¿SE PUEDE PAGAR HORAS EXTRAS A LOS TRABAJADORES DE CONFIANZA
? (Carlos Alfredo Flores Alfaro (*))
SUMARIO: I. Introducción. II. Conflicto de derecho no superado. III. Otros aspectos a considerar. IV. Control efectivo del tiempo de trabajo. V. El nuevo registro de control de asistencia y salida. VI. Conclusiones.
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I. INTRODUCCIÓN
Ante la actualización legislativa de la obligación de los empleadores de pagar las horas extras laboradas por sus trabajadores, los primeros han optado por ampliar la calificación laboral de los segundos a fin de considerarlos como trabajadores de confianza, atendiendo a su amplia definición legal, y de ese modo evitar el pago de las horas extras a estos empleados. El problema se agrava cuando la empresa califica casi a la totalidad de su planilla bajo la definición de trabajadores de confianza, y estamos frente a grupos empresariales de más de 2,000 empleados.
Nuestra preocupación se afianza por el irregular tratamiento de los trabajadores de confianza en la legislación relativa a la jornada máxima de trabajo y su consecuente repercusión en el pago de las horas extras efectivamente laboradas. Así tenemos que en el Decreto Legislativo Nº 728, Ley de Fomento del Empleo, y en su actualización constitucional, la Ley de Productividad y Competitividad Laboral aprobada por Decreto Supremo Nº 003-97-TR, se divide los conceptos del trabajador de dirección y del trabajador de confianza, que antes estuvieron unidos en este último, y luego, en la Ley de Jornada de Trabajo, Horario y Trabajo en Sobretiempo y su correspondiente Texto Único Ordenado (TUO) no se excluye al trabajador de confianza de la jornada máxima; pero esta norma es alterada por su propio Reglamento, el Decreto Supremo Nº 008-2002-TR, que vuelve a incluir a algunos trabajadores de confianza entre las excepciones a la jornada máxima.
El recientemente publicado Decreto Supremo Nº 004-2006-TR, de fecha 6 de abril de 2006, que obliga a los empleadores a tener un registro de control de asistencia y salida de todos sus trabajadores, excluye de este registro a los trabajadores de dirección, los que no se encuentran bajo supervisión inmediata y los que prestan servicios intermitentes. a contrario sensu, todos los demás trabajadores, incluyendo los de confianza, están obligados a registrarse.
La citada norma instrumental genera un conflicto menor frente a las normas sustantivas relativas a las jornada de trabajo, como el TUO de la Ley de Jornada de Trabajo, Horario y Trabajo en Sobretiempo, aprobado por Decreto Supremo Nº 007-2002-TR (Ley de JTHTS) y su Reglamento aprobado por Decreto Supremo Nº 008-2002-TR y específicamente del segundo, que a diferencia del primero, en su artículo undécimo exceptúa a los trabajadores de confianza de la jornada máxima de trabajo.
Decimos que se trata de un conflicto menor porque ante una discordancia entre una norma sustancial y otra instrumental, la primera se impone sobre la segunda. En esa línea, la Cámara de Comercio de Lima ha expresado su disconformidad por no haberse excluido a los trabajadores de confianza del registro de control de asistencia y salida(1).
II. CONFLICTO DE DERECHO NO SUPERADO
Sin embargo, consideramos que sí existe un conflicto legal cuando el Reglamento del TUO de la Ley de JTHTS propone a los trabajadores de confianza entre los excluidos de la jornada máxima, en tanto que, ni la Ley de JTHTS (Decreto Legislativo Nº 854) ni su TUO disponen que los trabajadores de confianza están exonerados de la jornada máxima y, en consecuencia, del cobro por horas extras. Estas normas principales solo excluyen a los trabajadores de dirección, los que no se encuentran bajo supervisión inmediata y los que prestan servicios intermitentes, tal como ahora lo hace el Decreto Supremo sobre registro de control de asistencia y salida.
La solución al conflicto resulta formalmente sencilla: por mandato constitucional ningún reglamento puede transgredir o desnaturalizar la ley que regula (artículo 118 de la Constitución Política); sin embargo, en la práctica, al haber transcurrido el tiempo sin que el ejecutivo corrija su error ni el mismo haya sido objeto de una declaración de inconstitucionalidad, la solución solo puede venir del Poder Judicial, cuando un trabajador de confianza en conflicto con su empleador pretenda cobrar sus horas extras devengadas.
III. OTROS ASPECTOS A CONSIDERAR
De acuerdo con el TUO de la Ley de Productividad y Competitividad Laboral, aprobada por Decreto Supremo Nº 003-97-TR (LPCL), en el artículo siguiente al que define a los trabajadores de dirección y de confianza se establece que la Ley no ampara el abuso de derecho o la simulación en la promoción o designación del trabajador de dirección y confianza, y se deja al reglamento la precisión de la forma y requisitos para la designación de estos trabajadores (artículo 44).
Lamentablemente, el Reglamento del TUO del Decreto Legislativo Nº 728, Ley de Fomento del Empleo, aprobado por Decreto Supremo Nº 001-96-TR establece requisitos tales como la necesidad de identificar previamente los puestos de dirección y confianza, comunicar esto a los trabajadores que ocupan dichos puestos y consignar esta calificación en el libro de planillas y boletas de pago (artículo 59) y, en los artículos siguientes, propone que su inobservancia no enerva la calificación otorgada (artículo 60), más aún, coloca en la esfera del trabajador la carga de la prueba en contrario, otorgándole un plazo pírrico (30 días naturales) para impugnar judicialmente esta calificación (artículo 61).
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Bajo estas consideraciones legales, resulta formalmente viable para los empleadores designar y considerar como trabajadores de confianza a la mayoría de sus trabajadores (sobre todo a los empleados) y así tratar de evitar el pago de horas extras, configurando en la mayoría de los casos un supuesto de abuso del derecho o simulación que solo podría ser dilucidado en el Poder Judicial.
Lo anterior no ocurría con la legislación derogada, cuando la Ley Nº 24514 asimilaba las características de los ahora llamados “trabajadores de dirección” a los entonces llamados “trabajadores de confianza”, de modo que estos últimos eran aquellos que tenían un nivel de dirección, poder decisorio o la representación general del empleador(2). Así entendida la norma ponía límites a la designación de estos trabajadores, por ejemplo, cuando establecía que “en los centros de trabajo que cuenten con menos de 50 trabajadores el porcentaje de personal de confianza no excederá del 15% del total de trabajadores de dicho centro. Si se tratara de centros de trabajo con 50 o más trabajadores, el porcentaje no podrá exceder del 10%” (artículo 15).
Inclusive el Convenio OIT Nº 30 relativo a la Reglamentación de las Horas de Trabajo en el Comercio y la Oficina no incluye entre las probables excepciones a la jornada máxima a los ahora denominados “trabajadores de dirección y confianza” y solo se sugiere esta excepción respecto de los trabajadores con horarios intermitentes, de vigilancia, conservación de locales y depósitos, y los que no están sujetos a supervisión inmediata(3).
Por todo lo anterior, si bien nos parecen correctas las definiciones implementadas por la nueva legislación, de modo que el concepto de trabajadores de confianza se independiza de aquel de los trabajadores de dirección, también sería prudente que el reglamento establezca formalidades estrictas (incluyendo porcentajes máximos) a fin de que se evite el abuso del empleador, tan denunciado últimamente, sobre todo después de la publicación del Decreto que aprueba el registro de control de asistencia y salida.
IV. CONTROL EFECTIVO DEL TIEMPO DE TRABAJO
No obstante la existencia y vigencia del marco legal antes anotado, se debe precisar que el Reglamento de la Ley JTHTS fue modificado por el Decreto Supremo Nº 012-2002-TR, introduciéndose un agregado a su artículo undécimo que lo perfeccionó, como sigue:
“Artículo 11.- No se encuentran comprendidos en la jornada máxima los trabajadores de confianza, cuyas características se encuentran definidas en el artículo 43 de a Ley de productividad y Competitividad Laboral aprobada por Decreto Supremo Nº 003-97-TR, exceptuándose de lo previsto en este artículo, a los trabajadores de confianza sujetos a un control efectivo del tiempo de trabajo”. (El resaltado es nuestro).
Ciertamente, con esta excepción no se corrige la ilegalidad del artículo en mención, pero se abre una puerta para que algunos de los denominados trabajadores de confianza puedan gozar del pago de las horas extras laboradas y sujetarse a la jornada máxima como la mayoría de trabajadores.
Para que la excepción se cumpla, la norma impone una condición: el control efectivo del tiempo de trabajo, por lo que ahora nos abocaremos a analizar dicha condición y los factores para que se produzca.
Así, tenemos que el contrato de trabajo tiene como principal característica el ser de naturaleza sinalagmática, es decir, un negocio jurídico con prestaciones recíprocas, donde el objeto de la prestación del trabajador es una actividad específica sujeta a su capacidad laboral y el objeto de la prestación del empleador es el pago de una retribución equivalente. Por su naturaleza voluntaria, el contrato obliga a las partes a cumplirlo conforme con lo pactado y les permite exceptuarse de su cumplimento cuando la otra parte también lo incumple.
En este marco, algunos empleadores han considerado que además de calificar a determinado trabajador como de confianza es menester también expresar en el contrato el horario en que se ejecutarán los servicios, pero precisando que el mismo no será objeto de control efectivo. La cláusula dice más o menos lo siguiente:
“El TRABAJADOR deberá prestar sus servicios de lunes a viernes de 09:00 hrs. a 13:00 hrs. y de 14:00 hrs. a 18:00 hrs. Cabe señalar que tratándose de un trabajador de confianza, no se encuentra sujeto a horario supervisado por el EMPLEADOR”.
Esta cláusula (lamentablemente muy común) olvida que la propia norma modificatoria del Reglamento distingue dos tipos de trabajadores de confianza: i) aquellos que no están sujetos a control de horario efectivo y ii) aquellos que sí lo están. De modo que no puede plantearse la falta de control como una consecuencia necesaria de la calidad de trabajador de confianza.
Con esta previsión contractual, el empleador considera excluido a su trabajador de confianza de los alcances de la jornada máxima, pero olvida que la norma de excepción propone una condición (control efectivo) que supone en esencia una situación de hecho que se puede observar en la práctica antes que en la teoría. Por ejemplo, cuando el empleador instruye al trabajador para que ejecute ciertas labores y luego supervisa que este las cumpla en el día, así ello signifique tener que quedarse en el centro laboral por un tiempo mayor a ocho horas, o cuando el empleador exige, como corresponde, el cumplimiento de los plazos para la presentación de las declaraciones juradas ante la Sunat, aunque ello signifique una permanencia superior a la jornada máxima por parte de su personal contable.
En efecto, el poder de dirección del empleador, nacido del propio vínculo laboral(4), recibe en contraparte una situación jurídica de sujeción que le permite exigir y fiscalizar bajo límites de razonabilidad el trabajo de su empleado(5). Esto tampoco significa que en la práctica la actual legislación permita interpretar que todos los trabajadores de confianza están sujetos a control de horarios por parte de su empleador, ya que pueden existir trabajadores que encajan perfectamente en la definición legal de confianza y, sin embargo, prestar sus servicios fuera del centro laboral, de manera que resulte materialmente imposible para el empleador controlar sus horarios de trabajo.
Entonces, si concordamos que cuando la modificación analizada se refiere a “control efectivo del tiempo de trabajo” se está refiriendo a una fiscalización de las horas que el trabajador utiliza para desarrollar la labor encomendada y que esta es llevada a cabo por el empleador en su calidad de interesado en el cumplimiento cabal de la prestación laboral, podremos concluir que este control es parte natural de todo vínculo laboral y que se realiza siempre que el trabajador cumpla su prestación en el centro laboral. En este sentido también se entiende el Convenio OIT Nº 30, al que nos referimos en el acápite anterior, cuando solo propone la exclusión de la jornada máxima para los trabajadores con horarios intermitentes o que no estén sujetos a fiscalización inmediata. Justamente, con acierto, estos últimos también están excluidos del registro de control de asistencia y salida propuesto por el Ministerio de Trabajo.
V. EL NUEVO REGISTRO DE CONTROL DE ASISTENCIA Y SALIDA
Para terminar volvamos al punto donde empezamos, y respondámonos la pregunta: ¿qué implicancias tiene este registro para el reconocimiento del derecho del cobro de horas extras para los trabajadores de confianza?
El registro, que tiene la obligación de ser permanente, permitirá al empleador el control efectivo de la asistencia y salida de todos los trabajadores, incluyendo los de confianza, que laboran en el centro de trabajo, identificando “las horas extraordinarias o de sobretiempo laboradas”. Resulta oportuno resaltar que otra característica del registro es ser material, vale decir, debe ser llevado en soporte físico o digital.
Entonces, si ya el poder de dirección del empleador supone la sujeción del trabajador a las disposiciones que le den sobre el lugar, modo y tiempo para la ejecución de su labor, y lo somete a la fiscalización del primero, esto resulta mucho más evidente cuando el control efectivo se realiza de manera material, a través del registro de control de asistencia y salida.
Por este registro el empleador documenta su efectivo control sobre las horas laboradas por el trabajador de confianza y, por ende, lo incluye en el derecho de gozar de una jornada máxima de trabajo y del pago de sus horas extras, conforme con todas las normas citadas anteriormente.
Finalmente, si bien consideramos que el derecho de la jornada máxima de ocho (8) horas diarias ya existía para el trabajador de confianza que prestaba sus servicios dentro del centro de trabajo antes de la norma que obliga al registro de control de asistencia y salida, luego de su obligada utilización, el empleador no podrá evitar el pago de las horas extras a este tipo de trabajadores, el que deberá realizar de manera proporcional por cada minuto laborado después de la jornada máxima, salvo que, (solo) por la primera hora de exceso, se acredite que la permanencia del trabajador de debe a causas ajenas a la empresa.
VI. CONCLUSIONES
A modo de conclusión, podemos inferir las siguientes afirmaciones:
1. Bajo el marco normativo de la nueva legislación laboral, a partir del golpe de Estado de 1992, los trabajadores de confianza están definidos legalmente de una manera tan amplia que permite al empleador utilizarla en su beneficio, sin embargo, en la práctica la naturaleza jurídica del vínculo laboral reduce esta discrecionalidad, de modo que los trabajadores de confianza que laboran en el centro de trabajo se encuentran sujetos a la supervisión del empleador y, por lo tanto, incluidos en la jornada máxima.
2. En caso de desconocimiento de los derechos del trabajador de confianza, este puede solicitar mediante una demanda judicial el reconocimiento de su derecho al cobro de horas extras laboradas, acreditándolas con el registro de control de asistencia y salida.
3. A fin de evitar el abuso del derecho o la simulación en la designación de los trabajadores de confianza, el Poder Ejecutivo debería derogar el artículo 11 del Reglamento de la Ley de JTHTS, el cual excluye a algunos trabajadores de confianza de la jornada máxima. Otra alternativa de solución es la proposición de un porcentaje máximo de trabajadores de confianza, como lo señalaba la legislación anterior.
NOTAS:
(1) Nota de Prensa Nº 315-2006-CCL del 06/04/2006.
(2) REDÓN VÁSQUEZ, Jorge. “Derecho del Trabajo”. En: Relaciones Individuales en la actividad privada. 2ª edición. Lima, 1991. Pág. 378.
(3) Artículo 7 del Convenio Nº 30 aprobado en la Conferencia General de la Organización Internacional del Trabajo convocada en Ginebra por el Consejo de Administración de la Oficina Internacional del Trabajo, y congregada en dicha ciudad el día 10 de junio de 1930 en su décimo cuarta reunión.
(4) Artículo 9 de la LPCL.- Por la subordinación, el trabajador presta sus servicios bajo dirección de su empleador, el cual tiene facultades para normar reglamentariamente las labores, dictar las órdenes necesarias para la ejecución de las mismas, y sancionar disciplinariamente, dentro de límites de la razonabilidad, cualquier infracción o incumplimiento de las obligaciones a cargo del trabajador.
(5) Para conocer más acerca del poder de dirección ver: PUNTRIANO ROSAS, César. “Los límites a las facultades del empleador”. En: Actualidad Jurídica. Tomo 144. Nov. 2005. Págs. 205-211.