El sexagenario señor Bernal, mediante engaños, condujo a Anita (menor de 12 años de edad) a su vivienda. Una vez allí, y pese a la resistencia de la menor, Bernal la desnudó, le realizó tocamientos y le introdujo un pene artificial en la boca, obligándola a succionarlo. Actualmente, Bernal está siendo procesado por el delito de actos contra el pudor de menores agravado en razón de su carácter degradante (artículo 176-A in fine del CP); y nos consulta sobre los alcances de dicha agravante.

     Respuesta:

     En principio, debe explicarse que la conducta descrita no constituye un delito de abuso sexual de menor (artículo 173 del CP), cuyo tipo exige: i) tener acceso carnal por vía vaginal, anal o bucal; o ii) realizar otros actos análogos introduciendo objetos o partes del cuerpo por alguna de las dos primeras vías (es decir, vía vaginal o anal). Luego, la introducción de objetos por vía bucal no está comprendida en los alcances del mencionado ilícito.

     En cambio, la conducta en examen se adapta ajustadamente al tipo de actos contrarios al pudor de menor (artículo 176-A del CP), cuyo tipo requiere que una persona, sin propósito de tener acceso carnal, realice sobre un menor de catorce años u obligue a este a efectuar sobre sí mismo o tercero, tocamientos indebidos en sus partes íntimas o “actos libidinosos contrarios al pudor” (la pena privativa de la libertad, cuando la víctima tiene de diez a menos de catorce años, es no menor de cinco ni mayor de ocho años).

     Sin embargo, según el último párrafo del aludido artículo 176-A, este delito se agrava cuando “el acto tiene un carácter degradante” (caso en el que la pena privativa de la libertad es no menor de diez ni mayor de doce años), siendo menester precisar los alcances de esta circunstancia.

     Por su naturaleza y los bienes jurídicos en juego, el ilícito de actos contrarios al pudor (de menores) implica ya en sí mismo cierto nivel de degradación, humillación y vejación de las víctimas. El componente degradante o vejatorio es pues en cierto modo consustancial a aquella conducta que vulnera ámbitos íntimos del pudor sexual e indemnidad.

     Por ello, se puede afirmar que este carácter vejatorio o degradante del hecho ya ha sido considerado por el legislador al tipificar el delito, reflejándolo en el artículo 176-A del CP al describir las conductas y señalar los márgenes de pena que corresponden a sus hechores. Así, el grado de vejación puede ser valorado según las circunstancias de cada caso por el juez al individualizar la pena del agente.

     ¿Cuándo entonces habría de apreciarse la agravante? Podría sustentarse, tratando de dar sentido a la circunstancia, que ella concurre cuando la vejación o humillación superen con claridad los niveles propios o normales del delito. Casos en que la vejación o degradación resulten incrementadas e innecesarias para la configuración del delito, una dosis mayor de degradación a lo que es propia a todo acto contrario al pudor.

     Se trataría de una agravante que toma en cuenta el plus de antijuridicidad que representa el modo especial de actuar del agente, cuando el concreto y específico acto contrario al pudor que realiza sobre la víctima, considerado objetivamente, sea especialmente degradante o vejatorio porque representa un cualificado menosprecio a la dignidad del sujeto pasivo.

     Sin embargo, repárese que de lege lata la norma no exige este carácter “especial o particularmente” degradante del acto, sino que este simplemente lo tenga, por lo que aquella interpretación, que incorpora exigencias adicionales al tipo, no sería respetuosa del tenor del precepto, ni armónica con el principio de legalidad.

     En el caso planteado, sin duda, el cuestionamiento de la legitimidad de la agravante (el carácter degradante del acto) –porque toma en consideración una circunstancia ya valorada en el tipo básico– resulta ser el camino más apropiado para objetar su concurrencia, en tanto su alcance, tal como está formulada en el artículo 176-A in fine, carece de una clara autonomía.

     Base legal:
     •     Código Penal: arts. 170, 173, 176 y 176-A.