LA PROPUESTA DE MODIFICACIÓN DEL CÓDIGO CIVIL Y SUS IMPLICANCIAS EN EL MEJORAMIENTO DEL SERVICIO DE LA ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA
(Jorge Luis Carrillo Rodríguez (*))
SUMARIO: I. ¿ Nuevos principios para la aplicación del derecho en el Código Civil? ¿Cambiará de óptica el juzgador en su función jurisdiccional? II. El principio de la buena fe. III. El abuso del derecho. IV. La doctrina de los actos propios. V. El fraude a la ley.
|
||
I. ¿ NUEVOS PRINCIPIOS PARA LA APLICACIÓN DEL DERECHO EN EL CÓDIGO CIVIL? ¿CAMBIARÁ DE ÓPTICA EL JUZGADOR EN SU FUNCIÓN JURISDICCIONAL?
El día martes 11 de abril del presente año, se han publicado en el diario oficial El Peruano, las propuestas de reforma del Código Civil por la Comisión creada por la Ley Nº 26393, modificada por la Ley Nº 26673, habiendo sido el ponente correspondiente al Título Preliminar el doctor Marcial Rubio Correa.
La reforma planteada sobre dicho Título Preliminar, consiste en incorporar en el artículo II el principio de la buena fe, los actos propios y el fraude a la ley.
La incorporación a nivel del Título Preliminar del Código Civil vigente del principio de la buena fe,
no implica que ella no haya existido en nuestra codificación civil, ya que este aparece impregnado en diversos dispositivos del Código Civil de 1984, el cual ha inspirado la creación, interpretación e integración del Derecho hasta la actualidad.
A su vez, de dicho principio superior de la buena fe derivan los demás principios que se viene proponiendo incorporarlos en nuestro Título Preliminar, los cuales son el principio de la teoría de los actos propios y del fraude a la ley, así como el existente abuso del Derecho, el cual los estructura y los vertebra.
No obstante ello, la regulación de dichos principios en forma expresa es importante a fin de que sirvan como sustento al juzgador en la difícil tarea de brindar servicio en la Administración de Justicia. Ello en razón de que en nuestro medio la mayoría de jueces son positivistas, aplican el Derecho de acuerdo con la ideología de carácter vinculante, quienes aplican el Derecho en forma silogística, conforme propugnaba ya hace bastante tiempo Montesquieu, de que el juez “boca de la ley”“los jueces de la nación no son, como hemos dicho, más que el instrumento que pronuncia las palabras de la ley, seres inanimados que no pueden moderar ni la fuerza ni el rigor de las leyes”(1). Así como su contemporáneo Cesare Becaria (1738-1794) en su tratado de los delitos y las penas, quien manifiesta que “los jueces deben hacer una aplicación literal de la ley, ya que toda interpretación judicial de la ley provoca una inseguridad jurídica”(2).
La consagración de dichos principios a nivel del Título Preliminar del Código Civil resulta ser saludable y constituye un gran avance en nuestro Derecho, ya que su función, a decir de dos grandes civilistas españoles Luis Díez-Picazo y Antonio Gullón, es “recoger una serie de reglas y criterios a tener en cuenta por los intérpretes y operadores jurídicos en la aplicación de las normas”(3), por lo que se convertirán en herramientas indispensables para la aplicación del Derecho, ya que en la actualidad el principio in claris non fit interpretatio ya no tiene vigencia, ya que toda norma jurídica para ser aplicada debe ser interpretada por el juzgador, a la luz de los principios contenidos en el Título Preliminar del Código Civil, en los valores previstos en la Constitución Política del Estado, los cuales van a ser criterios orientadores y en definitiva derroteros para el juzgador en la Administración de Justicia.
Para poner de manifiesto la importancia de los principios en una teoría del Derecho, el filósofo del Derecho norteamericano Ronald Dworkin, citado por Marina Gascon Abellán y Alfonso J. García Figueroa, ha recurrido al célebre caso Riggs contra Palmer, más conocido como el caso Elmer. La sentencia que lo resolvió, dictada en Nueva York en 1889, enjuiciaba los siguientes hechos: en su testamento Francis Palmer dejaba sus bienes a sus hijas, la Sra. Riggs y la Sra. Preston, asi como a su nieto Elmer. Pero, Elmer, ante la posibilidad de que Francis contrajera nuevo matrimonio y con el fin de proteger su herencia de la eventual alteración del testamento inicial a la que podría conducir la celebración de estas segundas nupcias dio muerte a su abuelo. Elmer fue condenado por la comisión de su crímen y entonces las Sras. Riggs y Preston iniciaron un proceso judicial al objeto de impedir, además, que el parricida percibiera la herencia de su propia victima. Esta acción civil contaba con el obstáculo de que el Statute of Wills de Nueva York no contemplaba la indignidad en la que Elmer había incurrido como impedimento para suceder. Nos hallamos, pues, ante un caso difícil porque la ausencia de una regulación a propósito presentaba unas consecuencias jurídicas que entraban entonces (y entrarían ahora) en conflicto con nuestra concepción de la justicia.
Tras ser desestimada la pretensión de las demandantes en primera instancia, la cuestión se elevó a la Corte de Apelación de Nueva York, en donde se enfrentaron dos posiciones: la mayoría mantenida por el juez Earl, a favor de Riggs y Preston, y la defendida por el juez Gray, que favorecía a Elmer. Finalmente se impuso la primera opinión, basándose en un principio formulado en los siguientes términos: “A nadie se le permitirá aprovecharse de su propio fraude o sacar partido de su propia injusticia, o fundar demanda alguna sobre su propia iniquidad o adquirir propiedad de su propio crimen”(4).
A su vez, con la finalidad de difundir el conocimiento de estos nuevos Principios que se proponen incorporarlos en nuestro Título Preliminar del Código Civil, se hace un estudio muy somero de estos, a fin de conocerlos mejor y como tal aplicarlos en nuestro medio, pues los jueces impregnados de positivismo, así como “amenazados” por la comisión del delito de prevaricato, son renuentes a realizar interpretaciones y crear jurisprudencialmente
el Derecho, pese a que el Derecho es imperfecto, lagunoso y contradictorio, el cual deja sin respuesta ciertos casos difíciles. Pero, ello no significa de que a partir de allí quede confiado a la decisión libre del juzgador, sino que este dispone de unos tópicos, argumentos o principios, esto es un círculo hermeneútico dispuesto a guiarlo en la real o aparente oscuridad del Derecho positivo,
por lo que la incorporación de dichos principios será importante para la interpretación y aplicación del derecho, cambiando de óptica al juzgador en la forma de ver al Derecho, ya que una interpretación formalista del Derecho puede crear injusticias, ya que a decir de Ángel Osorio, a veces resulta que “el peor enemigo del bien suele ser frecuentemente la ley escrita”(5).
II. EL PRINCIPIO DE LA BUENA FE
El principio de la “buena fe”, ha sido considerado en la propuesta de modificación legislativa, para ser incorporado en el artículo II del título preliminar, bajo el texto de: “Los Derechos se ejercen y los deberes se cumplen conforme a la buena fe”. El referido principio tal como está redactado no es nuevo, ya que aparecía en el artículo 2 del Código Civil suizo del año 1907, así como en el Código Civil español reformado de 1974, en ambos casos acertadamente situados en el Título Preliminar por lo que su incorporación en nuestro Código Civil sería un gran avance, ya que dicho principio superior de la buena fe, se encuentra regulado en nuestro Código Civil sin ninguna sistemática, por lo que su regulación expresa en el Título Preliminar, será orientador en la aplicación del Derecho para todo operador jurídico.
En referencia a este principio, la doctrina se ha pronunciado, como es el caso de Karl Larenz quien sostiene: “El personalismo ético, que parte de la base de la capacidad del hombre para la autodecisión y la responsabilidad por sí mismo y que eleva el respeto a la dignidad personal de cada ser humano a la categoría de imperativo moral supremo, no sería, con todo, suficiente para fundamentar un orden jurídico, y ni siquiera un orden jurídico privado, si no interviniera también un elemento ético-social. Este elemento es, en el Código Civil, el principio de la “buena fe”. Se basa en la consideración de que una convivencia pacífica y próspera de personas en una comunidad aún tan falta de cohesión no es posible sin que la confianza dispensada, al menos en general, no sea defraudada sino confirmada, y que, por ello la “buena fe” permanezca como posible en cuanto fundamento de las relaciones humanas. “Una sociedad en la que cada uno desconfiara del otro se asemejaría a un estado de guerras latente entre todos, y en lugar de la paz dominaría la discordia. Allí donde se ha perdido la confianza, la comunicación humana estará perturbada en lo más profundo”(6).
Por su parte, José Puig Brutau, manifiesta que el principio “buena fe”, puede ser entendido en dos sentidos: uno subjetivo y otro objetivo. El primero se refiere a la intención con que obran las personas o a la convicción con que lo hacen(7). Así, cuando el artículo 908 del Código Civil establece que el poseedor de buena fe hace suyo los frutos, se refiere en este caso a que el poseedor ignora que su título o modo de adquirir tiene un vicio que lo invalida. El sujeto del derecho recibe un tratamiento favorable por encontrarse en la creencia, nacida de un error excusable, de que su conducta está en conformidad con el ordenamiento jurídico. Esta buena fe subjetiva o creencia se funda en la apariencia jurídica(8). A su vez, Alejandro Borda, manifiesta que la buena fe subjetiva, también llamada buena fe en sentido sicológico o buena fe creencia, consiste en la creencia nacida en un error excusable, de que su conducta no va contra derecho. Este concepto engloba, en verdad, un doble campo de acción: en primer lugar, consiste en la creencia o en la ignorancia de no dañar un interés ajeno tutelado por el Derecho, tal como el ejemplo de la posesión de buena fe; en segundo lugar, consiste en la creencia o error de una persona con la que otro sujeto, que se beneficia, se relaciona (como por ejemplo el pago de lo que no se debe)(9).
En cuanto a la buena fe objetiva, el mismo José Puig Brutau, manifiesta que se trata igualmente de juzgar la conducta del individuo, pero sobre la base de tener en cuenta si se ajusta a las reglas admitidas acerca de lo que es recto y honesto(10). Así ocurre cuando de conformidad con lo dispuesto por el artículo 1362 del Código Civil, los contratos deben negociarse, celebrarse, ejecutarse según las reglas de la buena fe y común intención de las partes. Por su parte, Alejandro Borda manifiesta que la buena fe objetiva, también buena fe en sentido ético o buena fe lealtad, consiste en la creencia y confianza que tiene un sujeto en que una relación surtirá en un caso concreto los mismos efectos que ordinaria y normalmente ha producido en casos iguales. Es decir, son las reglas objetivas de la honradez en el comercio o en el tráfico, que llevan a creer en la palabra empeñada y que el acto sea concertado lealmente, obrando con rectitud(11).
En líneas generales, ya sea la buena fe subjetiva y buena fe objetiva, es de aplicación general en todo el Código Civil, más aún si con el anteproyecto legislativo se ha considerado como un artículo que forma parte del Título Preliminar, con lo cual los juzgadores están llamados a aplicarlo en cada caso concreto materia de juzgamiento, considerando que un sujeto recibe del Derecho un tratamiento favorable por encontrarse en la creencia nacida de un error excusable de que su conducta está de conformidad con el ordenamiento jurídico, caso contrario no será beneficiado sino por el contrario sancionado.
Un ejemplo de la aplicación práctica de la buena fe se da en el caso de la construcción realizada sobre un terreno ajeno. El artículo 941 del Código Civil, manifiesta que cuando se edifique de buena fe en un terreno ajeno, el dueño del suelo puede optar entre hacer suyo lo edificado u obligar al invasor que le pague el terreno. En este caso la persona que edifique de buena fe no perderá la edificación realizada en terreno ajeno, ya que conservará el mismo si lo adquiere el terreno, o, en su defecto deberá recibir el valor de esta. Pero, en caso de que la edificación en terreno ajeno se haya hecho de mala fe, de conformidad con lo dispuesto por el artículo 943 del Código Civil, el dueño puede exigir la demolición de lo edificado si le causare perjuicio, más el pago de la indemnización correspondiente, o hacer suyo lo edificado sin obligación de pagar su valor, siendo que en ambos casos la persona que edificó sale perdiendo, en razón de que el Derecho nunca premia a la mala fe sino solo a la buena fe, a efectos de que las personas se conduzcan con rectitud ante el Derecho y la sociedad.
III. EL ABUSO DEL DERECHO
En cuanto a esta institución, la misma ya se encontraba regulada en el originario artículo II del Título Preliminar del Código Civil, así como en el artículo 103 de la Constitución Política del Estado. La modificación consiste solamente en
haberse incorporado un plazo para la prescripción de la interposición de dicha acción ante el Poder judicial, el cual se ha fijado en dos años, pese a ello se procede a estudiarse dicha institución en forma ligera para su conocimiento.
El Derecho subjetivo, es una situación de poder que el ordenamiento jurídico atribuye o concede a la persona como un cause de realización de legítimos intereses o fines dignos de protección jurídica. A decir de Paolo Zati, es la situación jurídica de una persona a la cual una norma asegura la posibilidad de satisfacer un cierto interés económico o moral, por ello se habla de Derecho subjetivo(12). Por su parte Rosario Nicoló, manifiesta que el Derecho subjetivo es, precisamente, la forma jurídica de más intensa protección de un interés humano, en cuanto es la síntesis de una posición de fuerza y de una posición de libertad. Se atribuye al portador del interés el poder de realizarlo y la libertad de usar o no los instrumentos que son predispuestos por el ordenamiento para asegurar la realización del poder mismo(13).
Con lo expuesto se concluye, que el Derecho subjetivo es aquel poder otorgado por el ordenamiento jurídico a las personas para satisfacer sus intereses, a fin de satisfacer diversas necesidades, con el cual él mismo va a poder desarrollarse, cumplir sus metas, expectativas y proyectos de vida.
Cuando el ordenamiento concede dicho poder a la persona humana, resulta evidente de que este poder tiene que estar limitado, pues sin límites sería justificada la absoluta arbitrariedad, en cuyo caso se produciría el abuso del Derecho.
Entre los mencionados límites tenemos a los denominados límites naturales de cada Derecho, los cuales que derivan de la naturaleza propia de cada Derecho y de la manera en que se encuentra confiada de acuerdo con la función económica social que le toca desempeñar y realizar.
A su vez, ante la colisión de Derechos, pues un Derecho subjetivo constantemente colisiona con otros Derechos de otras personas, el juzgador a resuelto de muy distinta forma, tales como las indicadas por Luis Díez-Picazo y Antonio Gullón(14), consistentes en la siguientes:
1. El ordenamiento jurídico establece un rango para una jerarquización entre los diversos Derechos en colisión, prefiriendo el Derecho de superior rango y sacrificando el de menor rango. La distinción para estos fines puede hacerse por la mayor antigüedad del Derecho: el Derecho más antiguo es preferido al Derecho más moderno (Prior tempore Potiur iure).
2. Circunstancias relacionadas con la causa o la naturaleza del Derecho. Como el ejemplo de que los créditos que han de hacerse efectivos sobre un patrimonio para su cobro con preferencia frente a otros.
3. El ordenamiento jurídico protege al que se haya adelantado en el ejercicio del Derecho subjetivo frente a quien no haya sido tan diligente.
4. El ordenamiento jurídico establece la igual condición de todos los Derechos en colisión, de tal manera que esta impone un parcial y proporcional sacrificio de todos ellos. Como el ejemplo de que varios acreedores concurren sobre el patrimonio del deudor y este es insuficiente para cubrir todos los créditos, los acreedores que tengan preferencia cobran a prórrata (par conditio creditorum).
Al lado de los referidos límites, se encuentran otros límites genéricos aplicables a todos los Derechos y que se fundamentan en la idea misma de lo que el Derecho sea y la finalidad para la cual es concedido a su titular. Dichos límites genéricos se apoyan sobre las siguientes bases:
1. El ejercicio del Derecho debe hacerse conforme a las convicciones éticas imperantes en la comunidad, lo cual importa el ejercicio del Derecho subjetivo con ajuste a los dictados de la buena fe. Ella se encuentra regulada a en el artículo II del Título Preliminar cuya modificación se pretende.
2. El ejercicio del Derecho debe ajustarse a la finalidad económica o social para el cual ha sido concedido o atribuido a su titular, caso contrario este se convertirá en un acto abusivo.
El Código Civil Napoleónico de 1804 no reguló el abuso del Derecho. Al respecto Planiol, el gran jurista francés, dijo: “La fórmula uso abusivo del Derecho es una logomaquia. El Derecho cesa donde comienza el abuso. Un acto no puede ser a la vez conforme y contrario al Derecho. No hay actos abusivos que los ilícitos”. Sus antecedentes nacen de dos sentencias emitidas en Francia por el Tribunal de Colmar y Lyon. Mediante la sentecia del Tribunal de Colmar, de fecha 2 de mayo del año 1855, en la que se se encuentra el gérmen de lo que sería la figura del abuso del Derecho al limitar el Derecho de propiedad, eje sobre el cual giraba fundamentalmente la codificación del siglo XIX. La mencionada sentencia se refería al caso de un propietario que sobre su casa construyó una falsa y voluminosa e inútil chimenea, delante de la ventana de un vecino con la intención de causarle un perjuicio quitándole la luz. Esta acción, si bien se encontraba sustentada en un legítimo Derecho subjetivo, carecía en su actuación de un interés serio y legítimo, al mismo tiempo, no producía ningún beneficio al titular del Derecho. El Tribunal ordenó la demolición de lo construido y, dejó a salvo el Derecho del vecino al resarcimiento(15).
Posteriormente al poco tiempo, el tribunal de Lyon, en el año 1856, emitió también otra sentencia generándose con dichas sentencias el punto de partida para la doctrina del abuso del Derecho, en la que con una resolución se ordenó al propietario que instaló una bomba en el subsuelo de su heredad para succionar el agua proveniente de una fuente, con el único propósito de perjudicar al vecino impidiendo el acceso de agua a esta. El agua no era utilizado por dicho propietario sino que, por el contrario, se la dejaba verter en el río.
Otro caso, dentro de la misma teoría, resulta ser la sentencia de la Corte de Amiens (1913), en el caso Clement- Batyard Coquerel. Coquerel era colindante prácticamente con el terreno que Clement- Batyard poseía y en él despegaban y aterrizaban dirigibles. Para obligarle a venderle ese terreno. Coquerel construyó armazones de madera de gran altura y sobrevolados con fierro punzantes, lo que dificultaba, sobre todo con fuerte viento, las maniobras de lo dirigibles. Coquerel no obtenía provecho alguno, pero perjudicaba a Clement con estos artilugios. Aunque la Corte anticipó la legitimidad del deseo del primero (querer comprar el terreno) estimó que había obrado ilícitamente, empleando medios ilegítimos e inspirados exclusivamente en una intención maliciosa.
Luis Díez-Picazo y Gullón, manifiestan que en España, la doctrina del abuso del Derecho se cristaliza posteriormente en una orientación puramente objetiva, que abarca en su seno todos los supuestos que hemos visto. Si el Derecho subjetivo es un poder que se concede a la persona para lograr la satisfacción de sus necesidades o intereses o, en general, para cumplir los fines que el Derecho objetivo pretende, no es admisible un ejercicio que esté en contra de la finalidad para la que es concedido, o, en su formulación más radical, un ejercicio en forma antisocial(16). Para esto, citan un caso a modo de ejemplo. Se trata de un Consorcio de la zona franca de Barcelona el cual tenía una concesión exclusiva para extraer arena de las playas del litoral de dicha ciudad. Por su parte la sociedad demandante poseía una central eléctrica en San Adrián de Besos, situado junto a la desembocadura del río de ese nombre y frontera a una playa en la que el Consorcio comenzó la extracción de arena, en uso de su Derecho. La extracción de arena, en gran volumen y por procedimiento mecánicos, produjo disminución de la superficie de la playa y la desaparición de las defensas naturales contra las avenidas de río y la acción del mar. Como consecuencia de ello, en el mes de marzo del año 1932 los temporales produjeron importantes daños en la central y la sociedad demanda para que el consorcio los indemnizara.
La Audiencia de Barcelona estimó la demanda y el Tribunal Supremo declaró no haber lugar al recurso.
En sus fundamentos, el Alto Tribunal declaró que los Derechos subjetivos aparte de sus límites legales, con frecuencia defectuosamente precisados tiene otros de orden moral, teleológicos, social y que incurre en responsabilidad el que, obrando al amparo de una legalidad externa y de un aparente ejercicio de un Derecho traspasa, en realidad, los linderos dispuestos al mismo por la equidad y la buena fe, con daños a terceros o a la sociedad. Dicho tribunal recogió los siguientes requisitos que tipifican el abuso del Derecho.
1. Uso de un Derecho objetivo y externamente legal. En el presente caso, el consorcio extraía arena de la playa por un Derecho concedido por la Administración.
2. Daño a un interés no protegido por una específica prerrogativa jurídica. Evidentemente la sociedad propietaria de la central no tenía ningún Derecho sobre la playa que protegiera naturalmente la instalación, solo un interés, ni jurídicamente protegido en forma expresa, a que no desapareciese.
3. Inmoralidad o antisocialidad del daño, manifestada en forma subjetiva (cuando el Derecho se actúa con la intención de causar daño o perjudicar. O, sencillamente, sin un fin serio y legítimo) o, bajo forma objetiva (cuando el daño proviene de exceso o anormalidad en el ejercicio del Derecho).
De los ejemplos antes mencionados, se advierte que el abuso del Derecho tiene diversas posiciones para su determinación. Una es la posición subjetivista, otra posición objetivista; y, una tercera que es la posición ecléctica o mixta, que comparte las dos anteriores.
La posición subjetivista indica de que el Derecho subjetivo resulta ser abusivo cuando se obre con la intención de perjudicar o dañar a otro sujeto, o en cualquier caso cuando su actuación no origine beneficio alguno en su favor. Siendo sus notas propias: a) la intención de causar perjuicio (animus nocendi); b) acción culposa o negligente; c) de la no existencia de un interés serio y legítimo para el agente. Dicha posición subjetiva resultó siendo cuestionada por la dificultad en la probanza.
La segunda posición es la positiva: la concepción se traduce en la utilización de un criterio finalista o funcional. Aquí se advierte que el ejercicio del Derecho subjetivo es abusivo cuando la actuación es contraria a la función económico social inherente a cada Derecho subjetivo. Un ejemplo es el derecho a la huelga, el cual ha sido creada para reclamar mejores condiciones laborales, por lo que mal pudiera ser utilizado para desestabilizar al gobierno de turno, esto es para fines políticos.
A su vez, existe una posición mixta, que indica de que las dos posiciones anteriores no son incompatibles, ni se contraponen, sino que por el contrario se complementan y combinan, cuya posición es defendida por L. Josserand(17).
Por lo antes explicado, el abuso del Derecho es vital e importante para nuestro Derecho, ya que los jueces nacionales ya lo vienen aplicando, dando vitalidad y funcionamiento a nuestro Derecho, superando la aplicación formalista del Derecho.
Finalmente, debemos manifestar nuestra discordancia de que en el Título Preliminar se haya fijado un plazo de prescripción para su interposición, considerándose un plazo de dos años. No obstante, la bondad de la figura, consideramos de que la inserción de un plazo de prescripción de un Título Preliminar no se encuentra acorde con la sistemática de dicho Título, ya que ello debió de haberse incorporado en el libro correspondiente a prescripción y caducidad, ya que como repetimos, el título preliminar solamente debe estar contenido por principios informadores y rectores de nuestro Derecho Civil, tanto para la creación, interpretación e integración del Derecho.
IV. LA DOCTRINA DE LOS ACTOS PROPIOS
La doctrina de los actos propios, conocida como la regla de venire contra factum propium no valet, conforme al cual nadie puede ir contra sus propios actos.
La definición de esta doctrina ha sido proporcionada por Enneccerus, citado en la obra de Jose Puig Brutau, en la que define que “a nadie es lícito hacer valer un Derecho en contradicción con su anterior conducta, cuando esta conducta interpretada objetivamente según la Ley, las buenas costumbres o la buena fe, justifica la conclusión de que no se hará valer el Derecho, o cuando el ejercicio posterior choque contra la Ley, las buenas costumbres o la buena fe”(18). La base de esta doctrina está en el hecho de que se ha observado una conducta que justifica la conclusión o creencia de que no se hará valer un Derecho. Se supone, pues, cierta conducta que induce razonablemente a la creencia de que el Derecho no existe o no se hará efectivo, la doctrina brinda protección a la buena fe manifestada en la confianza depositada en la apariencia. Por ello, Enneccerus manifiesta que la doctrina de los actos propios se funda en el hecho de que se ha observado una conducta que justifica la conclusión o creencia de que un Derecho no existe o no se hará valer.
Mientras que por otro lado, un autor español, Alejandro Bergamo, citado por Puig Brutau, describe la teoría de la apariencia, con la afirmación de que “los actos realizados por una persona engañada por una situación jurídica que es contraria a la realidad, pero que presenta exteriormente las características de una situación jurídica verdadera, son definitivos y no oponibles, como lo serán los actos fundados en situaciones absolutamente regulares”(19). De lo antes expuesto se advierte de que en uno u otro caso, se trata de una situación aparente, en la cual alguien ha confiado de buena fe para variar su propia situación jurídica. Quien ha dado lugar a la situación engañosa, aunque haya sido sin el deliberado propósito de inducir a error, no puede hacer que su derecho prevalezca por encima del Derecho de quien ha depositado su confianza en aquella apariencia. El primer titular ha de tropezar con un obstáculo si lo pretende, por cuya razón es de que gráficamente, los juristas anglosajones afirman que alguien estáestopped o barred, es decir impedido de hacer valer el Derecho que en otro caso podría ejercitar.
El referido principio tiene semejanza con la doctrina del Estoppel, propio del Derecho anglosajón, conforme al cual nadie puede contradecir lo dicho o hecho por este o por aquel de quien derive su Derecho, de un modo aparente y ostensible, con perjuicio de un tercero que, fiado en esas apariencias, producidas intencional o negligentemente por el responsable de ellas, contrae una obligación o sufre un perjuicio en su persona o en su patrimonio. En la doctrina de los actos propios el juzgador, que tiene un caso concreto, ha de prestar mucha atención, no tanto en la mala fe de quien ha de quedar paralizado por dicha exceptio, sino en la buena fe o en la confianza de la otra parte, esto es, de quien ha confiado razonablemente en una apariencia imputable a la primera.
Los presupuestos para la doctrina de los actos propios son los siguientes:
a. Una conducta determinada de un sujeto, el mismo que sea relevante y eficaz. Lo cual, significa de que la conducta debe tener en el mundo el Derecho trascendental, mas no las conductas que no tengan valor jurídico. Las conductas relevantes son el comportamiento tenido dentro de una situación jurídica que afecta una esfera de intereses debiendo repercutir en ellas, suscitando una confianza de un tercero de la otra parte, o que revelen una actitud debiendo excluirse las conductas que no incidan o sean ajenas a dicha relación jurídica. Alejandro Borda manifiesta que “el sujeto emite dos conductas: una primera o anterior y otra posterior, que es contradictoria con aquella. Por ello, para que pueda aplicarse la teoría de los propios actos, para que se impida volver contra actos ejecutados por la misma persona se requieren dos conductas realizadas en diferentes momentos temporales, siendo la segunda contradictoria con la primera”(20). Entonces para aplicar dicha teoría, se requiere de la existencia de una conducta primigenia, el cual debe producir una creencia determinada y que no obstante ello se pretenda volver contra esa conducta primera vulnerándose la buena fe nacida de dicha creencia o apariencia.
b. Que, este sujeto haya creado una situación contraria a la realidad con dicho comportamiento, esto una apariencia, el cual es susceptible de influir en la conducta de los demás. La conducta contradictoria debe resultar inadmisible a la conciencia social por ser incompatible con la conducta primigenia, por lo tanto está efectuando una valoración ética de la conducta que permite merituar la violación de la buena fe depositada por el sujeto respecto al acto. Esta inadmisibilidad de la conducta deriva de su prohibición(21).
c. Que, esa apariencia, sea la base de la confianza de otra persona que haya procedido de buena fe y que, por ello, haya obrado de una manera que le causaría un perjuicio si su confianza quedara defraudada. Lo fundamental de la primera conducta es la confianza que suscita en los demás, en tanto que lo esencial de la pretensión contradictoria es el objetivo principal perseguido(22).
La jurisprudencia española como la argentina, ha entendido de que la teoría de los actos propios que sanciona la inadmisibilidad de la conducta contradictoria, importa un verdadero principio de Derecho, posición con el cual concordamos, y que su incorporación en el Título Preliminar de nuestro Código Civil es un gran avance, con el cual se dota de una herramienta más al juzgador a fin de que pueda administrar justicia, dado que en la aplicación de la ley, el Derecho no solamente se agota en la ley, sino que el Derecho es mucho más, al cual se llega por medio de la interpretación utilizando de los principios generales del Derecho.
La aplicación de la teoría de los actos propios, en nuestro país es muy reducida, por su desconocimiento, lo cual habría motivado su regulación en el título Preliminar de nuestro Código Civil, dado que es un principio muy importante para la Administración de Justicia por nuestros jueces. Algunos ejemplos de la aplicación práctica de este principio, a efectos de entender mejor dicho principio, son aquellos tomados de la obra de Alejandro Borda(23).
“Es ir contra los propios actos atacar de nulidad un contrato cuando le resulte incomodo o perjudicial, si lo ha considerado válido por años y se ha beneficiado de él. No es posible invocar la nulidad de un contrato cuando ha dejado de beneficiarlo, porque ha de tenerse en cuenta que el contrato siempre es lo mismo”.
“Cuando el hijo hubiese sido concebido mediante el método de inseminación artificial heteróloga, habiendo mediado consentimiento expreso del marido, este no puede impugnar la paternidad, porque ello importa contradecir sus propios actos”.
“En un contrato cuya forma de pago fue pactada en cuotas periódicas, si el deudor –que pretendió cancelarlas anticipadamente (y ello fue rechazado por su acreedor)– las continuó pagando conforme lo convenido y sin efectuar reserva alguna, no puede accionar más tarde por daños con fundamento en el presunto Derecho de cancelación anticipada. Ello es así, porque: a) Debió de haberlo consignado; y, b) Su falta de reserva en el pago suscitó en el acreedor una fundada confianza en el sentido de que si su oposición a la cancelación anticipada había sido aceptada por el deudor”.
“En un contrato de compraventa la compradora que ha reclamado la devolución de la seña doblada no puede, luego, cambiar su tesitura y demandar por escrituración”.
“Es inadmisible que en un contrato de resolución contractual, una de las partes reclame que se le restituya el automóvil (objeto del contrato) en perfectas condiciones y, a la vez, pretenda devolver la suma dineraria actualizada. Tal comportamiento incoherente y contradictorio vulnera la teoría de los actos propios”.
“Las argumentaciones de quien apela una decisión judicial que contradice totalmente las invocaciones que ella misma hiciera con anterioridad importan violentar la teoría de los actos propios, que consagra el impedimento de obrar actos contradictorios”.
“Quien ha reconocido estar obligado a rendir cuentas no puede luego apelar la resolución que así lo declara”.
V. EL FRAUDE A LA LEY
La incorporación de la figura del fraude a la ley en el Título Preliminar del Código Civil ha sido propuesta a fin de rescatar la teleología de las normas, ya que este les da un valor específico muy importante cuando se trata de aplicarlas al caso de conflicto.
Esta figura tiene su antecedente en el Código Civil español reformado de 1974, con el texto: “Los actos realizados al amparo del texto legal de una norma que persigan un resultado prohibido por el ordenamiento jurídico, o contrario a él, se consideraran ejecutados en fraude a la ley y no impedirán la debida aplicación de la norma que se hubiere tratado de eludir”.
Actos en fraude a la ley, dice Federico Puig Peña, son “todas aquellas conductas aparentemente lícitas por realizarse al amparo de una determinada ley vigente, pero que producen un resultado contrario o prohibido por otra norma tenida como fundamental en el disciplinamiento de la materia que se trata”(24). Mientras que por su parte, Luis Díez-Picazo y Antonio Gullón, manifiestan que “el fraude a la ley se caracteriza por implicar una vulneración de una norma imperativa o prohibitiva oblicuamente.
Por su parte, el español F. de Castro y Bravo manifiestan que entienden por fraude a la ley, “en sentido antiguo, cuando se pretende eludir la finalidad de la ley, salvando sin embargo, lo dicho en su letra y el fraude a la ley, en el sentido moderno cuando se intenta amparar el resultado contrario a una ley, en otra disposición dada en verdad con una finalidad diferente”(25).
El fraude a la ley no se produce de una manera frontal y directa, sino indirectamente, a pretexto de actuar al amparo del texto de una norma. El autor del fraude realiza actos que consiguen una sustitución de la norma que debería aplicarse, para aplicarse otra que les es más favorable. Aquí consisten en hacer la cirmcunvetio legis o rodeo, para evitar la ley en lugar de chocar con ella. El fraude a la Ley, requiere de la concurrencia de los siguientes elementos:
a. Ha de tratarse de actos realizados al amparo de un texto de una norma.
Esta norma bajo el cual se ampara los actos fraudulentos se llama norma de cobertura, que es la vía elegida para lograr de manera indirecta lo que no podría conseguirse de modo directo. Aquí la protección de la norma de cobertura ha de ser aparente. El fraude solo existe cuando la ley de cobertura no significa una protección completa y perfecta para quien se ampara en ella.
b. Ha de tratarse de actos que persigan un resultado prohibido o mandato de realización de una conducta por el ordenamiento jurídico. La doctrina concluye que no es necesario que exista una deliberada intención de burlar la ley, pues en definitiva se trata de proteger la finalidad de la ley. Lo que se prohibe y sanciona es el resultado fraudulento.
c. Los actos en fraude a la ley no impedirán la debida aplicación de la norma que se hubiese querido evitar. Si el resultado obtenido mediante el fraude es precisamente el prohibido por la norma defraudada, no hay duda que se ha producido un fraude a la ley.
Según el proyecto legislativo propuesto, la sanción al fraude a la ley impide que la misma ley determine por anticipado sus efectos. La ley se limita a decir que los actos fraudulentos no comprenderán la debida aplicación de la norma que se hubiese tratado de evitar. A su vez, en algunos casos, procedería a declarar la nulidad de los actos fraudulentos, ya que de dicho proyecto se consigna que el acto es nulo, salvo disposición legal distinta, en cuyo caso, bastará tener en cuenta y aplicar la norma defraudada. Lo esencial es que el acto no quede protegido por la ley de cobertura y produzca las consecuencias que le corresponden.
Un ejemplo del fraude a la ley, es el caso del Derecho Internacional privado. En el que un súbdito de un país no divorcista que se nacionaliza en otro donde se puede conseguir fácilmente el divorcio, para solicitarlo y, una vez obtenido, contraer allí nuevo matrimonio, recuperando a continuación su nacionalidad de origen.
Un caso concreto es lo que ocurría en nuestro país en el gobierno de Alberto Fujimori, en el cual los peruanos para ingresar al Japón, se hacían adoptar por un descendiente japonés, con la única finalidad de ingresar a dicho país, transgrediendo la teleología de la norma, ya que la figura de la adopción es para dotar de un seno familiar a una persona que no tiene familia o dar hijo a una pareja que carece de ello por diversas circunstancias, mas no con finalidad de ingresar a un país determinado por existir facilidades para los descendientes de sus súbditos.
Otro ejemplo, citado por F. de Castro y Bravo(26), consiste en que un padre, con la intención de beneficiar a su único hijo varón, aporta en propiedad (donación) a una sociedad comercial, en el cual era socio el hijo, una fracción del campo cuyo valor excedía la porción disponible, lesionando la legítima de los tres restantes hijos, todas mujeres. Cuando los afectados plantean la acción de simulación y restitución, y subsidiariamente la colación, se resuelve ordenándose al donatario demandando a colacionar a la masa hereditaria el valor del campo en cuestión.
Otro ejemplo es el citado por Luis Díez-Picazo en su obra antes referida(27), consistente en la celebración de un contrato de compraventa con pacto de retroventa para transgredir la prohibición del pacto comisorio. En todas las legislaciones modernas se encuentra proscrita el pacto comisorio, el cual consiste en que el acreedor prendario no puede hacer suya el bien depositado en prenda, ya que debe procederse a rematarlo conforme a la normas previstas para tal fin (ejecución de garantías). Pero, las personas, a fin de encubrir prestamos usurarios, celebran contratos de compraventa con pacto de retroventa. En el cual una persona para quedarse con el bien dado en garantía por el préstamo otorgado, celebra un contrato de compraventa, a fin de que su deudor le transfiera la propiedad del bien, y si no llegase a pagar el precio, esto es devolver el préstamo, dicho vendedor puede resolver unilateralmente el contrato y solicitar la devolución de su bien, en caso contrario, de no cancelarse el precio, no puede resolver el contrato, en cuyo caso el comprador se quedará con el bien en propiedad. En el presente caso la norma defraudada es la que prohíbe el pacto comisorio. Y la norma de cobertura es el que regula el pacto de retroventa.
En definitiva, en el actual Estado Constitucional de Derecho, frente a los principios y valores incorporados en nuestra Constitución Política del Estado, la presencia de dichos principios a nivel del Título Preliminar del nuestro Código Civil, le va a dar dinamismo en la aplicación y creación del Derecho, pues son herramientas para controlar y justificar racionalmente la aplicación del Derecho, ya que el ordenamiento jurídico no es pleno, porque como antes se indicó existen lagunas, contradicciones y el Derecho resulta ser imperfecto, los cuales deben de servir como guía al juzgador en la tarea de administrar justicia, dado que ello constituye una de las bases para el desarrollo de nuestra sociedad, ya que en la actualidad la ley ya no es el instrumento que agota la realidad del Derecho.
NOTAS:
(1) MONTESQUIEU. “Del Espíritu de las Leyes”. Trad. De M. Blázquez y P. De vega. Tecnos. Libro XI. Capítulo VI. Madrid, 1972. Pág. 156.
(2) HATTENHAVER, Hans. “Conceptos fundamentales del Derecho Civil”. Ariel Derecho. 1987. Pág. 203.
(3) DÍEZ-PICAZO, Luis y GUILÓN, Antonio. “Sistema de Derecho Civil”. Volumen I. Octava edición. Edit. Tecnos. Madrid, 1994. Pág. 94.
(4) GASCON ABELLAN, Marina y GARCÍA FIGUEROA, Alfonso J. “La argumentación del Derecho”. Segunda edición corregida. Palestra Editores. Lima, 2005. Pág. 224.
(5) OSORIO, Ángel. “La Reforma del Código Civil Argentino”. Edit. Ariato López. Buenos Aires, 1941. Pág. 36.
(6) LARENZ, Karl. “Derecho Civil. Parte general”. Edit. Revista de Derecho Privado. Págs. 58-59.
(7) PUIG BRUTAU, José. “Compendio de Derecho Civil”. Volumen I. Casa editorial Bosch. Pág. 157.
(8) MOSSET ITURRASPE, Jorge. “Contratos simulados y fraudulentos”. Tomo I. Editorial Rubinzol-Culzoni. Buenos Aires, 2001. Pág. 40.
(9) BORDA, Alejandro. “Teoría de los actos propios”. Abeledo Perrot. Buenos Aires. Pág. 59.
(10) PUIG BRUTAU, José. Op. cit. Pág. 157.
(11) BORDA, Alejandro. Op. cit. Pág. 59.
(12) ZATI, Paolo. “Situaciones jurídicas subjetivas”. Revista Jurídica del Perú. Nº 64. Pág. 357.
(13) NICOLÓ, Rosario. “Las situaciones jurídicas subjetivas”. En: Revista Advocatus. Nº 12. 2005-I. Pág. 109.
(14) DÍEZ-PICAZO, Luis y GULLÓN, Antonio. Op. cit. Pág. 431.
(15) FERNÁNDEZ SESSAREGO, Carlos. En: Tratado de Derecho Civil. Universidad de Lima. Año 1990. Pág. 129.
(16) DÍEZ-PICAZO, Luis y GULLÓN, Antonio. Op. cit. Págs. 434 y 435.
(17) L. JOSSERAND. “Del Abuso del Derecho y otros ensayos”. Themis. Bogotá. Págs. 5-6.
(18) PUIG BRUTAU, José. “Medio siglo de estudios jurídicos”. Editorial Tirant to Blanch. Valencia, 1997. Págs. 94-95.
(19) PUIG BRUTAU, José. Op. cit. Pág. 96.
(20) BORDA, Alejandro. Op. cit. Pág. 72.
(21) BORDA, Alejandro. Op. cit. Pág. 77.
(22) BORDA, Alejandro. Op. cit. Pág. 77.
(23) BORDA, Alejandro. Op. cit. Págs. 85, 87 y 88.
(24) PUIG BRUTAU, José. Op. cit. Pág. 117.
(25) F. DE CASTRO Y BRAVO. “El negocio jurídico”. Edit. Civitas. Madrid, 1985. Págs. 369 y sgts.
(26) F. DE CASTRO y BRAVO. “El negocio jurídico”. Op. cit. Págs. 369 y sgtes.
(27) DÍEZ-PICAZO, Luis y GULLÓN, Antonio. “Sistema de Derecho Civil”. Op. cit.