JORNADA LABORAL, PRESUNCIONES Y HORAS EXTRAS
(Fernando García Granara (*))
SUMARIO: I. Introducción. II. El cumplimiento laboral. III. Una corta experiencia previa: la limitación de las horas extras. IV. Las actuales obligaciones de registro de la jornada laboral. V. Trabajadores comprendidos y excluidos del registro. VI. Las presunciones. VII. Las consecuencias de la infracción de la presunción.
|
||
I. INTRODUCCIÓN
El Decreto Supremo Nº 004-2006-TR ha establecido la obligación de los empleadores de tener un registro permanente de control de asistencia, en el que los trabajadores consignarán de manera personal el tiempo de labores. Esta obligación entrará en vigencia el 1 de junio de 2006, según la prórroga establecida por el Decreto Supremo Nº 007-2006-TR.
Aunque la finalidad de la norma es, en nuestra opinión, positiva y trascendente en la generación de obligaciones del empleador que permitan brindar información, verificar e incentivar el cumplimento de las normas laborales –en este caso, el cumplimiento de la jornada ordinaria de cada centro de trabajo y el reconocimiento del sobretiempo– su redacción y puesta en práctica han originado fundadas observaciones, que requieren ajustes.
Por un lado, diferentes opiniones expresadas públicamente en los medios de comunicación han señalado que la norma se dictó sin esperar la opinión de los actores sociales en el Consejo Nacional de Trabajo y Promoción del Empleo, a pesar de que el proyecto había sido sometido a su revisión.
En cuanto a su contenido, se trata de una norma genérica que no establece distinciones ni excepciones en cuanto a los centros laborales, actividad económica, número de trabajadores u organización del trabajo, lo cual genera serios problemas en su ejecución.
En realidad, la sola puesta en práctica de un control de asistencia en “soporte físico o digital” o la adecuación del mecanismo existente a los requisitos establecidos en la nueva norma, requiere una dedicación de tiempo y una inversión del empleador en la adquisición de relojes marcadores o sistemas electrónicos que es necesario adecuar a la organización de trabajo del personal y que no pueden ser aplicados en forma inmediata. Un sistema electrónico requiere información específica de la empresa para elaborar un programa que permita incluir a todos los grupos laborales, los diferentes turnos y horarios de ingreso, salida y refrigerio, por ejemplo, que en los casos de empresas con un gran número de trabajadores, horarios no regulares o simplemente diferentes para cada grupo laboral, o con jornadas atípicas, no encuentran una previsión en la norma y deben ser objeto de habilitación normativa.
Además, es necesario proceder a la calificación de los puestos de trabajo, a efectos de determinar si se incluyen en el registro o se encuentran excluidos. Ello supone un proceso de evaluación de cada uno de los puestos de trabajo o, en todo caso, una revisión de la calificación ya realizada respecto del personal de dirección y los trabajadores de confianza. Esta medida requiere igualmente de tiempo para la adopción de decisiones e incluso para emitir disposiciones relativas a la forma de aplicar el registro y a las obligaciones que deben cumplir los trabajadores.
En el plano jurídico, la incorporación de presunciones de sobretiempo cuando se produce la permanencia del trabajador en el centro de trabajo fuera de la jornada laboral ha introducido una sanción legal que, en algunos casos, no es razonable y puede ir contra la realidad y contra los intereses de los propios trabajadores.
Este artículo se dirige a analizar las obligaciones de registro vigentes en el régimen laboral actual sobre esta materia a la que se suma esta nueva disposición y el ámbito subjetivo del control de asistencia, como cuestiones necesarias para el análisis de las nuevas presunciones de horas extras, puesto que estas deben ser concordadas con el régimen vigente. No obstante, nos parece ineludible hacer una breve referencia a la premisa fundamental de cumplimiento de la ley laboral que sustenta la obligación de registro y al único precedente de la limitación de las horas extras en nuestro país.
II. EL CUMPLIMIENTO LABORAL
La falta de cumplimiento de la ley origina una falta de legitimidad del sistema y un cuestionamiento frontal a la regulación de las instituciones jurídicas que si bien pueden tener una adecuada y moderna regulación legal, ello no se verifica en la realidad. En el caso de las relaciones laborales, el cumplimiento de la ley laboral se convierte en la base de la política laboral, con incidencia directa en el progreso social y en el desarrollo empresarial. No hay economía ni empresa que pueda proyectarse en un mercado competitivo sobre la base del incumplimiento de la ley.
Ahora bien, el cumplimiento laboral ha sido enfocado como una obligación del Ministerio de Trabajo y Promoción del Empleo (MTPE) a través del servicio de inspección, de modo que la falta de cumplimiento depende directamente de la eficiencia de la inspección. Esta afirmación es parcialmente correcta y no es definitiva(1), pues la inspección representa solo uno de los mecanismos de cumplimiento laboral.
El problema de cumplimiento no se resuelve únicamente con la asignación de mayores recursos a la inspección o el incremento sustancial del número de inspectores, lo cual es necesario y prioritario, sino con la identificación y mejora de los mecanismos de control que conjuntamente con la inspección deben formar parte de un sistema de cumplimiento laboral. Hemos insistido en la necesidad de establecer una “red de cumplimiento laboral” uno de cuyos ejes es el mejoramiento de la información laboral con la que cuenta el MTPE y la Autoridad Pública en general, de tal forma que no sea necesario realizar una inspección ni la apertura de un procedimiento administrativo para verificar el pago de beneficios o el cumplimiento de obligaciones, bastando un contraste y seguimiento de la información proporcionada por el empleador. Ello supone, en nuestra opinión, crear mayores requisitos y obligaciones de información a cargo del empleador, de tal forma que a través de esta información pueda realizarse el control y la supervisión del cumplimiento laboral(2). A contrapartida de la simplificación administrativa que en el plano laboral se tradujo en una “flexibilidad procedimental” y de trámites, consideramos que es necesario establecer nuevamente obligaciones de información y de aprobación de las decisiones del empleador.
Por lo tanto, la creación de obligaciones de información que den cuenta de la situación del centro de trabajo y de su personal, en este caso de los horarios y jornada de trabajo, constituye al mismo tiempo un mecanismo de información a la autoridad y un incentivo para el cumplimiento. Este es, a nuestro juicio, el sentido de la creación de mayores obligaciones formales de información del empleador y es en este marco en el que debe ser analizado el registro del control de asistencia y también la obligación de llevar planillas electrónicas a partir del 1 de agosto de 2006 (Registro de Trabajadores y Prestadores de Servicios-RTPS) aprobada por Decreto Supremo Nº 015-2005-TR.
Es preciso reconocer que la sola existencia de la norma jurídica no significa que los fines de la norma se cumplan en forma inmediata o que no existan incumplimientos o situaciones de fraude, pero sí generan un incentivo para el cumplimiento. Ello no libera al MTPE de realizar las inspecciones o de solicitar la información del registro.
III. UNA CORTA EXPERIENCIA PREVIA: LA LIMITACIÓN DE LAS HORAS EXTRAS
El Reglamento de la Ley de Jornada de Trabajo, Horario y Trabajo en Sobretiempo, aprobado por Decreto Supremo Nº 008-2002-TR, publicado el 4 de julio de 2002, incorporó una limitación cuantitativa a las horas extras que no tenía precedentes en el Perú. De acuerdo con el artículo 21 del Reglamento –precisado por fe de erratas– el trabajo efectuado en sobretiempo, era por naturaleza extraordinario, por lo que en promedio mensual no podía exceder de cuatro quintos de la jornada ordinaria semanal. Se fijó así un tope de cuatro quintos que se aplicaba sobre la jornada ordinaria semanal, entendida como aquella que regía en cada centro laboral. El artículo 21 fue derogado por el Decreto Supremo Nº 012-2002-TR, publicado el 9 de agosto de 2002,es decir, tuvo una vigencia de solo 35 días.
En primer lugar, el tope se convertía en un mecanismo que contribuía a garantizar e incentivar el cumplimiento de la jornada, puesto que la permanencia del trabajador en la empresa fuera de su jornada resulta excepcional y no se justifica fuera de los márgenes autorizados.
Se trataba de una opción intermedia entre dos extremos: por un lado, el de una apertura a la realización de horas extras, que precisamente dio origen a la idea de incumplimiento de la jornada y, por otro, el de una prohibición absoluta que descarta las horas extras para que solo se autorice la prestación de servicios dentro de la jornada ordinaria, sin cabida para el incumplimiento. En la búsqueda de sus objetivos, la limitación de las horas extras reducía el margen de organización empresarial y de atención inmediata de los requerimientos del mercado, e incluso los intereses de los trabajadores, pero no los eliminaba, forzando así un nuevo enfoque del tiempo de trabajo e indirectamente de la valoración de la eficiencia empresarial para no recurrir a la utilización de horas extras.
En segundo lugar, la regulación sobre jornada de trabajo y horas extras se encuentra vinculada a la política de empleo, pues en la experiencia comparada las medidas de reducción del tiempo de trabajo (que pueden llevar al reparto del empleo), determinan que la labor que no puede ser atendida vía horas extras sea cubierta por nuevos trabajadores. El efecto del tope en las horas extras se vería entonces reflejado en nuevas contrataciones sea en jornada parcial o en jornada completa, impulsando un crecimiento cuantitativo del empleo, aunque no necesariamente con mejora de los ingresos de los trabajadores ni la calidad del empleo.
Las dos perspectivas no eran excluyentes y generaban una necesidad de adaptación de las empresas a la limitación del sobretiempo, que debía dar lugar a una revisión de la administración empresarial para el adecuado aprovechamiento del tiempo de trabajo. Consideramos que estas ideas también se presentan en el análisis del registro de asistencia.
IV. LAS ACTUALES OBLIGACIONES DE REGISTRO DE LA JORNADA LABORAL
El artículo 10-A del Texto Único Ordenado de la Ley de Jornada de Trabajo, Horario y Trabajo en Sobretiempo (en adelante Ley de Jornada) establece la obligación de los empleadores de “registrar el trabajo prestado en sobretiempo mediante la utilización de medios técnicos o manuales seguros y confiables”. Así, en la legislación ya existía norma expresa que obligaba a registrar el trabajo en sobretiempo, mas no el trabajo realizado durante la jornada ordinaria, aunque para registrar las horas extras se requiere conocer previamente la jornada ordinaria.
Por otro lado, el artículo 14 del Decreto Supremo Nº 001-98-TR, que regula la obligación de los empleadores de llevar planillas de pago, señala que las planillas deberán consignar el b) “número de días y horas trabajadas” y c) “número de horas trabajadas en sobretiempo”, de tal forma que es necesario un registro de dicho tiempo.
A partir del 1 de agosto próximo entrará en vigencia el Decreto Supremo Nº 015-2005-TR que establece la obligación de llevar planillas electrónicas (RTPS) e incluir entre otros datos, aquellos referidos al número total de horas laboradas y de horas trabajadas en sobretiempo.
En este marco normativo, el Decreto Supremo Nº 004-2006-TR crea el registro de control de asistencia y de salida para los trabajadores, estableciendo expresamente la obligación de registrar permanentemente la asistencia de los trabajadores. Este es un registro diferente al control de asistencia que la empresa hubiera podido tener hasta el momento, debiendo contener ahora el nombre o razón social del empleador, el número de RUC, el nombre y documento de identidad del trabajador, la fecha, hora y minuto del ingreso o salida, tanto de la jornada, como del refrigerio y la identificación del tiempo trabajado en sobretiempo y ser presentado cuando sea requerido.
Así presentado, el nuevo registro no coincide con el anterior control de asistencia que la empresa hubiera venido aplicando, pues el nuevo registro tiene como finalidad servir de información y verificación a la autoridad. Lo lógico es que la empresa adapte el registro anterior a estas nuevas exigencias, agregando incluso nueva información o restringiendo aquella que no se ajuste a las exigencias de la norma, de tal forma que se encuentren perfectamente diferenciados ambos registros. Puede presentarse, por ejemplo, un registro interno de la empresa sobre el avance del trabajo o el rendimiento del trabajador, datos que no requieren ser incluidos en el Registro de Asistencia que la nueva norma establece.
V. TRABAJADORES COMPRENDIDOS Y EXCLUIDOS DEL REGISTRO
La obligación de registro comprende a los trabajadores con vínculo laboral directo con la empresa, a los trabajadores destacados en el centro de trabajo a través de empresas de intermediación laboral; y a las personas que prestan servicios a través de cualquiera de las modalidades formativas laborales.
Por consiguiente, la actual obligación de control de asistencia es más amplia que la que podía desprenderse de la Ley de Jornada, que respecto al sobretiempo solo comprende al personal sujeto al régimen laboral de la actividad privada dependiente de su empleador y no a aquel que presta servicios bajo alguna de las modalidades formativas, ni tampoco al personal proveniente de la intermediación laboral que en estricto integran la plana de personal de la empresa de servicios. No obstante, se trata de obligaciones diferentes, ya que el nuevo registro no sustituye el control del sobretiempo previsto en la Ley de Jornada, el mismo que debe estar acreditado con la autorización y documentación que el empleador haya establecido con tal propósito.
Por otro lado, se excluye del control a los trabajadores de dirección, trabajadores no sujetos a fiscalización inmediata y trabajadores que prestan servicios intermitentes durante el día(3), cuya calificación en cada caso se encuentra establecida en el artículo 10 del Reglamento de la Ley de Jornada:
• Trabajadores de dirección son aquellos que ejercen la representación general del empleador frente a otros trabajadores o a terceros, o que lo sustituyen, o que comparten aquellas funciones de administración y control o de cuya actividad y grado de responsabilidad depende el resultado de la actividad empresarial.
• Trabajadores que prestan servicios intermitentes de espera, vigilancia o custodia serán aquellos que prestan servicios efectivos de manera alternada con lapsos de inactividad.
• Trabajadores no sujetos a fiscalización inmediata que son aquellos que realizan sus labores, o parte de ellas, sin supervisión inmediata del empleador, o que lo hacen parcial o totalmente fuera del centro de trabajo, acudiendo a él para dar cuenta de su trabajo y realizar las coordinaciones pertinentes.
Esta disposición resulta concordante con el artículo 5 de la Ley de Jornada, que precisamente excluye a estos tipos de trabajadores de la jornada máxima. Así, si estos trabajadores no cuentan con un horario, ni con una jornada máxima, no se genera trabajo en sobretiempo. Por ello, es innecesario que se controle su asistencia al centro de trabajo, más aún si esa asistencia no coincide necesariamente con su prestación efectiva de servicios.
|
Es importante advertir que la sola condición de trabajador de confianza no excluye a estos trabajadores del registro, pues tanto la Ley de Jornada como el nuevo Decreto Supremo Nº 004-2006-TR, excluyen expresamente a tres grupos, sin hacer referencia a los trabajadores de confianza.
No obstante, el Convenio Nº 1 de la OIT sobre limitación de las horas de trabajo, considera que las disposiciones del Convenio “no son aplicables a las personas que ocupen un puesto de inspección o de duración o un puesto de confianza”. Aunque según el Convenio Internacional los que desempeñan puestos de confianza no se encuentran sujetos a la jornada máxima semanal, la legislación interna no los excluye de la jornada máxima y es esta regulación la que debe primar, en tanto que establece una regulación más protectora que el Convenio, el cual sí se aplicaría como un mínimo de protección.
Por otro lado, el artículo 11 del Reglamento de la Ley de Jornada establece que no se encuentran comprendidos en la jornada máxima los trabajadores de confianza, exceptuándose “a los trabajadores de confianza sujetos a control efectivo del tiempo de trabajo”. Por un lado, la norma reglamentaria comprende a los trabajadores de confianza a pesar de que la Ley no lo hace y, por otro lado, la norma parecería establecer una exclusión en función del control efectivo del tiempo de trabajo, cuestión que podría ser determinada por el empleador y no por la naturaleza de las cosas. Es decir, bastaría que un trabajador de confianza no estuviera sujeto a control efectivo del tiempo de trabajo para que estuviera excluido de la jornada máxima legal.
|
En nuestra opinión, el artículo 11 reglamentario debe concordarse con el artículo 5 de la Ley, y con el artículo 10 del propio Reglamento, debiendo entenderse como una precisión que comprende a aquellos trabajadores de confianza que no se encuentran sujetos a fiscalización inmediata o que prestan servicios fuera del centro de trabajo o presten servicios intermitentes, mas no podría ser una exclusión abierta de los trabajadores de confianza, pues ello resultaría ilegal en tanto que la exclusión no está prevista en la Ley de Jornada. Queda claro que si estos trabajadores están sometidos a control efectivo de tiempo de trabajo en función de la naturaleza de las funciones, no existe ninguna posibilidad de exclusión.
La decisión acerca del personal que se encuentra comprendido o excluido del ámbito del registro implica un proceso de calificación en razón de las funciones y características del puesto, a efectos de establecer con base en los hechos esta exclusión. Ello debe originar una revisión de la calificación ya realizada del personal de dirección con la finalidad de excluirlos del registro y, además, una revisión de la calificación como trabajadores de confianza para establecer cuales de ellos se encuentran incluidos y cuales excluidos del registro.
Si esta calificación no se hubiera realizado, consideramos que es pertinente realizarla en ese momento, pues ello permite generar sustento de la exclusión del registro en razón de las funciones realizadas, evitando que se entienda que depende de la decisión unilateral del empleador. Es necesario precisar que la calificación formal es objetiva y se realiza al puesto y no a la persona, de modo que el empleador debe estar en condiciones de acreditar tal designación, precisando las funciones del puesto.
VI. LAS PRESUNCIONES
1. La jurisprudencia laboral sobre horas extras
El Pleno Jurisdiccional Laboral del año 2000 acordó que “la autorización del empleador para el trabajo y el pago de las horas extras puede ser expresa o tácita” y que “correspondía al empleador instrumentar la autorización y control del trabajo efectivo en sobretiempo”.
Sobre la base del deber del empleador de hacer efectiva la autorización y control del trabajo en sobretiempo, se concluye que la autorización no necesariamente debe constar por escrito, sino que podría ser una consecuencia de la sola prestación de servicios del trabajador. En este sentido, la carga probatoria de que la permanencia del servidor fuera de la jornada no se debía a horas extras se encontraba bajo responsabilidad del empleador, en tanto que corresponde a este tener los controles y formular las autorizaciones de permanencia.
Como quiera que correspondía al empleador elaborar la documentación relativa a los procedimientos y autorizaciones de sobretiempo, la responsabilidad de acreditar la razón de la permanencia corresponde entonces al empleador, generándose una suerte de presunción relativa de una autorización de horas extras. En este acuerdo del Pleno Jurisdiccional se asumía entonces que el servicio del trabajador respondía a una autorización (tácita) del empleador para que el trabajador realizara horas extras, correspondiendo al empleador acreditar las razones de la permanencia.
2. La presunción vigente en la Ley de Jornada
Posteriormente, la Ley Nº 27671, publicada el 21 de febrero de 2002, modificó diversos artículos del Decreto Legislativo Nº 854, dictándose posteriormente el TUO de la Ley de Jornada (Decreto Supremo Nº 007-2002-TR, publicado el 4 de julio de 2002). Precisamente, el artículo 9 de la Ley de Jornada(4) establece que para la prestación del trabajo en horas extras debe contarse con el consentimiento tanto del trabajador como del empleador. Sin embargo, el último párrafo del artículo 9 establece que cuando se verifique que el trabajador ha efectuado su prestación fuera de la jornada de trabajo, aunque no hubiera disposición expresa del empleador, se entenderá que esta ha sido otorgada tácitamente, es decir, que el empleador ha otorgado su autorización procediendo el pago del trabajo de las horas extras. Se acoge así, en vía legislativa, el criterio acuñado en el Pleno Jurisdiccional del año 2000.
El Reglamento establece en el artículo 22 que la prestación de servicios que no cuente con disposición expresa del empleador se entenderá prestada con su autorización tácita y en forma voluntaria por el trabajador.
|
En estricto, se trata de una carga probatoria para el empleador, el cual tiene la responsabilidad de acreditar las razones de la permanencia en el centro de trabajo. En este sentido, el artículo 18 del Reglamento de la Ley de Jornada precisa que el trabajo en sobretiempo supone la prestación efectiva de servicios en beneficio del empleador, por lo que todo el tiempo que el trabajador pueda dedicarle a otras actividades, fuera de la jornada ordinaria, no es susceptible de considerarse como sobretiempo. Por ello, el empleador podría acreditar que el trabajador ha realizado encargos personales o no laborales, sin que la permanencia genere derechos.
|
Por otro lado, el artículo 10-A de la Ley de Jornada precisa que la deficiencia en el registro de sobretiempo no perjudica su pago, siempre que el trabajador acredite su real y efectiva realización. En forma complementaria, el Reglamento dispone que la prestación de servicios fuera de la jornada de trabajo podrá ser acreditada con los medios técnicos o manuales de control indicados en el artículo 10-A.
|
Una aplicación concordada del artículo 9 antes citado y el artículo 10-A de la Ley de Jornada permite concluir que la presunción relativa a favor del trabajador de existencia de una autorización tácita de las horas extras supone que se acredite el trabajo efectivo realizado. Esta es la premisa para que se asuma la autorización tácita y se reconozca el pago del sobretiempo.
Como se aprecia, se ha entendido que ante el servicio prestado fuera de la jornada de trabajo, se presume la realización de trabajo en sobretiempo. No obstante, se permitía al empleador acreditar que el trabajador permaneció en el centro de trabajo para realizar actividades distintas al servicio.
3. Las nuevas presunciones
- La presunción relativa
El primer párrafo del artículo 7 de la nueva norma señala lo siguiente:
Si el trabajador permanece en el centro de trabajo un tiempo que no exceda en más de una hora al horario de salida, se presume de manera relativa que el empleador ha dispuesto la realización de labores en sobretiempo por todo el tiempo de permanencia del trabajador.
Como se aprecia, se trata de una presunción relativa, es decir, una carga probatoria para el empleador de acreditar las razones por las que el trabajador ha permanecido en el centro de trabajo.
Detengámonos en los requisitos que plantea esta nueva presunción: en primer término, se alude a la permanencia y no al trabajo efectivo, como se plantea en la Ley de Jornada. En segundo lugar, la permanencia debe realizarse en el centro de trabajo, de modo que si el trabajador se encuentra fuera del mismo, no se cumple la premisa legal. En tercer lugar, no debe exceder más de una hora al horario de salida, omitiéndose hacer referencia a la permanencia antes del horario de ingreso, en el tiempo de refrigerio ni en la asistencia en día de descanso.
Adviértase entonces que se trata de permanencia en el centro de trabajo que no exceda en más de una hora del horario de salida, lo cual no comprende aquellos supuestos en los que no exista “permanencia” inmediatamente después del horario de salida. En términos literales, si el trabajador cumple su horario y se retira del centro de trabajo, retornando luego, no se configuraría el supuesto previsto en la norma y, por tanto, no podría aplicarse la presunción. Esta interpretación adquiere mayor sustento si se advierte que el tercer párrafo del nuevo decreto supremo establece que “los empleadores deben adoptar las medidas suficientes que permitan el retiro inmediato de los trabajadores del centro de trabajo una vez cumplido el horario de trabajo”, de modo que esta finalidad debe servir de pauta de aplicación de la presunción de modo que solo comprende aquellos casos de “permanencia” y no de salida y retorno al centro de trabajo, y menos los casos de asistencia en día de descanso.
- La presunción absoluta
La segunda parte del artículo 7 del nuevo decreto supremo precisa:
Si el trabajador permanece en el centro de trabajo, un tiempo que exceda en más de una hora al horario de salida, se presume de manera absoluta que el empleador ha dispuesto la realización de labores en sobretiempo por todo el tiempo de permanencia del trabajador.
La presunción absoluta es aquella que no admite prueba en contrario y a diferencia de la presunción relativa que impone una carga probatoria en este caso, la ley crea la sanción frente a la configuración del supuesto de hecho. En el presente caso, se establece una presunción expresa de realización de trabajo en sobretiempo frente a la permanencia del trabajador en el centro de trabajo en un tiempo que exceda en más de una hora al horario de salida
Son aplicables aquí los mismos requisitos analizados en la presunción relativa, es decir, que no comprende los supuestos en que no se produzca una permanencia en el centro de trabajo fuera del horario de salida.
Esta presunción puede resultar irrazonable e irreal, ya que es perfectamente posible que el trabajador permanezca en el centro de trabajo luego de la hora de salida para realizar actividades distintas al servicio, como podrían ser actividades deportivas o sindicales. Por ello, en cualquier caso, debería permitirse al empleador probar que el trabajador permaneció en el centro de trabajo para realizar actividades distintas a las laborales.
Tampoco se ha regulado cómo se aplica la presunción a la permanencia igual a una hora, lo que constituye una omisión.
No obstante, mientras esta regulación se encuentre vigente, los empleadores deberán cuidar que sus trabajadores no permanezcan en el centro de trabajo fuera de su jornada de trabajo, para evitar que se aplique la presunción, salvo que se desee que se efectúe una prestación de trabajo en sobretiempo. Es decir, la norma tiene también una finalidad de control del cumplimiento estricto de la jornada laboral, pues el empleador evitará la permanencia del trabajador en el centro de trabajo.
4. La compatibilidad de la nueva presunción con la presunción del sobretiempo de la Ley de Jornada
Es necesario distinguir ambas presunciones: mientras que la Ley de Jornada establece una presunción de autorización tácita para el sobretiempo cuando se acredita el servicio prestado, el nuevo decreto supremo establece una presunción de sobretiempo cuando se acredite la permanencia (aunque no se acredite el trabajo efectivo). En tal sentido, se trata de dos presunciones diferentes, aunque la segunda pueda convertir en innecesaria la primera, pues bastaría acreditar la permanencia para que se aplique una presunción más fuerte que consiste en la realización del sobretiempo.
Por otro lado, la presunción de la Ley de Jornada (aunque no utilice ese término) es relativa y no absoluta como plantea el nuevo decreto supremo.
Siendo así, se trata de dos supuestos diferentes y en ningún caso podría asumirse que ha existido una derogatoria de la Ley de Jornada pues ello no es posible por la jerarquía legal y porque regulan supuestos diferentes. Consideramos que si la presunción de permanencia no puede aplicarse, entonces podrá aplicarse la presunción de la Ley de Jornada.
Se encuentran entonces una serie de aspectos por ajustar en esta regulación, pero lo que nos parece una omisión importante es que la norma no distinga entre las diferentes empresas, ni el número de trabajadores, ni tome en cuenta los sistemas de organización del trabajo, que pueden introducir algunos criterios especiales de tratamiento de este registro. Por ejemplo, si los trabajadores tienen en la práctica un refrigerio que sea mayor de 45 minutos a pesar de que formalmente así se encuentre establecido, o bien aquellas organizaciones que realizan trabajo en equipo y que deban seguir operando. A nuestro juicio, podría generarse la posibilidad de fijar un horario variable, siempre que no se altere el número de horas en la jornada diaria. No obstante, la norma solo se dirige a regular la obligación de registro, al margen de la organización laboral misma.
5. La excepción a las presunciones
Como hemos señalado, cuando no se presente una “permanencia” no podrá aplicarse la presunción. En este caso, el empleador puede acreditar la realización de actividades distintas.
Tampoco se aplica la presunción cuando se presente una compensación del sobretiempo. En efecto, el cuarto párrafo del artículo 10 de la Ley de Jornada precisa que “el empleador y el trabajador podrán acordar compensar el trabajo prestado en sobretiempo con el otorgamiento de periodos equivalentes de descanso”. Por su parte, el artículo 26 del Reglamento señala que el acuerdo de la compensación deberá constar por escrito, debiendo realizarse la compensación dentro del mes calendario siguiente a aquel en que se realizó dicho trabajo, salvo pacto en contrario.
Por ello, además del control de la asistencia, el empleador deberá establecer medidas dirigidas a poner en práctica esta compensación.
VII. LAS CONSECUENCIAS DE LA INFRACCIÓN DE LA PRESUNCIÓN
Hay tres aspectos comprendidos en las consecuencias de la infracción: el pago del sobretiempo, la calificación como infracción laboral y la eventual calificación como trabajo impuesto o forzoso con la consiguiente indemnización.
1. El pago del sobretiempo
El objetivo principal de la nueva norma es proporcionar un mecanismo que permita por un lado, establecer cuándo se lleva a cabo trabajo en sobretiempo y por otro, generar un cumplimiento de la jornada laboral. En este sentido, la norma no hace alusión a la forma en la cual ese sobretiempo debe ser retribuido. Por tanto, para efectos de la retribución en sobretiempo se continuarán aplicando las reglas existentes, que permiten tanto que se pague el sobretiempo trabajado con la sobretasa correspondiente.
2. La calificación de la infracción laboral
En el marco de la Ley General de Inspección y Defensa del Trabajador (LGIDT), el decreto supremo establece expresamente cuáles son los supuestos de incumplimiento de las normas en materia de jornada de trabajo que serán calificados como infracciones laborales, precisando la gravedad que tendrá cada uno de ellos. Así, se considerarán infracciones de tercer grado (las más graves): Imponer trabajo sobre la jornada máxima legal o convencional; no pagar el trabajo en sobretiempo y no otorgar el tiempo de refrigerio.
En el caso de las dos primeras infracciones, estas fueron calificadas como infracciones de tercer grado por la propia Ley de Jornada. En cambio, “no otorgar el tiempo de refrigerio” no se encontraba calificado como infracción de tercer grado por ninguna norma con rango de Ley. En este sentido, la calificación de las infracciones laborales como de primer, segundo o tercer grado ha sido establecida por el artículo 19 de la LGID, según el cual:
c. Primer grado:
Incumplir obligaciones formales, así como las demás obligaciones del empleador no mencionadas anteriormente.
Como se aprecia, es una norma con rango de Ley la que atribuye el grado a las infracciones laborales y que considera como infracción a todas “las demás obligaciones del empleador” (como sería otorgar el tiempo de refrigerio). En consecuencia, cuando se califica el “no otorgar el tiempo de refrigerio” como infracción de tercer grado, el nuevo decreto supremo habría excedido sus facultades. Ello no ocurre en el caso de la imposición y falta de pago del trabajo en sobretiempo que ya se encontraban calificados como infracciones de tercer grado por la Ley de Jornada (tercer párrafo del artículo 9), según la cual la imposición del trabajo en sobretiempo, será considerada como infracción de tercer grado de acuerdo con la LGIDT.
|
Asimismo la norma considera infracciones de primer grado (menos graves), no contar con el registro de control de ingresos y salidas; impedir al trabajador el registro de su ingreso o salida; no colocar el aviso del horario de trabajo en un lugar adyacente al sistema de registro de control de ingresos y salidas, que sea visible para los trabajadores; efectuar registros de ingreso y salida sustituyendo al trabajador; y, no poner a disposición de la Autoridad Administrativa de Trabajo, de la organización sindical o del representante de los trabajadores, la información del registro de control de asistencia, cuando ella haya sido solicitada. Como quiera que estos hechos no eran considerados expresamente como infracciones laborales por ninguna otra norma legal, resulta adecuado que la norma los haya calificado como infracciones de primer grado, puesto que, como se ha anotado, la LGIDT comprende como infracciones de primer grado a los incumplimientos de todas las demás obligaciones del empleador.
3. La multa por el trabajo impuesto o forzoso
Según la Ley de Jornada, en caso se imponga el sobretiempo se configura una infracción de tercer grado y, además, precisa que “el empleador infractor deberá pagar al trabajador una indemnización equivalente al 100% del valor de la hora extra, cuando este demuestre que le fue impuesta”. En este caso, la multa del 100% se abona al trabajador por la imposición de horas extras, infringiendo la regla de la voluntariedad del sobretiempo. No obstante, en este caso, el trabajador debe acreditar que la hora extra le fue impuesta y no solo que prestó servicios.
El nuevo decreto supremo precisa en el cuarto párrafo del artículo 7 que las presunciones no vinculan al trabajador, es decir, que no generan aceptación de la imposición de las horas extras. Solo lo vinculan respecto del reconocimiento económico de las horas extras. En este caso, dice la norma, si el trabajador expresa su disconformidad para laborar voluntariamente en sobretiempo, se configurará una situación de trabajo impuesto o forzoso, según sea el caso, sancionado por el MTPE conforme a la Ley de Jornada. Es decir, se aplicaría el pago de una indemnización del 100%.
Adviértase que esta indemnización solo tiene cabida cuando se apliquen las presunciones, pues si fuera aplicable en forma independiente, estaría modificando la Ley de Jornada, lo que no podría admitirse por jerarquía normativa. Por lo demás, esta referencia se encuentra ubicada precisamente en el artículo sobre presunciones.
Es preciso advertir que la norma distingue dos supuestos: trabajo impuesto y trabajo forzoso, a diferencia de la Ley de Jornada, que solo contempla el trabajo “impuesto” como infracción de la voluntariedad. El trabajo forzoso u obligatorio es aquel realizado bajo amenaza de una pena o sanción y así se encuentra regulado en los Convenios de la Organización Internacional del Trabajo sobre abolición del trabajo forzoso(5). La equivalencia de la imposición de horas extras como trabajo forzoso no se encuentra prevista en los convenios internacionales. Al respecto, expresa Cortés que “si bien no estamos ante una figura clásica del trabajo forzoso, sí nos encontramos ante una situación en la que los trabajadores por decisión del empleador o por presión del ambiente de trabajo, laboran horas extras de manera obligatoria sin ninguna contraprestación y que podría plantear dudas en la práctica sobre su naturaleza”(6).
Por tanto, la distinción adquiere importancia, pues según la norma en un caso existe una imposición de servicios extras y en el segundo caso una obligatoriedad contra la que el trabajador no puede tener ninguna negativa, pues hay una situación de hecho que lo fuerza a prestar el servicio. No obstante, nos parece necesario un análisis pero al incluirse en una norma legal, ya se reconoce desde el ordenamiento jurídico la hipótesis de que el trabajo en sobretiempo pueda ser calificado como un trabajo forzoso, siendo necesario precisar estos conceptos, más aún si la Organización Internacional del Trabajo no los ha desarrollado en el sentido que acoge el nuevo decreto supremo.
NOTAS:
(1) Al respecto, véase nuestros trabajos: “Red de Cumplimiento Laboral y planillas electrónicas”. En: Actualidad Jurídica. Tomo 149. Abril 2006. Gaceta Jurídica. Págs. 233 y sgtes.; y “Cumplimiento Laboral y Comercio Internacional. A propósito del Tratado de Libre Comercio”. Ponencia presentada al Primer Congreso Nacional de la Sociedad Peruana de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social. Trujillo, octubre de 2004. Págs. 89 y sgtes.
(2) Otros ejes de la red de cumplimiento laboral pueden estar constituidos por la incorporación de agentes públicos y privados en la verificación del cumplimiento y la garantía de la efectividad de la inspección a través del correctivo y la sanción. Véase: “Red de cumplimiento laboral y planillas electrónicas”. Op. cit. Págs. 234-235.
(3) Entendido como la jornada diaria en su integridad, pues el Reglamento de la Ley de Jornada distingue horario diurno y nocturno, que no es el caso.
(4) Artículo 9.- Características. El trabajo en sobretiempo es voluntario, tanto en su otorgamiento como en su prestación.
(...)
No obstante, en caso de acreditarse una prestación de servicios en calidad de sobretiempo aun cuando no hubiera disposición expresa del empleador, se entenderá que esta ha sido otorgada tácitamente, por lo que procede el pago de la remuneración correspondiente por el sobretiempo trabajado.
(5) Sobre el tema nos remitimos al trabajo de Juan Carlos Cortés Carcelén: “La aplicación de los principios y derechos fundamentales en el trabajo en el Perú en el contexto de la integración regional”. Oficina Internacional del Trabajo. Nº 192. 2005.
(6) Op. cit. Pág. 27.