ALTERNATIVAS LEGALES PARA INCENTIVAR EL CUMPLIMIENTO DE LA NORMATIVA SOBRE JORNADA DE TRABAJO
(César A. Puntriano Rosas (*))
SUMARIO: I. A manera de introducción. II. Breve repaso al marco legal vigente en cuanto a jornada, horario, horas extras y registro. III. Alternativas de solución. IV. Conclusiones.
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I. A MANERA DE INTRODUCCION
El artículo 25 de nuestra Constitución establece que la jornada ordinaria de trabajo es de ocho horas diarias o de cuarenta y ocho semanales, como máximo. Así, a diferencia de la Constitución de 1979(1), se efectúa un cambio en su redacción permitiendo que la jornada diaria supere las ocho horas manteniendo el tope de 48 a la semana.
Si bien no se recoge expresamente que todo trabajo que exceda la jornada ordinaria debe ser compensado adicionalmente, como sí se señalaba en la Constitución de 1979, ello se entiende del texto Constitucional, el cual debe leerse conjuntamente con la norma de desarrollo constitucional, el Decreto Legislativo Nº 854, Ley sobre Jornada de Trabajo, Horario y Trabajo en Sobretiempo.
El citado dispositivo legal, posteriormente modificado por la Ley Nº 27671, hoy Texto Único Ordenado de la Ley de Jornada de Trabajo, Horario y Trabajo en Sobretiempo, Decreto Supremo Nº 007-2002-TR y su Reglamento, el Decreto Supremo Nº 008-2002-TR, ordena en detalle la jornada de trabajo, el trabajo en sobretiempo, el horario y el refrigerio, así como las exclusiones a la jornada máxima.
Asimismo, el recientemente vigente Decreto Supremo Nº 004-2006-TR, cuyos principales aspectos detallamos en los numerales siguientes, establece disposiciones sobre el control de asistencia y registro de los trabajadores sujetos al régimen laboral de la actividad privada.
En el presente trabajo resumiremos en breves líneas cuál es el estado de la cuestión en cuanto a la normativa sobre jornada de trabajo, labores en sobretiempo y el registro de las mismas, para luego plantear alternativas legales a fin de cumplir con las referidas disposiciones sin generar un mayor costo al empleador.
II. BREVE REPASO AL MARCO LEGAL VIGENTE EN CUANTO A JORNADA, HORARIO, HORAS EXTRAS Y REGISTRO
1. Trabajo en sobretiempo y obligación de pago de horas extras
El trabajo en sobretiempo se encuentra regulado por el Decreto Supremo Nº 007-2002-TR, Texto Único Ordenado de la Ley de Jornada de Trabajo, Horario y Trabajo en Sobretiempo (en adelante el TUO), así como su Reglamento, el Decreto Supremo Nº 008-2002-TR (en adelante el Reglamento).
Conforme lo establecen los referidos dispositivos, se considera trabajo en sobretiempo al tiempo laborado antes o después del horario de trabajo que exceda la jornada ordinaria prevista en el centro de trabajo sea diaria o semanal, aun cuando se trate de una jornada reducida menor a la máxima legal(2).
El trabajo en sobretiempo es voluntario, tanto en su otorgamiento como en su prestación. Nadie puede ser obligado a prestarlo salvo cuando resulte indispensable a consecuencia de un caso fortuito o fuerza mayor(3) que ponga en peligro inminente a las personas o bienes del centro de trabajo o la continuidad de la actividad productiva (artículo 9 del TUO).
En cuanto al pago por el trabajo en sobretiempo, cada hora extra se abona con un recargo o sobretasa que no puede ser menor al 25% del valor hora(4) por las dos (2) primeras horas y 35% para las horas restantes. Si el sobretiempo es menor a una hora, se paga la parte proporcional (artículo 10 del TUO). El pago debe efectuarse en la oportunidad en que se realice el abono de la remuneración ordinaria del trabajador.
Asimismo, el empleador puede convenir por escrito con el trabajador compensar el trabajo en sobretiempo con periodos equivalentes de descanso, debiendo efectuarse dicha compensación dentro del mes siguiente a aquel en que se efectuó dicho trabajo, salvo pacto en contrario (artículo 26 del Reglamento).
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Conforme lo establece el artículo 5 del TUO, los siguientes trabajadores se encuentran excluidos de la jornada máxima de trabajo de la empresa, no teniendo derecho al cobro de horas extras:
(i) Trabajadores de dirección, quienes de acuerdo con el primer párrafo del artículo 43 del TUO de la Ley de Productividad y Competitividad Laboral aprobado por Decreto Supremo Nº 003-97-TR son los siguientes:
a. Quienes ejercen la representación general del empleador frente a otros trabajadores o a terceros.
b. Quienes sustituyen al empleador en el ejercicio de la representación legal señalada en el literal anterior.
c. Quienes comparten con el empleador funciones de administración y control
d. Quienes, de cuya actividad y grado de responsabilidad depende el resultado de la actividad empresarial.
(ii) Trabajadores que prestan servicios intermitentes de espera, vigilancia o custodia, es decir, aquellos que regularmente prestan servicios efectivos de manera alternada con lapsos de inactividad; y,
(iii) Trabajadores no sujetos a fiscalización inmediata, es decir, aquellos trabajadores que:
a. Realizan sus labores o parte de ellas sin supervisión inmediata del empleador;
Si bien la norma no define a este tipo de trabajadores, creemos que son aquellos que poseen autonomía en su desempeño laboral, no se encuentran monitoreados diaria o cotidianamente por su empleador y responden por el resultado de su trabajo.
b. Realizan sus labores parcial o totalmente fuera del centro de trabajo, acudiendo a este para dar cuenta de su trabajo y realizar las coordinaciones pertinentes.
2. Control de asistencia y salida del personal
2.1. Ámbito de aplicación
De conformidad con el Decreto Supremo Nº 004-2006-TR (en adelante el D.S.), norma que entrará en vigencia el 1 de junio del presente año(5), todo empleador sujeto al régimen laboral privado debe tener un registro permanente de control de asistencia de su personal, incluyendo a las personas bajo modalidades formativas y al personal destacado al centro de trabajo por entidades de intermediación laboral.
No es obligatorio llevar un registro de control de asistencia para los trabajadores de dirección, los que no se encuentran sujetos a fiscalización inmediata y los que prestan servicios intermitentes durante el día, ello en razón de que este personal no se encuentra sujeto a la jornada máxima de la empresa y no tiene derecho al cobro de horas extras.
Debemos precisar que la empresa cliente que reciba servicios de outsourcing con desplazamiento de personal (insourcing) tampoco se encontrará obligada a registrar la asistencia de los trabajadores desplazados por el locador de servicios (insourcer), siendo dicha responsabilidad de cargo de su empleador, para lo cual deberá analizarse si los trabajadores desplazados se encuentran en alguno de los supuestos de exclusión del registro.
2.2. Particularidad en cuanto al personal de confianza
Como lo establece el artículo 11 del Reglamento, el personal de confianza no se encuentra sujeto a la jornada máxima vigente en la empresa siempre que no estén sujetos a control de asistencia.
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Contrariamente, si los trabajadores de confianza están sujetos a dicho control, tienen derecho a cobrar horas extras por el sobretiempo laborado.
Por tal razón, el empleador ha venido mayoritariamente exonerando del control de asistencia al trabajador de confianza, para no pagarle horas extras.
A partir de la entrada en vigencia del D.S. existe la obligación de controlar la asistencia del personal de confianza, por lo que el empleador no puede exonerarlo de ello y desde el 1 de junio de este año debe abonarle la sobretasa por el sobretiempo laborado.
2.3. Contenido y medios para llevar el registro
El D.S. precisa que el registro debe contener como mínimo la siguiente información:
(i) Nombre o razón social del empleador y RUC.
(ii) Nombre y DNI del trabajador.
(iii) Fecha, hora y minuto del ingreso o salida de la jornada y del tiempo de refrigerio.
(iv) Identificación de las horas de sobretiempo laboradas.
Asimismo, se establece que el control de asistencia puede ser llevado en soporte físico o digital, debiendo adoptarse medidas de seguridad que no permitan su adulteración, deterioro o pérdida.
El horario de trabajo vigente deberá exhibirse en el lugar del centro de trabajo donde se establezca el control de asistencia y en forma adyacente a aquel, incluyendo tiempos de tolerancia, de ser aplicables.
2.4. Impedimento de registro de ingreso y registro de salida del trabajador
La norma señala que solamente podrá impedirse el registro de ingreso cuando el trabajador se presente al centro de trabajo vencido el tiempo de ingreso o el de tolerancia, siempre que no realice labores o esté a disposición del empleador con posterioridad.
El registro de salida se efectúa cuando concluyan las labores o la puesta a disposición del trabajador, encontrándose prohibida toda disposición contraria que determine un registro previo.
2.5. Disposición y archivo de los registros
El empleador deberá poner a disposición el registro cuando lo requieran los siguientes sujetos:
(i) La Autoridad Administrativa de Trabajo (AAT).
(ii) La organización sindical.
(iii) El representante de los trabajadores.
En defecto del sindicato y del representante del personal, el trabajador podrá requerir la información sobre el registro de su propia labor.
Asimismo, se recoge la competencia de todas las autoridades públicas que tengan dicha función según la ley.
En cuanto al archivo de los registros de asistencia diaria, en concordancia con las disposiciones sobre conservación de planillas de pago, la norma establece un plazo hasta de cinco (5) años desde su generación.
2.6. Presunciones
El D.S. recoge las siguientes presunciones en cuanto a la prestación del trabajo en sobretiempo:
2.6.1. Presunción relativa
Si el trabajador permanece a lo sumo una hora después de la jornada, se presumirá de manera relativa que el empleador dispuso que el trabajador efectúe sobretiempo por el lapso que permanezca en el centro de trabajo. Esto supone que el empleador puede probar que el trabajador se quedó para realizar asuntos de cualquier otro fin no relativo al trabajo.
Entonces, se tratará de una presunción que admite prueba en contrario.
Esta presunción es a nuestro entender adecuada por cuanto es el empleador quien posee mejores recursos para desvirtuar la existencia de las labores en sobretiempo efectuadas por el trabajador.
2.6.2. Presunción absoluta
Si el trabajador permanece más de una hora después de la jornada, se presume de manera absoluta que el empleador dispuso que el trabajador efectúe sobretiempo por el lapso que permanezca en el centro de trabajo. Esto implica que el empleador no tiene la posibilidad de probar que el trabajador no se quedó a laborar en asuntos del primero.
Estamos ante una presunción que no admite prueba en contrario. Esto es ilegal e inconstitucional, pues sería atentatorio contra la libertad de empresa y contra el derecho de propiedad del empleador exigirle que abone una contraprestación por trabajo no efectuado. Ahora bien, creemos que la existencia de una presunción relativa sería razonable, pero de ninguna manera una presunción absoluta.
Las presunciones detalladas anteriormente no vinculan al trabajador, por lo que este puede expresar su disconformidad de laborar voluntariamente en sobretiempo.
2.7. Infracciones
De acuerdo con lo señalado en el D.S., son infracciones de tercer grado:
(i) Imponer trabajo sobre la jornada máxima legal o convencional.
(ii) No pagar el trabajo en sobretiempo.
(iii) No otorgar tiempo de refrigerio.
Las infracciones pueden oscilar entre S/. 1,700 y S/. 34,000 según el siguiente detalle:
Número de trabajadores afectados
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Gravedad |
Base de cálculo |
1-5 |
6-10 |
11-20 |
21-40 |
41-100 |
101-200 |
201-a+ |
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3° |
10 UIT |
5% |
10% |
20% |
30% |
50% |
80% |
100% |
Son infracciones de primer grado:
(i) No contar con el registro del control de ingreso y salidas.
(ii) Impedir al trabajador el registro de su ingreso o salida.
(iii) No colocar el aviso del horario de trabajo en un lugar adyacente al sistema de registro de control de ingresos y salida, que sea visible para los trabajadores.
(iv) Efectuar registros de ingreso y salida sustituyendo al trabajador.
(v) No poner a disposición de la Autoridad Administrativa de Trabajo, del sindicato o del representante de trabajadores, la información del registro de control de asistencia cuando ella haya sido solicitada.
Las infracciones pueden oscilar entre S/. 425 y S/. 8,500 de acuerdo con lo siguiente:
Número de trabajadores afectados
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Gravedad |
Base de cálculo |
1-5 |
6-10 |
11-20 |
21-40 |
41-100 |
101-200 |
201-a+ |
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1° |
2.5 UIT |
5% |
10% |
20% |
30% |
50% |
80% |
100% |
Tratándose de empresas calificadas como micro o pequeñas empresas de acuerdo con la ley sobre la materia, la base de cálculo para la calificación de las infracciones previstas en los cuadros anteriores se reduce en 50%.
III. ALTERNATIVAS DE SOLUCIÓN
1. Identificación y calificación del personal no sujeto a la jornada máxima en la empresa
Teniendo en consideración que los trabajadores de dirección, aquellos que prestan servicios de manera intermitente y quienes no se encuentran sujetos a fiscalización inmediata no tienen derecho al pago de horas extras, una primera medida consistiría en evaluar las labores que realiza el personal de las empresas a fin de comprenderlos en algunas de estas categorías, si fuera posible.
Una vez efectuada dicha clasificación, para el caso de los trabajadores de dirección, deberá cursárseles una comunicación en la cual se les informe su categoría, la misma que será consignada en las planillas y boletas de pago.
Tratándose del personal no sujeto a fiscalización inmediata, la comunicación que se remita a cada trabajador debe contener la descripción de su puesto de trabajo en la que se enuncien funciones que claramente revelen la ausencia de fiscalización inmediata del superior jerárquico. En este caso, no es necesario hacer constar dicha clasificación en las planillas y boletas de pago.
En cuanto a este último caso, podemos citar a guisa de ejemplo a los vendedores, quienes serían calificados como trabajadores no sujetos a fiscalización inmediata por desarrollar su labor fuera del centro de trabajo, no teniendo en dicho sentido el derecho a percibir horas extras.
Como lo señala el Decreto Supremo Nº 004-2006-TR, el empleador no estará obligado a controlar la asistencia de este personal(6), sin embargo, el hecho de que lo haga no varía su naturaleza haciéndolos inmediatamente sujetos al pago por el trabajo en sobretiempo.
Ahora bien, si este personal no tiene derecho al cobro de horas extras por una cuestión de coherencia, no debería controlársele el ingreso o el horario de salida, en todo caso de ser ello necesario, reiteramos que no se les restaría la naturaleza de trabajadores de dirección, intermitentes o no sujetos a fiscalización inmediata.
Finalmente, este punto nos lleva a reflexionar sobre la importancia de la existencia de un manual de funciones o un documento que abarque la descripción de los puestos en la empresa.
2. Incremento de la jornada al máximo permitido por ley
Por otro lado, en aplicación del artículo 3 del TUO, las empresas pueden optar por el incremento de la jornada de trabajo hasta el máximo legal de 48 horas semanales, lo cual exigirá el aumento remunerativo proporcional a las horas adicionales laboradas.
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El pago referido en el párrafo anterior se desprende del hecho de que si el trabajador gana una determinada cantidad de dinero por laborar una jornada semanal, debería obtener un incremento proporcional a la mayor cantidad de horas que labore a la semana.
Existe la posibilidad de evitar dicho pago si ello es convenido por escrito con los trabajadores involucrados en la medida. En efecto, en dicho acuerdo el personal, en aplicación de la Ley Nº 9463, manifestará su acuerdo con el incremento en la jornada sin que medie incremento remunerativo.
En todo caso, debemos advertir que esta medida podría afectar el clima laboral al interior de la empresa, por lo que la aplicación de esta disposición debe responder a un análisis concienzudo de la situación empresarial.
El acuerdo referido en el presente numeral es privado, no siendo exigible su presentación ante la Autoridad Administrativa de Trabajo.
3. Otorgamiento de descansos compensatorios al trabajo en sobretiempo (descanso
ex post)
En tercer lugar, cabe la posibilidad de compensar el sobretiempo del personal de confianza, así como de todo trabajador sujeto a control de asistencia, con descanso sustitutorio por el mismo lapso de las horas extras durante la jornada laboral. El artículo 10 del TUO lo dice claramente.
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A su vez, el artículo 26 de su Reglamento precisa que para ello empleador y trabajador deben acordarlo por escrito y realizar la compensación dentro del mes calendario siguiente a aquel en que se realizó el sobretiempo, salvo pacto en contrario.
En ese sentido, será viable inclusive pactar el descanso compensatorio dejando abierto el plazo para su otorgamiento, según lo disponga la empresa en aplicación de su poder de dirección.
No es exigible la presentación del presente acuerdo ante la Autoridad Administrativa de Trabajo.
4. Otorgamiento de descansos previos que luego sean compensados con trabajo en sobretiempo (descanso
ex ante)
Otra alternativa legalmente válida consiste en proceder de manera inversa: adelantar descanso en tiempo útil de la jornada para después compensarlo con sobretiempo cuando sea requerido.
Es lo que en otros países se denomina “banco de horas”, para lo cual se requiere un acuerdo individual por escrito con cada trabajador comprendido en el banco.
Nos parece importante precisar que no es legalmente exigible el establecimiento de un plazo para la vigencia del banco de horas ni para la compensación del descanso previo con horas extras.
Al igual que en el caso anterior, el empleador no se encuentra obligado a presentar este convenio ante la Autoridad Administrativa de Trabajo.
5. Reglamento interno sobre horario, jornada de trabajo y trabajo en sobretiempo
Las alternativas detalladas anteriormente deben ir acompañadas con la aprobación de políticas internas o un reglamento interno que contemple disposiciones sobre el ingreso al centro de trabajo, tolerancia en el ingreso, horario de trabajo y sobretiempo, entre otras.
Así, el reglamento debería al menos regular lo siguiente:
- El ingreso al centro de trabajo, la existencia de una eventual tolerancia y la prohibición de ingreso a la empresa luego de la misma. Puede señalarse que, excepcionalmente, una vez vencida la tolerancia, la dependencia de Recursos Humanos pude autorizar el ingreso del trabajador.
- Determinar de manera clara y precisa cuál es la jornada y el horario de trabajo vigente en la empresa y si existen turnos justificar la procedencia de los mismos.
- Detallar las categorías del personal que se encuentran exentas del cumplimiento de la jornada y del registro de asistencia.
- El tiempo de refrigerio, y la obligación del personal de no permanecer en su centro de trabajo durante el mismo.
De existir un comedor en la empresa, la permanencia del personal debería limitarse únicamente a la ingesta de alimentos en dicho ambiente.
- El carácter voluntario del trabajo en sobretiempo, el requisito de autorización previa y expresa para su reconocimiento, debiendo precisarse quién es el órgano encargado del reconocimiento y cuál es la formalidad aplicable para su materialización.
- El presupuesto legal que el trabajo en sobretiempo supone la prestación efectiva de servicios, no siendo considerado sobretiempo el tiempo dedicado a actividades distintas a las laborales.
- La obligatoriedad del registro de asistencia y la prohibición de registrar la asistencia de otro trabajador, así como la adulteración del registro, siendo ello considerado como falta grave.
Asimismo, podrán regularse los permisos, las inasistencias y su justificación, así como la fijación de un lapso para que el personal se retire del centro de trabajo una vez concluida la jornada.
IV. CONCLUSIONES
En el presente trabajo, hemos querido presentar a nuestros lectores cuáles son las exigencias derivadas del marco constitucional y legal sobre la jornada de trabajo en el Perú y, principalmente, exponer una serie de medidas legales para incentivar el cumplimiento de la regulación sobre la materia, sin que ello genere más costos al empresario.
En primer lugar, recomendamos que se revise la categorización del personal, a efectos de determinar quiénes se encuentran excluidos de la jornada máxima y del registro de asistencia.
En segundo lugar, será viable celebrar convenios de descanso ex ante y ex post con el personal restante para compensar el trabajo en sobretiempo.
Las referidas medidas deberán acompañarse de una política detallada que regule la asistencia, permanencia en el centro de trabajo, permisos, registro, jornada y demás hechos relacionados, el cual permita que el tiempo de trabajo sea ordenado de manera flexible en la empresa.
Finalmente, en cuanto al trabajo en sobretiempo, queremos precisar que el mismo es de naturaleza extraordinario, no pudiendo existir horas extras permanentes. Así, lo ha entendido la Corte Suprema en la Casación Nº 1684-2003 cuando estableció que “(...) Ni el empleador ni el trabajador pueden pretender exigir que la jornada legal ultrapase su duración, y si la admiten voluntariamente tiene el carácter de jornada extra, que por su naturaleza y propia denominación no puede ser permanente, sino ocasional, contingente o eventual. No es legal ni puede existir pacto que importe la prestación diaria y continua de horas extras (...)”.
En ese sentido, será ilegal aquella jornada que contemple la prestación de horas extras regulares, debiendo en dichos casos reestructurarse la jornada a fin de evitar dicha situación.
NOTAS:
(1) El artículo 44 de la Constitución de 1979 establecía que: “La jornada ordinaria de trabajo es de ocho horas diarias y de cuarenta y ocho horas semanales (…)” (el resaltado es agregado).
(2) Conforme lo establece el artículo 2 del D.S. Nº 012-2002-TR, la cantidad de horas extras laboradas se calculan sobre el trabajo en sobretiempo que exceda a la jornada diaria de trabajo.
(3) De conformidad con el artículo 19 del Reglamento, se configura caso fortuito o fuerza mayor cuando el hecho invocado tiene carácter inevitable, imprevisible e irresistible, haciendo necesaria la continuación de las labores. En este caso, el trabajo en sobretiempo es obligatorio para el trabajador y se remunera con la sobretasa respectiva.
(4) El valor hora ordinaria se obtiene dividiendo la remuneración diaria entre el número de horas de la jornada de trabajo del respectivo trabajador (artículo 12 del TUO).
(5) La norma, publicada el 6 de abril de 2006, dispuso que su vigencia quedaba pospuesta hasta el 6 de mayo de 2006, lo cual en los hechos ocurrió. Sin embargo, en atención al pedido de los empleadores el Ministerio de Trabajo y Promoción del Empleo, mediante Decreto Supremo Nº 004-2006-TR, publicado el 10 de mayo de 2006 suspendió su vigencia hasta el 1 de junio de 2006.
(6) Es importante precisar que el D.S. excluye del registro al personal que presta servicios intermitentes durante el día, por lo que aquellos que lo hacen durante la noche sí deberían ser registrados.