lo tanto, no actúa dolosamente. “B” se encuentra en una situación de error de tipo invencible y, en consecuencia, su comportamiento es atípico. La responsabilidad penal debería recaer directamente sobre “A”, quien ha utilizado a su amigo como instrumento para cometer el delito”(13).
La calificación de autor mediato no la tiene quien ejecuta corporalmente el tipo penal, sino quien se vale de este para perpetrar el ilícito, logrando configurarlo a su antojo. La autoría mediata ocurre solo cuando el sujeto de atrás se inmiscuye en la formación de voluntad del ejecutor material, ejerciendo sobre ella un influjo dominante. La autoría mediata es una construcción, sobre todo, normativa, aunque posee también una base ontológica(14). La norma penal solo requiere la existencia de dos partes, pero deja abierta la posibilidad de que el dominio del suceso a través del ejecutor material pueda realizarse empleando diversos mecanismos. Uno de ellos –como veremos más adelante– puede ser el dominio de la organización(15). La propia estructura de esta autoría presupone necesariamente la intervención de dos personas como mínimo. Por un lado, el hombre de atrás, quien tiene el dominio del hecho, o mejor dicho, el dominio de la voluntad; y por el otro lado, el hombre de adelante llamado instrumento, quien realiza la conducta descrita en el tipo penal. Empero, habrá que mencionar que puede darse el caso de que intervengan tres sujetos en la realización del hecho en autoría mediata (autor, instrumento y víctima), pero también es frecuente que el instrumento sea la propia víctima del delito(16), como por ejemplo en los casos de error.
La autoría mediata tiene una sustantividad propia en nuestro ordenamiento jurídico-penal, al igual que la coautoría y la autoría directa. El autor mediato no realiza directa ni personalmente el delito, sino que lo realiza utilizando a otro como instrumento; de ahí el nombre de autor “mediato”, ya que entre él (el “hombre de atrás”) y la ejecución que pretende existe un intermediario (el “hombre de adelante”) del que el primero se vale para tal fin. El hombre de atrás es el único que toma una decisión autónoma con relación al peligro, por ello, se le va a considerar plenamente responsable. El hecho le pertenece porque es el único que interviene en el proceso lesivo con conciencia del peligro (conocimiento real del peligro).
La noción de autor mediato no altera para nada la concepción de autor, ya que el autor mediato responde por el hecho, como si directa y personalmente lo hubiera ejecutado. En realidad, la autoría mediata no sería más que una “autoría directa normativizada”, en la medida que lo relevante es el dominio del hecho y no así la forma cómo el sujeto ejecuta tal dominio. Además, las consecuencias dogmáticas tienen un gran impacto en las consecuencias punitivas, ya que son las mismas si se imputa un delito en autoría mediata o en autoría directa. La característica principal es que el autor no haya ejecutado físico-corporalmente el hecho punible y quien lo hace no puede oponer resistencia a la voluntad dominante del hecho del otro y, por lo tanto, es designada como “herramienta” en manos de este(17). El ejecutor inmediato no está en condiciones de disputarle el título de autor porque, aunque efectivamente sea quien conduzca fácticamente el curso lesivo y, en este sentido, determine objetivamente el hecho, no tiene dominio sobre el riesgo. El dominio sobre el riesgo lo tiene la persona de atrás, al poner en marcha un proceso lesivo sobre el que no va a decidir de forma autónoma nadie más.
La instrumentalización del hombre de delante, fundada en distintos motivos, convierte al hombre de atrás en la figura central y clave del suceso de actuación típico(18). Para que se realice la autoría mediata debe darse: a) una relación de instrumentación que implique una subordinación del sujeto de delante frente al sujeto de atrás, originado normalmente por una carencia o déficit existente en la conformación del hecho propio; b) el sujeto de atrás debe crear o aprovecharse de la situación de necesidad o de miedo insuperable que sufre el instrumento y dominar o determinar el hecho; y c) el sujeto de delante debe realizar la acción más idónea y más apta para la producción del resultado típico. En otras palabras, el sujeto de atrás domina de manera “mediata”, pero a la vez directa, ya que maneja, a través de la relación de instrumentación del sujeto de delante, la creación de la acción riesgosa o del riesgo que tiene como cualidad intrínseca la producción irremediable del resultado con sus circunstancias concretas e irrepetibles.
Una manipulación de esta clase normalmente se consigue generando en el autor inmediato un déficit de conocimiento o de libertad, ya sea provocando una situación de necesidad coactiva para otra persona, ya sea manipulando una decisión delictiva ajena en contra de un tercero; o bien, provocando un estado de inimputabilidad o un error de prohibición en el hombre de delante. Pero, en ocasiones, el dominio del riesgo se obtiene sin necesidad de provocar en el autor inmediato ni un defecto de conocimiento ni de libertad. En concreto, me estoy refiriendo a organizaciones que operan al margen de la ley, en las que el hombre de atrás dispone de capacidad para dictar órdenes, pudiendo contar con que las mismas serán cumplidas por los inferiores jerárquicos (sobre este punto volveremos más adelante).
A nuestro entender, el elemento material constitutivo de la autoría mediata seguirá siendo el dominio del hecho del “hombre de atrás”. La autoría mediata solo adquiere una fundamentación adecuada a través de la teoría del dominio del hecho. La formal-objetiva no alcanza tal fundamentación pues su punto de partida es demasiado estrecho. Por su parte, la teoría subjetiva tampoco sirve como un adecuado fundamento pues, al contrario de la formal-objetiva, extiende demasiado el concepto de autor(19). La autoría mediata encuentra singulares contradictores en quienes todavía se aferran a la teoría formal-objetiva de la autoría, que es la que, en realidad genera todos los problemas para admitir la autoría indirecta(20). En verdad, si se supera este obstáculo admitiendo, por ejemplo, una teoría material-objetiva (como la teoría del dominio del hecho) o, inclusive, una teoría puramente subjetiva, la distinción entre autoría inmediata y mediata solo se justifica desde un punto de vista pedagógico, es decir, para la academia, ya que lo fundamental será que el sujeto tenga el dominio del hecho (en los delitos de dominio), la infracción del deber o el animus auctoris, según el punto de vista adoptado, no importando las forma cómo se ejercita.
Visto desde la perspectiva dogmática, la teoría del dominio del hecho descansa sobre el entendimiento de la autoría como una realización del tipo en sentido material(21). Que el sujeto ponga sus manos en el hecho (acción) no es lo mismo que se sirva de otra persona dominada por él (su voluntad) para una realización de tipo. Por eso el legislador distingue así entre un dominio de la acción y un dominio de la voluntad. Si el “hombre de atrás” actúa con dominio del hecho, entonces existirá una autoría mediata y solo ante la ausencia del momento de abuso que la caracteriza, procederá calificar a su responsabilidad según las reglas de la participación.
Desde una postura funcionalista, el autor mediato no se encuentra directamente vinculado a la conducta del instrumento, sino que debe responder por esta porque ha organizado la condición de instrumento. Pero no es decisivo el dominio sino la competencia(22). Jakobs dice que la autoría mediata “no es otra cosa que una autoría directa disfrazada: el sujeto que actúa interviene en un círculo de organización ajeno, lo único que sucede es que aquello que desde la perspectiva del genotipo es mera naturaleza, se presenta desde el punto de vista fonotípico como conducta de una persona, esto es, como comportamiento del así llamado instrumento”(23).
En general, en la autoría mediata se produce una responsabilidad por transferencia en el sentido de que en el hombre de atrás tiene el dominio del hecho o de la voluntad que impone su dominio hacia el otro sujeto de adelante. En suma, la autoría mediata se trata de una transferencia de la disponibilidad fáctica de la fuente de peligro del autor mediato hacia el instrumento humano. Sin embargo, esta transferencia no se produce en términos de complementariedad –porque sino sería una coautoría–, sino en términos de supletoriedad, pues el hombre de adelante no responde penalmente en lo absoluto por los actos lesivos a los bienes jurídicos. En el hombre de adelante existe, pues, una insuficiencia en la disponibilidad fáctica para fundamentar un ámbito de competencia.
Un concepto cercano a la autoría mediata es la de “autoría intelectual”. Este último concepto es una construcción que más bien le pertenece al argot criollo que a las elaboraciones jurídico-dogmáticas, en la medida que los tratados de parte general del Derecho Penal no lo ubican usualmente como una clasificación de la autoría delictiva. Con la autoría intelectual generalmente se quiere catalogar a quien solamente diseña y planifica la comisión de un delito, sin ejecutar materialmente el mismo. Mejor dicho, la intelectualidad está en función de la “mente” delictiva –que muchas veces está lejos del evento criminal– y no de las “manos” delictivas –que sí están cerca del evento delictivo–. Con todo esto, la “autoría intelectual” está más ligada a la autoría mediata que a la autoría directa, ya que el privilegio del intelecto es estar en lejanía “mediata” del curso causal lesivo.
La responsabilidad del ejecutor material no excluye necesariamente la autoría mediata como en los casos de delitos de aparatos organizados de poder, sobre todo en la posición de Roxin. La teoría formal-objetiva no podía resolver los casos de intermediación, ya que el autor no intervenía en la ejecución personal de los verbos típicos; entonces se recurrió a la teoría de la “preponderancia”, que procura reemplazar la falta de acción personal por una interpretación amplia del concepto de autor para los casos de autoría mediata(24). En principio, habría que decir que la interposición de una decisión autónoma en el proceso iniciado por otra persona interrumpe la posibilidad de imputar o hacer responsable como autor al primer agente.
El autor mediato debe encontrarse plenamente calificado para cometer el delito. En consecuencia, deben concurrir en él tanto los presupuestos objetivos como los subjetivos del dominio. En todos los casos de autoría mediata, no debe existir una vinculación de conocimiento ni asunción de los elementos típicos entre el autor mediato e el instrumento. Desde un aspecto subjetivo, también el hombre de atrás debe tener la voluntad que caracteriza al dominio del hecho. Como este elemento pertenece al dolo, el desconocimiento del dominio lleva al error y, en consecuencia, a la exclusión del dolo, quedando solo el remanente de la culpa(25). También el elemento subjetivo en la autoría mediata tiene que ver con el tema del “exceso”, es decir, cuando el intermediario comete un hecho distinto o hace más de aquello que el autor mediato quiso. En la medida que el exceso difiera de la dirección final del hombre de atrás, este carecerá del dominio del hecho o, al menos, lo perderá parcialmente.
La jurisprudencia peruana (R.N. Nº 3840-97-Ayacucho, del 09/10/1997) ha señalado: “El autor mediato solo debe responder en la medida que el hecho principal concuerde con su intención, no resultando responsable del exceso en el que han incurrido los agentes a quienes utilizó, al no tener dominio ni control del hecho”(26).
II. LA AUTORÍA MEDIATA Y SU CONEXIÓN CON EL PRINCIPIO DE LEGALIDAD. ¿ES LA AUTORÍA MEDIATA UNA AMPLIACIÓN DEL ÁMBITO DE RESPONSABILIDAD PENAL Y POR ENDE UNA INFRACCIÓN AL PRINCIPIO DE LEGALIDAD?
A la pregunta: ¿se necesita que el instituto de la autoría mediata esté regulada expresamente en la parte general para que se pueda aplicar judicialmente? Nuestra respuesta es no, ya que en la parte general de los códigos penales solo tiene que estar contenido un “estándar mínimo” de las instituciones jurídico-dogmáticas, es decir, no debe regularse “todo” de manera casuística, y con ello cumplirse con el principio de legalidad o, más propiamente dicho, con el principio de taxatividad.
Como es sabido, el principio de legalidad en la parte general cumple una función virtual y en la parte especial cumple una función real. De tal forma que, por ejemplo, debe regularse en la parte general, si fuera el caso, la fórmula siguiente: “será considerado autor aquel que comete el hecho punible”. Con esta definición genérica se estaría dando cabida a todas las formas existentes de la autoría delictiva que la Doctrina y la jurisprudencia han elaborado con el paso del tiempo y, entre ellas, obviamente, a la autoría mediata. Que sea la dogmática científica quien defina el contenido y los límites de dicha institución y no el legislador penal, quien muchas veces está imbuido de consideraciones político-criminales.
Sin embargo, cabe una pregunta relevante: ¿la dogmática jurídico-penal puede ir más allá de las regulaciones legales? O, mejor dicho: ¿la voluntad del intérprete puede abarcar o llenar supuestos no contemplados en su momento por la voluntad del legislador? Nuevamente nos remitimos a la anterior referencia: la dogmática sí puede llenar supuestos no previstos en la parte general, por eso, en las legislaciones penales que ya contemplan expresamente a la autoría mediata, como el caso peruano, la dogmática puede cumplir su función de delimitación, aunque esta tenga como objetivo “ampliar” la punibilidad. Este mismo fenómeno ocurre con la tentativa, la complicidad, la inducción, la omisión impropia, todas ellos contempladas en la ley, pero aún cuando no hubiesen estado presentes, igual se tendrían que aplicar judicialmente.
Hay quienes piensan que la autoría mediata o la coautoría resulta ser una ampliación de la responsabilidad penal. En esta lógica, solo la autoría directa o inmediata sería la verdadera autoría que castiga el Derecho Penal, y las demás –la autoría mediata y la coautoría– requerirían una especial justificación valorativa. En nuestra opinión, todas las formas de autoría delictiva deben mostrar una equivalencia valorativa que permita que se les considere idénticas en el plano normativo; lo que no es de extrañar si a todas ellas las queremos tratar como verdaderas clases de autoría. Así, por ejemplo, la acción del sujeto que no realiza activamente el hecho, sino que lo “realiza” por omisión (omisión impropia), el Derecho Penal cataloga como conducta delictiva, con los mismos efectos penológicos –aunque en algunas legislaciones atenuado– que si hubiera obrado activamente. En tal sentido, para el Derecho Penal adquiere una identidad normativa la omisión impropia con la comisión activa; igual pasa con la autoría mediata respecto de la autoría directa.
III. ENTRE LA AUTORÍA MEDIATA Y LAS OTRAS FORMAS DE AUTORÍA Y PARTICIPACIÓN
La frontera normativa entre “actuar ‘a través de otro” (autoría mediata) y “actuar ‘con otro” (coautoría) es también posible, ya que puede hablarse de una coautoría mediata. Por ejemplo, cuando dos o más sujetos acuerdan previamente instrumentalizar a un sujeto para cometer un delito (“A”, “B” y “C” acuerdan instrumentalizar a un sujeto para cometer el delito y montan una farsa). Asimismo, el superior dominio de la decisión es fácticamente divisible, varias personas pueden emplear para sí un instrumento, uniendo sus fuerzas.
También se puede emplear en un hecho varios instrumentos, como coautores; ejemplo: un padre fuerza a sus hijos a destruir una cosa ajena conjuntamente. Varios instrumentos pueden ser también autores simultáneos (forzados); ejemplo: un padre obliga a sus hijos a cruzar la frontera cada uno con un fajo de divisas de contrabando (la suma total sobrepasa el límite permitido)(27).
Por otro lado, la diferencia estructural entre la autoría mediata y la participación estaría determinada por la responsabilidad o no del ejecutor material: si es responsable habrá participación, de no ser así habrá autoría mediata(28). Concretamente, las diferencias entre la autoría mediata y la inducción para cometer un delito son cada vez más débiles, ya que en la práctica pueden operarse hipótesis de convertibilidad del intermediario en un sujeto inducido, cuando aquel, durante el proceso de ejecución criminal, internaliza y toma conciencia de lo que está haciendo y, por la labor de convencimiento del inductor, asume como propio el hecho, es decir, recupera el dominio del curso causal lesivo o peligroso(29).
En oposición al inductor, cuyo rol se agota luego de la provocación del deseo maligno y se somete a la voluntad del autor principal, el autor mediato mantiene, desde un comienzo y hasta el final, el control del desarrollo de los acontecimientos(30). Por su parte, Mir Puig dice que lo “característico de la autoría mediata, que distingue a esta de la inducción o de la cooperación necesaria, es que en ella se invierte la relación existente entre la persona que realiza los últimos actos necesarios para la presencia del delito (la persona de delante) y la que induce o coopera con ella (la persona de atrás). Si normalmente la persona de delante es la figura central del hecho y por ello es autor, mientras que la persona de atrás es solo inductora o cooperadora, hay autoría mediata cuando la persona de delante es utilizada como instrumento por la persona de atrás, que por ello es la autora”(31). La frontera entre la autoría mediata y participación delictiva se habría trazado normativamente solo una vez que se produjo, respecto del denominado error de tipo, un proceso semejante al que llevó en las primeras décadas del siglo XX al desarrollo de la concepción normativa de la culpabilidad con respecto al error de prohibición(32).
IV. ¿AUTORÍA MEDIATA
VS.
PRINCIPIO DEL HECHO PROPIO?
En el Derecho Penal contemporáneo, impera el principio del hecho propio o, simplemente, principio de responsabilidad, por el cual ninguna persona puede responder por hechos o acciones ajenas, no es posible imputarle, por ejemplo, al Presidente una decisión y acción que solo compete asumirla al Congreso. Hoy en día, la responsabilidad penal y la imposición de una sanción jurídico-penal se caracterizan por exigir una conducta efectivamente cometida y porque cada persona responde de acuerdo con su acción y grado de contribución objetiva y subjetiva en la producción del delito. Actualmente, está vedada la responsabilidad por acciones ajenas. Ella es personal e intransferible(33). Somos responsables de nuestras acciones, pero ello únicamente cuando hayamos actuado en situación de responsabilidad. El principio de responsabilidad responde históricamente a concepciones del dominio del hecho que ha de tener el autor mediato sobre el instrumento, que es un dominio fáctico, algo que no es admisible en los aparatos de poder organizados; y, si se adopta tal presupuesto, habrá que concluir en que el hombre de atrás, por no tener el dominio fáctico sobre el hombre de delante, no puede ser autor mediato.
En este sentido, uno de los presupuestos necesarios para poder aplicar la sanción penal es el principio de coincidencia: en el momento de realización del hecho delictivo, el autor debe mantener intacta su capacidad de culpabilidad. La figura de la actio libera in causa agrupa aquellos supuestos que pueden considerarse problemáticos desde esa exigencia de coincidencia temporal, debido a que el comportamiento penalmente relevante no viene acompañado de esa situación de culpabilidad. El principio del hecho propio admite ciertas excepciones en el ámbito de la dogmática jurídico-penal, como los supuestos de omisiones impropias y autoría mediata. En este último caso, por ejemplo, el principio de autorresponsabilidad lleva a negar todas las formas y variantes de la tesis del “autor atrás del autor”(34). Naturalísticamente, no se ejecuta el delito, pero el hecho de que haya una decisión personal sobre el manejo del curso causal, hace que el resultado lesivo se le impute penalmente a quien se encuentra detrás de quien efectivamente lo cometió. Para el Derecho Penal, tal hecho seguirá siendo “propio”, no en función causal sino en función normativa, porque tiene un ámbito de injerencia de responsabilidad. Por tal motivo, Maurach/Gössel/Zipf correctamente sostienen que “el autor mediato no causa o colabora en un hecho ajeno, sino que realiza por sí mismo el hecho propio, aunque mediante la incorporación de otro ser humano como un sujeto en sí idóneo para la comisión responsable del hecho”(35).
Hay que reconocer que se produce una ampliación de la responsabilidad, en el sentido de que se extiende la autoría a esferas de responsabilidad normalmente relegadas al ámbito de la participación (por tratarse de intervenciones anteriores a la de un sujeto plenamente responsable por el peligro). Pero ello es consecuencia de la decisión de imputar el hecho a más de una persona y nada tiene que ver con hacer responder por la conducta de otro. Precisamente, para no romper con el principio de la propia responsabilidad, deben quedar claros los criterios materiales que han de servir para afirmar que el autor tras el autor responde por su propio hecho y no por una conducta ajena.
La figura del autor tras el autor supondría una quiebra del principio de la propia responsabilidad si fuese utilizada para convertir en autoría conductas básicas de participación, con remisión a criterios arbitrarios o simplemente vagos. Por ello, la ampliación del concepto de autor que se consigue a través de la figura del autor detrás del autor debe quedar perfectamente justificada desde el punto de vista de la valoración jurídica, sin olvidar que ha de encontrar respaldo en algunas regulaciones legales. El principio de la responsabilidad parte de que el dominio del hecho característico de la autoría mediata, no puede identificarse con un fenómeno fáctico-sicológico, sino que, por el contrario, se determina de acuerdo con los criterios normativos que deciden la existencia o no de responsabilidad penal.
Efectivamente como anota Gómez Rivero, “la calificación de los casos en que se incita a un delito a quien obra en error de prohibición dependerá del carácter vencible o no del error: dado que la vencibilidad del error no excluye la responsabilidad penal, sino solo atenúa la culpabilidad, habría que concluir en que el autor, en cuanto sujeto responsable, conserva un margen de libertad que desvirtúa su consideración como mero instrumento de un autor mediato. Si, por el contrario, el error de prohibición era invencible, la exclusión de la responsabilidad del autor implicará igualmente la de su condición de inducido para convertirse en mero instrumento de la voluntad del hombre de atrás”(36).
Si se aplicara estrictamente el principio por la responsabilidad por el hecho propio, tampoco los delitos de omisión impropia tendrían reconocimiento dogmático en la actualidad, pues el principio de responsabilidad por el hecho propio es un postulado de la dogmática penal tradicional. En consecuencia, asistimos a una relativización de dicho principio ya que encuentra algunas excepciones palpables en los casos de autoría mediata y omisión impropia. En ambos casos, como se sabe, el sujeto activo no responde jurídico-penalmente por la conducta desplegada en forma personal, sino que en la autoría mediata, por ejemplo, se utiliza un instrumento para la comisión delictiva y en los delitos de omisión impropia, si bien no hay una instrumentalización humana, existiría una instrumentalización “jurídica”, ya que la imputación es netamente normativa.
V. ALCANCES EN TORNO AL SUJETO DE ADELANTE (“INTERMEDIARIO”)
Habíamos dicho que el aspecto central de la autoría mediata radica en la degradación de un ser humano a la categoría de un medio material no libre para la obtención de fines delictivos, en el abuso de una persona en cuanto instrumento. Este, quien es el ejecutor material, no está en condiciones de disputarle el título de autor al hombre de atrás porque aunque esté en condiciones de dominar fácticamente el curso causal, no tiene dominio sobre el hecho. El riesgo originado por la conducta del primer agente no depende de la realización de la decisión autónoma del ejecutor. La interposición autónoma en el proceso lesivo iniciado por otra persona, en principio, interrumpe la posibilidad de imputar responsabilidad como autor al primer causante(37).
El instrumento carece de dominio del suceso. El instrumento no obra en absoluto, sino que produce en el supuesto de hecho en forma exclusivamente corporal o como un objeto natural. En estos casos, solamente puede ser autor quien, de esta forma se ha servido del otro(38). Este intermediario, en razón de una serie de circunstancias particulares, se encuentra en una situación de inferioridad respecto al autor mediato(39). El término “instrumento de su voluntad” hay que entenderlo en sentido estricto, es decir, como que la ejecución directa aparezca como obra del “hombre de atrás” o autor mediato, de cuya voluntad es un ejecutor instrumental otra persona(40). Aquí reside la diferencia fundamental entre autoría mediata e inducción.
Rojas Vargas dice que el “instrumento debe reunir condiciones de idoneidad causal para producir el resultado lesivo, así como actuar bajo una configuración subjetiva de inexistencia de dolo y hallarse subordinado con relación a la voluntad delictiva de autor mediato, para adquirir caracteres propios de instrumento. La instrumentalización del ser humano puede producirse directa o indirectamente (en este último caso cuando, dadas las circunstancias de disposición causal de los actos ejecutivos, puede ser cualquier personal la que ejecute el delito)(41).
Generalmente el vocablo “instrumento” en el Derecho Penal tiene dos significados. En primer lugar, está referido a los medios típicos (por ejemplo: arma blanca, arma de fuego) que utiliza el sujeto activo para perfeccionar el hecho punible, el instrumento vendría a ser el medio –idóneo– para la comisión de un delito. En segundo lugar, el término “instrumento” es un elemento indispensable en la noción de autor mediato, a tal punto que sin dicho concepto resulta imposible concebir a un autor mediato.
Y con relación al concepto de instrumento hay dos posturas:
a) En primer lugar, quienes opinan que el instrumento debe obrar sin
voluntariedad humana, como una “masa material”, que es un significado cercano a lo “inerte”(42).
b) En segundo lugar, están quienes opinan que el instrumento debe obrar necesariamente con
voluntariedad humana.
En efecto, Márquez Cárdenas afirma “que el empleo para cometer el delito de otra persona cuya voluntad queda completamente anulada nos remite a la autoría individual o unipersonal. Como en caso de que una persona atropellada por un vehículo da contra una vitrina y la destruye o quien rompe el jarrón ajeno como consecuencia de un acto reflejo que le provoca otra persona.
En dichos casos –afirma el mencionado autor– no es necesario acudir a la autoría mediata porque la persona de adelante es perfectamente equiparable a una fuerza inanimada. Se empieza a considerar la posibilidad de admitir autoría mediata cuando se da un mínimo de voluntad en el sujeto de delante. Mínimo de voluntad que permite afirmar que el de atrás controla el curso causal de la misma forma que lo haría de propia mano, lo que permite atribuirle el dominio del hecho, ya sea de forma exclusiva (autoría mediata en sentido exclusivo) ya sea de forma compartida (autor detrás del autor)”(43). Según la concepción de Márquez Cárdenas, para la configuración de la autoría mediata en el sujeto material debe haber un mínimo de conocimiento de los hechos, una cuasirresponsabilidad, lo que nos lleva a preguntarnos: ¿entonces no sería simplemente un instrumento sino un sujeto intermediario?
Es necesario mencionar la ejecutoria que tiene dicho que “contra la tradicional concepción de autoría mediata, que definía al ejecutante directo del delito como mero instrumento desprovisto de voluntad y en consecuencia no pasible de responsabilidad penal frente al resultado producido, está la posición doctrinaria que concibe esta forma de autoría sin excluir la posibilidad de sancionar penalmente al ejecutor directo del delito; ello se explica a través de la teoría del dominio, según la cual el hombre de atrás –en términos de Roxin– es quien controla el resultado típico, aun cuando ni siquiera se asoma a la escena del crimen; este tipo de autoría tiene lugar en el marco de estructuras organizadas, en las que el fin único de las conductas confluye hacia la realización del resultado típico” (R.N. Nº 5049-99-San Román-Juliaca-Puno, del 16/03/2000)”(44).
En otras palabras, debe haber un conducta punible, y para que esto ocurra debe haber siquiera una voluntariedad humana. El intermediario solo puede ser otro ser humano, si se hace uso de animales o cosas con dinamismo funcional, estaremos en el terreno de la autoría inmediata. Entonces, las formas de instrumentación relevantes para la autoría mediata no están en función de términos “causales”, sino en función de términos de “intermediación”, ya que debe haber una voluntad remanente en el sujeto de adelante. Se afirma que la actuación del instrumento no puede entenderse como un “ciego proceso causal” comparable a un mecanismo automático o un animal, sino que debe tratarse de un comportamiento humano dirigido por la voluntad.
Siguiendo esta segunda postura, hay otra subclasificación que indica que la autoría mediata no solo existe cuando el sujeto de delante es absolutamente irresponsable desde una perspectiva jurídico-penal, sino también cuando el instrumento es un instrumento “cuasirresponsable”, con lo que se admite la figura del autor detrás del autor. En estos casos el instrumento mantiene su cuota de responsabilidad ya que se trata de una condición “parcial” de instrumento. Se trata, como afirma Jakobs, de un “instrumento que no pierde por completo su cualidad de persona, por ejemplo, porque yerra de modo evitable acerca de la realización del tipo o del injusto correspondiente a su comportamiento, o entra en un estado de mera imputabilidad reducida o, siendo un instrumento coaccionado, se equivoca de modo evitable no viendo una salida al dilema de bienes ajenos”(45).
Y dentro del instrumento con voluntariedad –y por ende obrar con dolo–, pueden distinguirse dos situaciones concretas:
• Si el ejecutor directo actúa con la voluntad requerida por el dolo, pero sin la especial intención o elemento subjetivo distinto del dolo o del injusto que requiere el tipo penal (instrumento doloso sin intención). Son razones subjetivas las que impiden considerar autor al ejecutor. Para suplir esto, se propuso considerar autor mediato al instigador y cómplice al ejecutor inmediato.
• Si el ejecutor directo actúa con pleno conocimiento, pero no concurre la cualidad personal que el tipo exige para ser autor idóneo (“instrumento doloso no cualificado”). Son razones objetivas las que impiden considerar autor al ejecutor. A su vez cabe distinguir dos casos: posible autoría mediata del sujeto no cualificado (extraneus), que se sirve de un cualificado (intraneus) para realizar un delito especial y posible autoría mediata del intraneus que se sirve del extraneus para realizar el delito.
En el primer caso, se parte de la premisa de que los delitos especiales no pueden ser cometidos por cualquier persona, vale decir, quien no puede ser autor directo, no puede ser autor mediato. En los delitos especiales propios, como el instrumento no realiza un hecho principal en el cual fundamentar la responsabilidad del extraño, no cabe acudir ni a la inducción ni a la complicidad, por la que la conducta del instigador sería impune. En los delitos especiales impropios, por el contrario, no habría problema en considerarlo autor mediato o indirecto del delito común básico que aparece conectado con el delito especial.
En el segundo caso, nada impide que un sujeto cualificado utilice a otro no cualificado como instrumento para cometer un delito especial. Acá impera el principio inverso del caso anterior, quien puede cometer un delito por sí mismo, puede realizarlo a cabo también mediante un instrumento.
La praxis judicial da a entender que no necesariamente quien es utilizado como instrumento por parte del autor mediato carece de capacidad ante el Derecho Penal. Es más, hay supuestos donde el llamado instrumento es –y debe ser– plenamente responsable jurídico-penalmente de sus actos. La Doctrina debe cambiar de rumbo en este tema, es decir, desde siempre se ha puesto toda la atención posible en el “autor mediato”, pero creo que ha llegado la hora de fijar también la atención en los sujetos “intermediarios”, que son quienes al fin y al cabo llevan adelante la realización típica. Aquí encontramos un primer nivel de análisis: cuando el instrumento es responsable penalmente es ya incompatible con la teoría del autor mediato, ya que precisamente la “mediatez” la representa ese sujeto intermediario que no obra con voluntad en el evento criminal. En tal sentido, solo debe hablarse de autor mediato en la medida en que este gobierne en absoluto el dominio del curso causal llevado adelante por el intermediario, siempre y cuando el tipo penal correspondiente lo permita.
Cuando el instrumento es quien tiene el dominio del hecho, nos salimos del campo de la autoría mediata y entramos al terreno de la participación. En otras palabras, cuando el hombre de atrás pierde el control absoluto –o sea el dominio del hecho– del curso causal iniciado por el sujeto intermediario resulta jurídicamente imposible imputar a título de autor mediato al hombre de atrás, ya que el protagonismo lo ha asumido, con su dominio del hecho, el sujeto de adelante; este será considerado ahora como autor directo, y la única relevancia jurídico-penal que tendría el sujeto de atrás sería la de partícipe: instigador o cómplice.
La “instrumentalización” será la utilización de un tercero al que le falte uno de los presupuestos necesarios de la autoría, y mientras el dominio del hecho quede en quien lo lleva a la acción. Las hipótesis que pueden dar lugar a una autoría mediata son diversas; señalamos las siguientes:
• Falta de concurrencia de la parte objetiva del tipo, esto es, el instrumento obra atípicamente: a) por engaño(46), b) por violencia, c) por inidoneidad del instrumento para ser autor (instrumento doloso no cualificado). Es el empleo de un no calificado (extraneus) por un autor mediato (intraneus)(47).
• Falta de concurrencia de la parte subjetiva del tipo; existen dos supuestos posibles: d) el instrumento actúa sin dolo(48), y e) el instrumento actúa sin elementos subjetivos del tipo (instrumento doloso sin intención)(49).
• Concurrencia de una causa de justificación(50).
• Instrumento que actúa sin posibilidad de imputación personal, que plantean los casos en que alguien se sirve para la comisión de un delito: f) de un instrumento que obra inimputablemente”(51); g) incurso en miedo insuperable(52); o h) inmerso en un error invencible de prohibición(53).
• Ahora bien, problemática especial constituyen: i) el instrumento que actúa dentro de un aparato organizado de poder; j) en los delitos de propia mano, en los que la Doctrina alemana no admite autoría mediata, pues requieren de una realización personal (actos contrarios al pudor o delicta carnis); y k) en los delitos especiales.
• Otra forma de autoría mediata se da cuando se utiliza a niños para la comisión del delito, solo constituyen variaciones de los tipos fundamentales ya presentados: al niño le falta el conocimiento del significado del hecho (por lo que se presenta un caso de error), o le resulta irresistible el impulso proveniente del que obra detrás de él (con lo que aparece la correspondencia con los casos de coacción). Lo mismo puede decirse de los enfermos mentales utilizados como herramienta para la ejecución(54).
VI. LA TENTATIVA EN LA AUTORÍA MEDIATA
Una temática igualmente interesante es cuando nos preguntamos: ¿cuándo empieza la tentativa en la autoría mediata?, ¿en el momento en que la persona de atrás realiza su parte?, o ¿cuándo el instrumento se pone a realizar los actos decisivos? Para poder afirmar que el autor mediato ejecuta el delito en sentido jurídico-penal, es necesario distinguir entre ejecución o realización del hecho en sentido naturalístico, y ejecución o realización del tipo en el plano normativo. De ahí, va a ser relativamente fácil deducir que el autor mediato ejecuta el delito a efectos de la tentativa.
A mi modo de ver, lo importante no es determinar en qué medida el “hombre de atrás” ejerció influencia sobre el intermediario, sino el ejercicio de una efectiva agresión contra un determinado bien jurídico tutelado, bajo el dominio –de la voluntad– del hecho del “hombre de atrás”. La distinción entre autoría mediata e inducción tiene importantes consecuencias para la tentativa punible. En la inducción la tentativa solo podrá darse cuando el instigado dé comienzo a la ejecución del hecho. Antes de ello, el inductor será impune, dada la accesoriedad de la participación. En la autoría mediata, el principio de ejecución comienza cuando se empieza a actuar sobre el instrumento.
Se han propuesto básicamente dos modelos diferentes de solución:
• La atención exclusiva sobre la acción del autor mediato (solución individual). Como su propio nombre aconseja que el comienzo de la tentativa debe tener lugar con la conducta del autor mediato. Mir Puig se inclina porque la tentativa debe empezar siempre y cuando el autor mediato ponga en marcha el proceso que incide o ha de incidir definitivamente en el instrumento(55). Por su parte, Rojas Vargas apunta: “En estos casos la tentativa comienza tan pronto como el instrumento del mandante, se pone en actividad para la ejecución típica”(56).
• La atención sobre la acción global, compuesta por la acción de influencia, en conexión con los aportes dejados al intermediario (solución global). En este modelo de solución, la tentativa comienza cuando el instrumento da comienzo directamente a la ejecución del tipo. En tal sentido, Maurach /Gössel /Zipf afirman que lo decisivo “es la agresión contra el bien jurídico dominada por el ‘hombre de atrás y ejecutada por la persona del intermediario. Para la trasgresión de los límites de la tentativa solo puede resultar decisivo si el hecho global ha avanzado tanto que habrá de desembocar directamente en la realización típica”(57). Para Jescheck concurre siempre tentativa en cuanto el intermediario da principio a la ejecución del hecho punible. Pero también debe estimarse como tentativa en el estadio previo si al autor mediato se le escapa de las manos el dominio del hecho, sin que en tal caso pueda existir diferencia alguna entre que el instrumento actué dolosa o no dolosamente”(58).
VII. ¿AUTORÍA MEDIATA CULPOSA?
Tampoco cabe autoría mediata imprudente porque el dominio del hecho mediante el dominio de la voluntad exige el dolo del sujeto. Además, la imprudencia del supuesto autor mediato se uniría a la imprudencia del ejecutor directo, y ambos se convertirían en autores de un hecho imprudente. Peña Cabrera dice que “quien se sitúa atrás jamás puede resultar autor si carece de esa voluntad conductora del hecho; de esa forma queda claro que la autoría mediata es propia solamente a los delitos dolosos caracterizándose porque el hombre de atrás tiene en sus manos el control más importante del hecho y, además, es el único al que puede imputarse el tipo como suyo”(59).
Puede pensarse en el caso del padre que acostumbra maltratar a su hijo que, para gastarle una broma, le dice que lesione a un compañero de estudios, y el hijo, creyendo que si desobedece el mandato de su progenitor será castigado, inflige las lesiones. Queda claro que el padre pudo prever (conocer) que su hijo podría entender que su broma no era tal y que, en efecto, lo conminaba a realizar las lesiones, pero creer que nunca lo haría, a pesar de que se lo decía(60). Aquí también puede ubicarse la teoría del actio libera in causa culposa: el sujeto, imprudentemente, se autoinstrumentaliza para cometer un hecho punible.
NOTAS:
(1) RODRÍGUEZ DEVESA, José María. “Derecho Penal español. Parte general”. Madrid, 1985. Pág. 800.
(2) BACIGALUPO, Enrique. “Derecho Penal. Parte general”. Buenos Aires, 1999. Pág. 505.
(3) HERNÁNDEZ PLASENCIA, José Ulises. “La autoría mediata en Derecho Penal”. Granada, 1996. Pág. 4.
(4) QUINTERO OLIVARES, Gonzalo. “Derecho Penal. Parte general”. Barcelona, 1992. Pág. 549.
(5) LASCANO, Carlos Julio. “Teoría de los aparatos organizados de poder y delitos empresariales”. En: Nuevas formulaciones en las ciencias penales. Libro Homenaje a Claus Roxin. Córdoba, 2001. Pág. 350.
(6) DONNA, Edgardo Alberto. “El concepto de autoría y la teoría de los aparatos de poder de Roxin”. En: Nuevas formulaciones en las ciencias penales. Libro Homenaje a Claus Roxin. Córdoba, 2001. Pág. 299.
(7) ZAFFARONI, Eugenio Raúl. “Manual de Derecho Penal. Parte general”. Lima, 1994. Pág. 574.
(8) Conversaciones con GIMBERNAT ORDEIG, Enrique. Disponible en: http://criminet.ugr.es/recpc/recpc_03-c2.html.
(9) Empero, en el Código Penal de Argentina algunos opinan que la autoría mediata se encuentra expresamente regulada en el artículo 45, última parte, que se refiere “al que determinase a otro a cometer un delito”. Así, ZAFFARONI, Eugenio Raúl; ALAGIA, Alejandro; SLOKAR, Alejandro. “Derecho Penal. Parte general”. Buenos Aires, 2000. Pág. 748.
(10) La creación de la Corte Penal Internacional (CPI), cuyo estatuto fue aprobado en Roma en 1998, constituye un gran avance en la historia del Derecho Internacional en general y del Derecho Penal Internacional en especial. Es por ello que la CPI será una Corte Penal permanente con jurisdicción mundial encargada de procesar a individuos acusados de la comisión de los más graves crímenes contra la humanidad.
(11) CARO CORIA, Carlos. “La tipificación de los crímenes consagrados en el Estatuto de la Corte Penal Internacional”. En: Ius et Veritas. Nº 23. Pág. 260.
(12) Véase, en este sentido: BERDUGO GÓMEZ DE LA TORRE; ARROYO ZAPATERO; FERRE OLIVÉ; SERRANO PIEDECASAS; GARCÍA RIVAS. “Lecciones de Derecho Penal. Parte General”. Barcelona, 1996. Pág. 249. JESCHECK, Hans-Heinrich. “Tratado de Derecho Penal. Parte general”. Traducción y adiciones de Derecho español por Mir Puig y Muñoz Conde. Volumen segundo. 1981. Pág. 920, sostiene que: “La posibilidad de autoría mediata termina, en primer lugar, allí donde el instrumento es en sí mismo un autor plenamente responsable, pues la ley penal parte de que el que actúa inmediatamente en este caso ha de responder del hecho en su propia persona como autor, de suerte que la intervención de un hombre de atrás solo puede contemplarse en forma de “participación en el dominio del hecho” (coautoría) o como inducción”. SOLER, Sebastián. “Derecho Penal argentino”. Tomo II. Buenos Aires, 1963. Pág. 250. VILLAVICENCIO TERREROS. “Derecho Penal. Parte general”. Lima, 2006. Pág. 480, dice que “a nuestro criterio la figura de la autoría mediata no puede utilizarse sin límites, pues cuando el intermediario actúa dolosa y plenamente responsable, el dominio del hecho le pertenece y se excluye la posibilidad de una autoría mediata”.
(13) BERDUGO GÓMEZ DE LA TORRE, Ignacio et al. Op. cit. Pág. 248.
(14) CASTILLO ALVA, José Luis. ¿El presidente cómplice o el presidente imprudente? Bases para una responsabilidad penal del ex presidente Alberto Fujimori”. En: Actualidad Jurídica. Tomo 93. Agosto de 2001. Pág. 28.
(15) CASTILLO ALVA, José Luis. “Autoría mediata por dominio de aparatos organizados de poder. El dominio de la organización”. En: Sistemas Penales Iberoamericanos. Libro Homenaje al Profesor Dr. D. Enrique Bacigalupo en su 65 Aniversario. Lima, 2003. Pág. 616.
(16) ZUGALDÍA ESPINAR, José M. (Director); PÉREZ ALONSO, Esteban J. (Coordinador). “Derecho Penal. Parte general”. Valencia, 2004. Pág. 720.
(17) ROXIN, Claus. “Autoría y participación en el Derecho Penal”. Traducción de Enrique Bacigalupo. En: Derecho Penal. Parte general. Materiales de enseñanza. Lima, 1995. Pág. 483.
(18) PÉREZ ALONSO, Esteban Juan. “La coautoría y la complicidad (necesaria) en Derecho Penal”. Granada, 1997. Pág. 194.
(19) VILLAVICENCIO TERREROS, Felipe. Op. cit. Pág. 471.
(20) Así, en este sentido, GIMBERNAT ORDEIG, Enrique. “Autor y cómplice en Derecho Penal”. Madrid. Pág. 221, dice: “Autor del delito es aquel cuya actividad es subsumible, sin más, en el tipo de la parte especial”.
(21) Véase, en este sentido, ROXIN, Claus. “La delimitación entre autoría y participación según el Derecho alemán”. En: Dogmática penal y política criminal. Traducción Manuel Abanto Vásquez. Lima, 1998. Pág. 359.
(22) JAKOBS, Günther. “El ocaso del dominio del hecho: una contribución a la normativización de los conceptos jurídicos”. En: Jakobs / Cancio Meliá. “El sistema funcionalista del Derecho Penal”. Traducción de Manuel Cancio Meliá. Lima, 2000. Pág. 187.
(23) Op. cit. Pág. 184.
(24) BACIGALUPO, Enrique. Op. cit. Pág. 506.
(25) DONNA, Edgardo Alberto. “Autoría y participación criminal”. Santa Fe, 2002. Pág. 47.
(26) Extraída de CARO CORIA, Dino Carlos. “Código Penal. Actuales tendencias jurisprudenciales de la práctica penal”. Lima, 2002. Pág. 172.
(27) JAKOBS, Günther. “Derecho Penal. Parte general. Fundamentos y teoría de la imputación”. Traducción de Joaquín Cuello Contreras y José Luis Serrano González de Murillo. Madrid, 1997. Pág. 765.
(28) Y ya sabemos que las diferencias entre un autor y partícipe son abismales en cuanto al tratamiento jurídico-sustantivo (y hasta procesal), por los principios de accesoriedad y proporcionalidad que imperan en este sector.
(29) Véase, en este mismo sentido ROJAS VARGAS, Fidel. “Los menores que delinquen inducidos: ¿Parricidio y homicidio simple a título de autoría mediata o determinación?”. En: Estudios de Derecho Penal. Lima, 2004. Págs. 173 y 174. Este autor señala las siguientes semejanzas entre autor mediato e inducción: a) Ambas son títulos de imputación personal que han ido conquistado a través de la evolución y desarrollo de las ideas jurídico-penales, espacios conceptuales y normativos propios. Ambas corresponden a la otrora difundida, pero hoy olvidada tesis de la autoría intelectual; b) Tanto en la autoría mediata como en la inducción hay un “hombre de atrás” y un ejecutor material (“instrumento” para el caso de la autoría mediata y autor directo para la determinación), y obviamente una víctima; c) El “hombre de atrás” en la inducción como en la autoría mediata comete delito por intermedio de otra persona; d) En ambos títulos de imputación personal hay un dominio de la voluntad; e) En ambos títulos de imputación no hay responsabilidad penal por el exceso en que incurran el instrumento y el autor directo; f) La determinación o inducción, que propiamente es una modalidad de participación, al igual que la complicidad, está equiparada punitivamente al nivel de la autoría.
Este mismo autor señala las diferencias entre autor mediato e inducción: a) La autoría mediata, como su nombre lo indica es propiamente una modalidad de autoría, la inducción es una forma de participación en el delito equiparada a la autoría. En consecuencia en la autoría mediata, autor es el hombre de atrás, y en la determinación autor es el inducido; b) En la autoría mediata el autor indirecto se vale de instrumento para realizar materialmente el delito. En la determinación, el inducido o autor directo, actúa conscientemente, esto es, con conocimiento de lo que hace; c) En la determinación el inductor ha formado la voluntad de delinquir en el inducidos para ello se vale de diversidad de medios inductores. En la autoría mediata, el autor mediato tiene el pleno dominio de la voluntad del instrumento; d) En la autoría mediata, el instrumento que obra sin dolo, no es responsable penalmente. En la determinación, tanto el inductor como el inducido responden penalmente por el delito realizado, a títulos diferentes: inductor el hombre de atrás y autor directo el inducido.
(30) MAURACH, Reinhrt; GÖSSEL, Karl Heinz; ZIPF, Heinz. “Derecho Penal. Parte general”. 2. Traducción de Jorge Bofill Genzsch. Buenos Aires, 1995. Pág. 332.
(31) MIR PUIG, Santiago, en el prólogo del libro de BOLEA BARDÓN, Carolina. “Autoría mediata en Derecho Penal”. Valencia, 2000. Pág. 12.
(32) VAN WEEZEL, Alex. “Normativización de la autoría mediata. Una explicación desde la problemática del comienza de la tentativa”. En: Los desafíos del Derecho Penal del siglo XXI. Libro Homenaje al Profesor Dr. Günther Jakobs. Lima, 2005. Pág. 604.
(33) CASTILLO ALVA, José Luis. “Principios de Derecho Penal. Parte general”. Lima, 2002. Pág. 456.
(34) Así, DE FIGUEIREDO DÍAS, Jorge. “Autoría y participación en el dominio de la criminalidad organizada: el dominio de la organización”. En: Delincuencia organizada. Aspectos penales, procesales y criminológicos. 1999. Pág. 101, anota: “El coherente desarrollo del principio de responsabilidad implicaría, pues, que la autoría mediata nunca pudiese extenderse a los casos en que el ejecutor actuase con culpabilidad dolosa, quedando restringida a las situaciones en que el mismo fuese inimputable o actuase en estado de error o bajo coacción”. En igual sentido, CASTILLO ALVA; “Autoría mediata por dominio de aparatos organizados de poder. El dominio de la organización”. Op. cit. Pág. 611.
(35) MAURACH, Reinhrt/ GÖSSEL, Karl Heinz/ ZIPF, Heinz. Op. cit. Pág. 330.
(36) GÓMEZ RIVERO, Mª del Carmen. “La inducción a cometer el delito”. Valencia, 1995. Pág. 223.
(37) MÁRQUEZ CÁRDENAS, Álvaro Enrique. “Autoría mediata en Derecho Penal. Formas de instrumentalización”, disponible en: http://www.unifr.ch/derechopenal/articulos/pdf/Marquez1.pdf
(38) STRATENWERTH, Gunter. “Derecho Penal. Parte general. El hecho punible”. I. Traducción de Gladys Nancy Romero. Buenos Aires, 1999. Pág. 235.
(39) HURTADO POZO, José. “Manual de Derecho Penal. Parte general”. 1. Lima, 2005. Pág. 865.
(40) GÓMEZ BENITEZ, José Manuel. “Teoría jurídica del delito. Derecho Penal. Parte general”. Madrid, 1984 (reimpresión de 1988). Pág. 141.
(41) ROJAS VARGAS, Fidel; “La autoría mediata: Nociones dogmáticas y desarrollos jurisprudenciales”. En: Estudios de Derecho Penal. Lima, 2004. Pág. 160.
(42) Véase el ejemplo de la fuerza física irresistible para admitir la autoría mediata propuesto por JIMÉNEZ DE ASÚA, Luis. “La ley y el delito. Principios de Derecho Penal”. Buenos Aires, 1981. Pág. 500: “Este puede haber empleado la violencia; es decir, la fuerza física, tomando la mano de otro, en la que ha depositado un puñal, para llevarla hasta el pecho enemigo aferrada a la suya (...)”.
(43) MÁRQUEZ CÁRDENAS, Álvaro Enrique. Op. cit. En este sentido también: MIR PUIG, Santiago. “Derecho Penal. Parte general”. Barcelona, 1996. Pág. 373, anota: “Cuando no se realiza un comportamiento humano, no se halla justificado acudir a la autoría mediata, pues la utilización meramente material de una persona, sin que esta actúe como tal bajo el control de su voluntad, no tiene por qué distinguirse del empleo de otro instrumento no humano. Conviene considerar a la persona de atrás autor directo”. HERNÁNDEZ PLASENCIA, José Ulises. Op. cit. Pág. 96, sostiene: “En los casos de vis absoluta existe auténtica autoría directa”. VILLAVICENCIO TERREROS. Op. cit. Pág. 473: “Esto en razón de que la autoría mediata no implica una utilización de las personas como meros objetos inertes, sino el empleo de sus acciones. En este caso, consideramos que se trata de un supuesto de autoría directa pues la utilización meramente material de un hombre no se distingue del empleo de otro instrumento no humano”.
(44) CARO CORIA, Dino Carlos. “Código Penal. Actuales tendencias jurisprudenciales de la práctica penal”. Lima, 2002. Pág. 174.
(45) JAKOBS, Günther. “El ocaso del dominio del hecho: una contribución a la normativización de los conceptos jurídicos”. Op. cit. Pág. 190.
(46) Ej. A hace tocar a B un cable de alta tensión ocultándole esta circunstancia y produciéndole de esta forma la muerte.
(47) El funcionario o servidor público que valiéndose de un no funcionario o particular comete un delito especial propio en el ámbito de su competencia.
(48) Ej. Alguien introduce en el vehículo de un amigo que lo desconoce una importante cantidad de dinero, con el objeto de aprovechar el hecho de que el vehículo ha de pasar la frontera y proceder así a la ilícita evasión del capital. Ej. La enfermera inyecta al paciente una droga nociva y mortal que “discretamente” preparó el hombre de atrás.
(49) Ej. “A” se hace tomar por su criado “B” las gallinas del corral vecino, aunque “B” conoce la ajenidad de los gallinas no los toma con “ánimo de lucro” como exige el hurto.
(50) Ej. Alguien interpone una denuncia falsa en contra de un enemigo, pero rodeada de una aparente veracidad que obliga al policía a detener de buena fe al supuesto denunciado. El policía actúa amparado bajo una causa de justificación, en cumplimiento de un deber o cargo (artículo 20 inciso 8 del CP).
(51) Alguien emborracha a otro plenamente para que decline o utiliza a un niño de corta edad para que cause un incendio.
(52) Alguien causa miedo a otro para que decline.
(53) Se da cuando alguien provoca o aprovecha la creencia en otra persona (de un extranjero) de que el hecho no afecta ningún bien jurídico.
(54) ROXIN, Claus. “Autoría y participación en el Derecho Penal”. En: Derecho Penal. Parte general. Materiales de enseñanza. Lima, 1995. Pág. 485.
(55) MIR PUIG. 1996. Op. cit. Pág. 378.
(56) ROJAS VARGAS, Fidel. “Actos preparatorios, tentativa y consumación del delito”. Lima, 1997. Pág. 288.
(57) MAURACH, Reinhrt/ GÖSSEL, Karl Heinz/ ZIPF, Heinz. Op. cit. Pág. 362.
(58) JESCHECK, Hans-Heinrich. Op. cit. Pág. 931.
(59) PEÑA CABRERA, Raúl. “Tratado de Derecho Penal. Estudio programático de la parte general”. Lima, 1994. Pág. 307. GÓMEZ BENITEZ. 1988. Op. cit. Pág. 150. VILLA STEIN, Javier. “Derecho Penal. Parte general”. Lima. San Marcos. Pág. 299.
(60) MEINI, Iván. “Responsabilidad penal del empresario por los hechos cometidos por sus subordinados”. Valencia, 2003. Págs. 160 y 161.