LA RESPONSABILIDAD PENAL EN FORMA MEDIATA. Especial mención a las intermediaciones en el ámbito de organizaciones de poder (segunda parte)
(James Reátegui Sánchez (*))
SUMARIO: VIII. Aspectos fundamentales de la autoría mediata en función de estructuras organizadas de poder. IX. ¿Se admite la autoría mediata en delitos de propia mano?
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VIII. ASPECTOS FUNDAMENTALES DE LA AUTORÍA MEDIATA EN FUNCIÓN DE ESTRUCTURAS ORGANIZADAS DE PODER
En la actual sociedad de riesgos, las relaciones no se plantean en el plano de interacción individual, sino que lo básico y nuclear son las relaciones contextualizadas en el ámbito colectivo. Esto conduce, en el ámbito penal, a resolver la cuestión acudiendo a una “responsabilidad penal referida a la organización” teniendo en cuenta el “rol” que alguien desempeña en la organización y los deberes que viene obligado a observar(1). Los nuevos criterios teleológico-normativos con los que se analiza el sistema penal y principalmente las tendencias funcionalistas de la teoría del delito han puesto en debate la estructura del llamado viejo Derecho Penal liberal. Por eso, Silva Sánchez ha hablado de una verdadera “metamorfosis” actual del modelo ilustrado. Uno de los aspectos principales de cambio se verifica en el ámbito del “principio de legalidad”(2).
Al presente, las exigencias jurídico-dogmáticas fundamentales de la parte general –aquellas que tienen que ver con las vías de imputación de corte individual– no son idóneas para satisfacer la actual situación de la criminalidad, de la medición de la pena y del sistema de sanciones. Así, por ejemplo, los casos de responsabilidad por el producto, los casos de la accesoriedad administrativa del Derecho Penal, de las decisiones colegiadas y, en general, los temas que tienen que ver con la criminalidad organizada.
Definitivamente, el Caso Montesinos ha puesto de manifiesto las enormes insuficiencias que padece el Código Penal de 1991. Dicho caso presenta particularidades de responsabilidades compartidas en todo el ámbito de la Administración Pública, sobre todo porque en las formas de intervención en el delito (mayoritariamente delitos especiales) tienden a imponerse fórmulas de no distinción entre autoría y participación; algo que ya se advierte en los delitos cometidos a través de aparatos organizados de poder. En definitiva, pues, sea que se adopte una teoría objetivista, subjetivista, normativista o del dominio del hecho de la autoría y la participación, la solución de individualizar responsabilidades en delitos cometidos dentro de una estructura organizada desconoce que los delitos cometidos en estos ámbitos responden a una actitud criminal del grupo, por lo que se trata de una responsabilidad de organización por una conducta de la propia organización(3).
En estructuras verticales como en los órganos empresariales u órganos de Administración Pública se recurre, generalmente, a la calificación jurídica de la “autoría mediata” del superior jerárquico(4). Efectivamente, la doctrina penal ha ventilado determinados supuestos donde el instrumento (humano) es dominado por la voluntad de un “hombre de arriba” ubicado en un aparato organizado de poder(5). En el ámbito de la autoría mediata, el sistema de imputación responde de forma vertical, es decir, posibilita que la “persona de atrás” responda por los delitos que han cometido los órganos subordinados, teniendo aquel el dominio del hecho (dominio de la voluntad). Para la aplicación de la autoría mediata no importa si el delito es de naturaleza común o especial, siendo las únicas restricciones aquellas estructuras típicas de “propia mano” y de “intención”. Sin embargo, esta forma de autoría en su versión tradicional, enfrenta una dificultad: tiene que verificarse que el subordinado esté en una situación de “instrumento”, esto es, tiene que obrar en situación de error de tipo o de prohibición, en coacción, en causa de justificación (especialmente en estado de necesidad), lo cual será en la mayoría de supuestos casi imposible, desde que el subordinado tiene plenamente conciencia y voluntad, y no actúa de manera “instrumental”; en esta situación cobra importancia la coautoría.
Esta forma de autoría mediata ya no responde a situaciones donde el “hombre de adelante” actúa sobre la base de engaño o coacción, sino sobre la base de la fungibilidad del ejecutor material y sobre la dirección (dominio) de la organización. Los órganos decisores dentro de una organización criminal son los denominados “autores de escritorio” o “autores de despacho” que, en sí mismos, no colaboran en la ejecución (o durante la ejecución) del hecho punible, pero tienen propiamente el dominio del suceso típico porque, al disponer de la organización, cuentan también con la posibilidad de convertir las órdenes del “aparato” en la ejecución del hecho”(6). La cadena de mandos de esta forma operativa supone que la responsabilidad se hace mayor cuando se acerca gradualmente a la fuente de poder, e inversamente menor cuando se aproxima al ejecutor material del hecho.
Para poder afirmar la autoría del hombre de atrás, una vez confirmada la plena responsabilidad del autor inmediato, es necesario constatar una manipulación de la situación que permita al hombre de atrás contar con la lesión o puesta en peligro del bien jurídico, a pesar de que otra persona haya de tomar una decisión autónoma con relación al mismo proceso lesivo. El dominio del hombre de atrás no tiene por qué suponer un control efectivo de la voluntad ajena (cuestión empírica de difícil constatación, salvo en casos de ausencia de la misma), siendo suficiente con poder afirmar el control del riesgo en términos normativos y no prejurídicos. La base naturalística, a la que con frecuencia se vincula el dominio del hecho, no va a resultar suficiente para fundamentar la autoría mediata si no se encuentra un complemento normativo.
Asimismo, se percibe en distintos tipos penales de la parte especial tendencias a criminalizar organizaciones criminales como efecto agravatorio, que son muestras del moderno Derecho Penal que apunta a la eficacia preventiva más simbólica que real, funcionaliza los conceptos dogmáticos hasta límites claramente incompatible con los principios de legalidad e intervención mínima, característicos del Estado de Derecho. Y en estas organizaciones criminales tiene como opción la imputación a título de autoría mediata –que no es obviamente la única, ya que existe la coautoría y participación–, que es una extensión normativa, ya que sin haber realizado acciones típicas un sujeto es considerado autor. En estas condiciones, si lo determinante de la autoría no es la realización de los tipos penales, sino el dominio del hecho por fuera de los límites formales de aquello, el principio de legalidad de los delitos y de las penas, la ley previa queda sin fundamento.
El máximo exponente de la teoría del dominio de la voluntad en virtud de aparatos organizados de poder es Claus Roxin, quien esbozó una revolucionaria tesis en este campo, como consecuencia del gobierno nacional socialista alemán en el periodo de 1943 a 1945. En el año 1963, Roxin presentó en la revista Goltdammer’s Archiv su doctrina del “dominio de voluntad en virtud de aparatos organizados de poder”, desarrollada sobre la base de la teoría del dominio del hecho.
La tesis apuntaba al Caso Eichmann. Adolf Eichmann era un alto funcionario nazi que planificó y puso en marcha actos de exterminio ejecutados materialmente por otros(7). Eichmann no cooperó ni al principio ni al final del hecho delictivo, más bien su intervención se limitó a pertenecer a eslabones “intermedios” de los mandos decisorios de la organización. Es decir, dicho sujeto con sus manos no hizo nada, no mató a nadie, se trataba del “burócrata” o “autor de despacho” que fue juzgado y condenado como autor de los delitos de asesinato. Lo característico de la autoría mediata, para esta hipótesis, es la responsabilidad predominante del autor mediato en virtud de su superior dominio en la decisión.
Roxin explica que la fundamentación de la autoría mediata radica en el denominado “dominio de la voluntad” porque, a diferencia del dominio de la acción, el autor mediato no tiene un dominio caracterizado en la ejecución inmediata y directa de una acción, sino “en el poder de la voluntad conductora”. Para hablar de un dominio por organización, Roxin dice que se deben reunir tres requisitos fundamentales: i) que se trate de un aparato organizado de poder con una estructura jerarquizada rígida; ii) que se verifique una efectiva fungibilidad del autor inmediato, lo que implica que la organización posea ya una cierta dimensión; y iii) que el aparato de poder se hubiese desligado del ordenamiento jurídico, optando por la vía criminal.
La autoría y la participación en el seno de organizaciones (como en el Caso Eichmann), sin lugar a dudas, trae a colación la figura del “autor detrás del autor” (autor mediato con ejecutor directo doloso; o mejor dicho: “autor arriba del autor”). La autoría mediata en virtud de un dominio de la organización ha sido aceptada por tribunales de justicia de diversos países del mundo; entre ellos, destaca el Tribunal Supremo alemán y la Corte Suprema argentina y chilena(8).
En Argentina, cobró importancia en los juzgamientos de los militares de las Juntas Militares que gobernaron dicho país entre los años 1976 y 1983, quienes encabezaron un esquema de terrorismo de Estado contra quienes ellos consideraban enemigos del régimen. El Tribunal tenía por probado, por ejemplo, que en marzo de 1976, día en que las Fuerzas Armadas derrocaron a las autoridades constitucionales y se hicieron cargo del gobierno de aquel entonces, alguno de los procesados, en virtud de su cargo de Comandante en Jefe de los Institutos Armados, ordenó una serie de “procedimientos” y “tácticas” para luchar contra la subversión periodística.
Así, en el Juicio a las Juntas Militares (1985), se observa la confirmación de la Corte Suprema, en el considerando 23, lo siguiente:
“Que asimismo, esta corriente del ‘dominio del hecho –expresión sobre la que no se ha llegado a un concepto sino a meras descripciones aproximativas, y que en orden a la participación mediante aparatos de poder organizados, no ha sido mencionada en absoluto por la ciencia y la jurisprudencia (Roxin. ‘Voluntad de dominio de la acción mediante aparatos de poder organizados’. Doctrina Penal. Año VIII, julio/set. 1985, Nº 31, págs. 400 y sgtes.)–, reconoce que la inmediata realización del tipo implica la calidad de autor inmediato, que coexiste con la de autor mediato; con lo que produce no solo la inconsecuencia metodológica resultante de que el autor inmediato goza de la presunción irrefutable de su dominio sobre el hecho, sino también la conclusión de que el autor mediato pasa a convertirse en un autor por extensión, sin haber realizado acciones típicas. En estas condiciones, si lo determinante de la autoría delictiva no es la realización de los tipos penales sino el dominio del hecho por fuera de los limites formales de aquellos, la legalidad de los delitos y de las penas, la ‘ley previa’, queda sin fundamento, y así se lesiona el principio que garantiza el artículo 18 de la Constitución Nacional. Por ello es que, en las circunstancias fácticas que se han dado por probadas, el dominio mental del hecho y la realización de acciones extratípicas encaminadas con abuso de poder hacia la ejecución colectiva por otros, no puede representar otra cosa que la cooperación intelectual y material para que los subordinados realizaran las características de los tipos de homicidios, privaciones ilegitimas de la libertad, tormentos y demás delitos investigados; es decir que tal como sucedió en el caso, los que impartieron las órdenes y brindaron los medios materiales para realizar los hechos ilícitos analizados son partícipes como cooperadores necesarios, y no autores en los términos del artículo 45 del Código Penal, porque estos están en el campo de la ejecución en cuanto al principio de ejecución (artículo 43, Código Penal) y consumación (artículo 45) (Núñez. ‘Manual de Derecho Penal’, págs. 300 y sgtes., 3ª ed. Ed. Lerner, 1984). No debe olvidarse que el hecho ha sido fijado por la sentencia como que ‘los cuadros inferiores tenían amplia libertad para determinar la suerte del aprehendido que podía ser liberado, sometido o proceso civil o militar o eliminado físicamente con lo cual no se admite el grado de sometimiento a que estarían sujetos los ejecutores y que supone el criterio del ‘aparato de poder de Roxin”.
En el considerando 24 tiene dicho lo siguiente:
“Que son dos las formas de aplicación extensiva de la autoría que –más allá de la configuración de los tipos respectivos– se han llevado a cabo en la sentencia; la primera, por haber efectuado una interpretación integrativa que creó una contradicción, y que se infiere de aceptar la existencia simultánea de un autor mediato, que es quien tendría siempre el llamado ‘dominio del hecho y la de un autor inmediato, su ejecutor. En efecto, dichas existencias simultáneas no se concilian, porque si existiera un ejecutor responsable del delito, este tendría el ‘dominio del hecho y desplazaría al autor mediato. De aquí que para aceptar la coexistencia de ambos autores haya debido recurrirse a un concepto extensivo del autor, a la manera del doctrinario alemán Roxin, quien, como se dijo, sostiene que es posible la coexistencia de un autor, mediato y de otro inmediato cuando se trata de un obrar a través de un aparato organizado de poder caracterizado por la fungibilidad del ejecutor, que no opera como una persona individual sino como un engranaje mecánico. Así, este concepto de autor es extensivo con relación al tipo de cada figura delictiva de homicidio, privación ilegítima de la libertad, torturas y tormentos y demás delitos imputados, dado que la ampliación de la participación en tales figuras solo se puede realizar conforme a la regla del artículo 45 del Código Penal, que coloca al autor o autores en el campo de la ejecución del hecho, y denomina cómplices a los que realicen cualquier otra acción previa o concomitante fuera del marco de la ejecución. Frente al criterio legal, que define a la autoría o a la coautoría bajo la exigencia de “tomar parte en la ejecución del hecho”, cualquier otra intervención vinculada a la realización del delito importa una cooperación, un auxilio o una ayuda”.
Sobre esta base fáctica, los camarista concluyeron que, en este caso, el instrumento del que se valieron los enjuiciados era el sistema mismo que manejaban discrecionalmente, sistema que estaba integrado por hombres fungibles en función del fin propuesto. El dominio no era entonces sobre una voluntad concreta, sino sobre una “voluntad indeterminada”, cualquiera sea el ejecutor material, el hecho igual se iba a producir. Esta teoría encontró eco favorable en el propio Procurador General argentino Guana, y por el voto de la minoría de la Corte (Petracchi y Bacqué), mientras que el voto que resultó ser mayoritario descartó la teoría de la autoría mediata.
Como bien señala Rodríguez Mourullo, una cosa es reconocer la posibilidad y necesidad del concepto de autor mediato y otra distinta indicar los límites dentro de los cuales puede ser invocada una autoría mediata(9). Pues el recurso de la autoría mediata acabaría sustituyendo la responsabilidad individual por una difusa responsabilidad colectiva. En otras palabras, uno de los problemas que debe enfrentar la autoría mediata en estructuras jerárquicas es cuándo el instrumento humano –el subordinado– obra consciente y voluntariamente en el hecho criminal. Esto nos lleva a la temática, aún no resuelta en la doctrina con claridad, del denominado “instrumento doloso”(doloses werkzend).
El autor mediato no es solo el jefe máximo del aparato de poder, sino también todo aquel que en el ámbito de la jerarquía transmite la orden delictiva con poder de mando autónomo, y de este modo “prolonga” la cadena hacia los ejecutores. El dominio de la organización no implica simplemente determinar la responsabilidad de los entes colectivos o de las organizaciones por sí mismas, sino de las personas físicas que se encuentran en la cúspide del poder y ejercen el mando material, cuestión que se erige como la piedra angular en este ámbito(10).
Según Roxin existen “organizaciones” o “centros de poder” que, estructurados jerárquicamente y dotados de una fuerte disciplina interna, asumen un modo de funcionamiento casi “automático” y, en esa medida, adquieren naturaleza de meros “instrumentos” que reaccionan de forma mecánica a órdenes o instrucciones de sus jefes. Además, el hecho de que la ausencia de voluntad del ejecutor se encuentre referida a su utilización como instrumento de la maquinaria no tiene por qué ser un requisito de esta modalidad de autoría mediata, dado que, aun cuando el ejecutor tenga plena voluntad de ser instrumentalizado, ello no exonera o disminuye la responsabilidad penal del hombre de detrás, quien, a pesar de ello, sigue manteniendo el dominio sobre la organización(11).
La teoría de los aparatos organizados de poder es una estructura de persona y medios, es una organización vertical y jerarquizada, que por lo general se sirve de los recursos estatales, que actúa en su totalidad al margen del ordenamiento jurídico. Lo que hay que procurar es que la interposición de los sujetos instrumentados no impida que los hechos aparezcan como obra del hombre que actúa detrás (autor mediato). Si esto es así, no hay ningún inconveniente en afirmar que el autor mediato, aun no ejecutando materialmente el hecho, realiza el tipo penal y que, por ello, su comportamiento es directamente subsumible en el mismo como lo sería la conducta del autor inmediato.
La mayor objeción que ha recibido el dominio de la organización es que no puede haber autoría mediata, ni puede predicarse la calidad de instrumento, cuando el ejecutor es libre, no presenta déficit en la formación de la voluntad (violencia o error) o sencillamente es responsable de sus actos. La postura de negar el dominio del hecho del hombre de atrás, cuando el de delante actúa con responsabilidad penal plena, responde a dos premisas que deben ser rechazadas: la primera responde a la necesidad de identificar el criterio material del dominio del hecho con la idea de dominar fácticamente a otra persona; y la segunda, a la conveniencia de reducir el tema de la responsabilidad al aspecto de la responsabilidad criminal. La decisión libre del ejecutor material no modifica en lo absoluto la situación y no representa un impedimento esencial para atribuir una responsabilidad al hombre de atrás como autor mediato. No existe una instrumentalización del ejecutor como en los casos tradicionales, sino una instrumentalización de la organización o aparato de poder organizado para delinquir(12).
Lascano admite la teoría de los aparatos organizados de poder para el Derecho argentino dentro de la categoría participativa de los “determinadores” prevista en el último párrafo del artículo 45 del Código Penal argentino, con lo que no resultaría vulnerado el principio de legalidad consagrado por el artículo 18 de la Constitución Nacional(13). En consecuencia, “determinador propio” o “determinador” a secas es quien –aunque no realice los actos ejecutivos del hecho descrito en el respectivo tipo delictivo y que, por lo tanto, no puede ser su autor– ejerce el dominio del hecho a través de otro cuya voluntad se encuentra “determinada directamente”, es decir, sometida al plan delictivo de aquel, sea o no el ejecutor un sujeto penalmente responsable(14).
Existe una parte de la doctrina que niega la autoría mediata para los aparatos organizados de poder. Por citar solo algunos ejemplos, Jakobs anota que la “construcción de la autoría mediata es nociva porque, en los hechos de la época del régimen nacional-socialista, encubre la vinculación organizativa de todos los intervinientes, ni mucho menos siempre forzada, hasta convertirla en un hacer común: solo mediante la conjunción de quien imparte la orden y quien ejecuta se puede interpretar un hecho singular del ejecutor como aportación a una unidad que abarque diversas acciones ejecutivas”(15).
En este mismo sentido, Fernández Sánchez sostiene: “Por tanto, rechazamos la tesis de la autoría mediata aplicable a los supuestos de criminalidad organizada siempre que no se adapte el concepto de autor mediato generalmente aceptado por la doctrina, es decir, aquel que para la comisión del hecho ilícito utiliza un instrumento que actúa bajo coacción o error, sin tener conocimiento o libertad de acción y de voluntad a la hora de cometer el delito”(16).
Asimismo, Bolea Bardón dice que la “tendencia actual a calificar como autores mediatos a los dirigentes de organizaciones criminales no hace más que demostrar la necesidad de aceptar la figura del autor tras el autor, además de poner de manifiesto, una vez más, que el criterio de responsabilidad criminal no es adecuado para establecer los límites de la autoría mediata (...) hay que seguir insistiendo en el hecho de que el hombre de delante, por más intercambiable o dispuesto a cometer el delito que se muestre, no puede ser considerado un instrumento dominado en manos de los mandos dirigentes de la organización; y que ello, tampoco es necesario para afirmar la autoría de estos últimos, pues lo decisivo es poder constatar que comparten el dominio del riesgo con el hombre de delante desde una posición de control de la organización”(17).
Más escépticas son las apreciaciones de Zaffaroni, Alagia y Slokar cuando dicen que “si bien no habría dificultad para compatibilizar esta tesis con el texto legal argentino, puesto que no cabe duda de que el comitente es un determinador y su posición es bastante distinta, la diferencia estribaría en que si se lo considera autor mediato, habrá tentativa desde que comienza a dar la orden, en tanto que si se lo considera instigador, recién será punible cuando el ejecutor final comience su conducta. En rigor, no se observa las ventajas de esta complicada construcción, entre otras cosas porque es una cuestión de hecho determinar si se mantuvo o no el dominio del hecho, en cuyo caso no cabría descartar la coautoría o la participación necesaria”(18).
En razón de que el ejecutor de adelante no está en una situación de inferioridad ya que el ejecutor toma una decisión libre, puede hablarse de una relación de horizontabilidad, lo cual permitiría hablar de una coautoría. No me parece convincente la postura que apunta a la coautoría en los delitos organizados de poder, ya que para que se verifique este título de imputación debe darse el acuerdo o la decisión común entre los integrantes, lo que implica que tienen que conocerse previamente, o al menos presumir ello. Empero, como hemos establecido, en los delitos cometidos por aparatos organizados de poder, su característica principal es la fungibilidad o intercambialidad del ejecutor material, donde este muchas veces no conoce exactamente quién le dio la orden criminal y el superior jerárquico de la organización tampoco tiene conocimiento de quién finalmente lo ejecutará.
Habrá que mencionar también que quizá una solución posible a los delitos cometidos en aparatos organizados sea reservar la palabra “instrumento” para referirnos al ejecutor material/no autor, y emplear el término “intermediario” cuando aparezca la figura del autor tras el autor(19).
Ahora bien, lo que sí es claro es que en la autoría mediata en estructuras jerárquicas puede admitirse una coautoría, ya que no debería existir ninguna contraposición entre uno y otro concepto (coautoría entre autores mediatos)(20).
Aquí no se habla de un dominio de la acción, no es posible hablar de un dominio de la voluntad ya que el sujeto de adelante obra con pleno conocimiento y voluntad de causa. Tampoco se puede atribuir un dominio funcional ya que el ejecutor material no conoce a fondo el plan común, si bien interviene físicamente en la ejecución del delito. Se habla de un dominio de la organización, donde el sujeto de atrás debe controlar a una ficción jurídica, a algo abstracto-conceptual como es una institución estatal, por ejemplo. La figura de la intervención a través de organización constituye el complemento de la figura de la autoría por dominio de la organización, precisamente construida para la imputación de hechos delictivos a los directores de organizaciones criminales (aparatos organizados de poder)(21). En definitiva, el manejo de la organización dependerá del concepto de “organización” que se maneje, o mejor dicho de si es una institución ficticia o una realidad social.
En el Congreso de la Asociación Internacional de Derecho Penal de Budapest se recomendó el principio de “responsabilidad de la organización”, por el cual los jefes responden por los delitos cometidos por los miembros de la propia organización, lo que parece bastante aceptable porque, sin entrar en discusiones dogmáticas, resuelve la demanda político-criminal de sancionar a los “peces gordos” con las penas que les corresponderían como ejecutantes directos de los delitos(22).
Ahora, cada actividad del aparato que se prolongue de modo no autónomo puede tener el efecto de fundar una participación. Quien solamente actúa en función de consejo, quien proporciona medios de existencia será considerado cómplice; de la misma forma que quien está fuera del aparato solo es un instigador, en tanto influya en la decisión de otro a cometer delitos(23). El dominio de la organización necesita, en definitiva, una mejor fundamentación (¿se trata de una fungibilidad “abstracta posterior” en vez de “concreta”?), que entienda normativamente el principio de la responsabilidad. No debe olvidarse, además, que en el autor mediato –no en el instrumento– deben concurrir todos los elementos de la culpabilidad como en cualquier supuesto de imputación individual.
A la teoría del dominio de la organización se han sumado otras posturas como la de Schulz, que ha propuesto rechazar el dominio de organización por ser demasiado amplio, sustituyéndolo por el “dominio por coacción”. Asimismo, Murmann defiende un “dominio del hecho por poder de instrucción”. Por último, puede encontrarse a Schroeder, quien postula el criterio la “decisión incondicional de cometer el hecho” en la persona del ejecutor, considerando que el dominio por organización es una “construcción ad hoc”.
La conexión entre el principio de responsabilidad por los riesgos originados en la propia esfera organizativa y el principio de autonomía no solo afecta a la distinción entre autoría y participación, sino que también nos sirve para establecer la frontera entre autor mediato y autor tras el autor, pues existen situaciones en las que, pese a la actuación autónoma del ejecutor material (autor inmediato), el hombre de atrás sigue manteniendo una especial relación con el peligro.
La comisión de un delito a través de otra persona, característica de una forma de autoría tradicionalmente conocida como autoría mediata, no responde a una estructura única. Así, de hecho, la realización mediata de un tipo de autoría puede concretarse en dos figuras: la “autoría mediata” en sentido estricto y el “autor tras el autor”. No coinciden, sin embargo, ni en cuanto al fundamento ni en cuanto a la estructura. El fundamento del autor detrás del autor es otro. La diferencia entre la autoría mediata y el autor detrás del autor es la siguiente: mientras que el autor mediato comete el delito a través de un sujeto que no responde como autor (doloso) del hecho por él ejecutado materialmente, el autor tras el autor (doloso) utiliza para realizar el delito a un sujeto que es autor (doloso) del hecho que ejecuta. La atribución de responsabilidades a título de autor conforme a una estructura vertical se corresponde con la figura del autor tras el autor.
Quizá el cuestionamiento de la autoría mediata en estructuras organizadas de poder sea no fijar el límite entre una responsabilidad personal y una responsabilidad colectiva. Sin embargo, habrá que advertir que cuando se intenta responsabilizar al “organizador” siempre se está haciendo en función de una persona natural, o sea, desde un punto de vista personal. No es que la tesis de la autoría mediata de aparatos de poder sea una solapada responsabilidad colectiva, sino que siempre tiene como presupuesto responsabilizar a quien tiene el mando y control de la organización, que generalmente es una persona natural inserta en una organización criminal. Así, por ejemplo, cuando se toca el tema de la responsabilidad penal de las personas jurídicas, los autores generalmente ubican a la autoría mediata por estructuras organizadas como una cuestión “alternativa” y no “complementaria” a la responsabilidad penal colectiva.
1. El poder estatal y los movimientos criminales fuera de la ley como formas de aparatos organizados de poder.
En la concepción de Roxin, los aparatos de poder organizado pueden darse en dos hipótesis:
1.1. El poder estatal
Por una parte, se pueden cometer delitos al interior del poder estatal utilizando organizaciones subordinadas para ello, como ocurrió en el caso conocido como Eichmann y en el Caso Staschynskij. Esta apreciación tiene que ser contextualizada, en el caso peruano, a través de la sentencia de fecha 29 de mayo de 2003 que refiere lo siguiente: “(...) respecto a la fase consumativa del delito de peculado por apropiación, materia de juzgamiento, debe puntualizarse que se trata de un hecho criminal global cometido en los marcos de un aparato organizado de Poder estatal, en el que el acusado Vladimiro Montesinos Torres tiene una actuación de primer nivel, [pues] fue él quien decidió la apropiación de fondos para su coinculpado Bedoya de Vivanco, que le solicitó al hacerle entrega de un presupuesto, que según refiere era para gastos de su campaña política”. Es decir, que la sentencia ubica la responsabilidad penal dentro de la teoría del “dominio de organización”.
1.2. Los movimientos criminales
Las organizaciones criminales pueden también referirse a movimientos clandestinos, organizaciones secretas, bandas de criminales y grupos semejantes. En tales casos, debe tratarse de un “Estado dentro del Estado”, en general independiente de determinadas relaciones respecto al ordenamiento de la comunidad. Ejemplo de esto lo tenemos en los atentados políticos, asesinatos por asociaciones secretas o también en la delincuencia común(24). Es decir, la teoría de Roxin abarcaría aquellos aparatos no estatales situados al margen del Derecho, consistentes en las organizaciones criminales que tienen objetivos contrarios a la ley (como ETA en España, IRA en Irlanda, o como lo fue Sendero Luminoso en nuestro país).
2. La fungibilidad del intermediario como característica de la autoría mediata en virtud de aparatos organizados de poder
El hecho de ser prescindible en el plan total del evento criminal hace que el ejecutor sea fungible. La fungibilidad puede verificarse desde el momento en que se inicia el hecho y durante la ejecución del hecho. Resulta obvio que una vez consumado el delito ya no es posible catalogar a aquel ejecutor como fungible para “ese” delito, podría ser fungible –y por ende dar paso a una autoría mediata por dominio de la organización– para otros delitos como el encubrimiento o delito de receptación.
La idea de la fungibilidad del ejecutor alberga el inconveniente de que solo puede aplicarse a las organizaciones criminales de gran tamaño y envergadura, que poseen una base abundante de posibles realizadores del hecho criminal. La “fungibilidad”(25) o “intercambiabilidad” de los agentes subalternos funciona con un automatismo que transforma a tales ejecutores en figuras anónimas y sustituibles, engranajes cambiables en la máquina del poder. La fungibilidad o intercambiabilidad del ejecutor permite afirmar que la realización del delito en modo alguno dependerá de él, sino que existe una retención del dominio acerca de la decisión de llegar al resultado típico por parte del hombre de atrás. La maquinaria sigue activa con independencia de la pérdida de un individuo o su renuencia a ejecutar una orden.
Castillo Alva sostiene que el “criterio de la fungibilidad del ejecutor, en la medida que solo se basa en criterios cuantitativos, debe rechazarse, dado que no es aplicable a todos los casos ni fundamenta de manera adecuada el dominio de la organización. A lo mucho puede servir de elemento indiciario, como otros, para acreditar el dominio de la organización”(26).
En este punto me pregunto: ¿constituye acaso la “fungibilidad” del ejecutor inmediato un presupuesto estructural imprescindible de la autoría mediata en aparatos organizados de poder? Evidentemente que sí. Así como se habla de ausencia de dolo, de causas de justificación o de inculpabilidad, lo que permite configurar como un verdadero “instrumento” a la doctrina de la autoría mediata en los aparatos organizados de poder es la “fungibilidad”. Sin este concepto no es posible hablar de una autoría –mediata– en el superior jerárquico; quizás se estaría ante un caso de autoría directa o dominio de hecho de la acción, ya que no hay ningún intermediario en la ejecución del hecho punible. La fungibilidad es un concepto peculiar ya que el intermediario material es un sujeto con conciencia y voluntad, que debería responder por sus actos (“instrumento doloso”), y que, en principio, debería ser penado sin mayor problemas. Pero esta conciencia y voluntad, cuando se le agrega el vocablo fungibilidad, permite que el sujeto intermediario sea catalogado como un “instrumento” para el Derecho Penal. De tal manera que quien no puede ser cambiado es aquel que tiene que decidir el cuándo, el cómo y el sí del delito, es decir, el que se encuentra detrás de los autores(27).
La fungibilidad del ejecutor se funda en la posibilidad ilimitada que tiene el superior emisor de la orden de reemplazar a la persona destinada a ejecutarla. Precisamente, esta fungibilidad garantiza al hombre de atrás el control de los acontecimientos, pues sabe que el hecho será de todas maneras realizado, ya que el ejecutor no es más que una pieza de engranaje sustituible (el mando superior de la organización no renuncia al hecho pretendido solo porque un subordinado se niegue a la ejecución del delito)(28). En efecto, puede buscarse la responsabilidad en autoría mediata del hombre de atrás siendo el hombre de adelante plenamente responsable, pues como apunta Silva Sánchez: “(...) dada la situación de amplio dominio de todo el marco y condiciones de la ejecución del hecho por parte de tales hombres de detrás, que de hecho determina que el ejecutor inmediato pueda llegar a ser un sujeto fungible, que incluso no conozca el sentido último del hecho, se entiende por algunos que el principio de autonomía o autorresponsabilidad de este no puede operar como barrera de imputación que impida la atribución de la condición de autor al sujeto o sujetos situados en los niveles más altos de la cadena jerárquica”(29).
Creo que la fungibilidad del ejecutor en las organizaciones de poder no es, sin embargo, decisiva para admitir un dominio del hecho en quien las dirige planificando, aportando medios y ordenando las acciones delictivas. Tener un aparato en las manos no es decisivo porque no consigue por sí una instrumentalización del ejecutor, cuando, sin estar sometido a error o coacción, hace propia la influencia que recibe de sus dirigentes(30). En el dominio de la organización no interesa la “libertad” con la que actúa el ejecutor, o si se trata de una persona absolutamente “responsable” que puede hacerse acreedor a una pena por la comisión de un delito(31). El ejecutor inmediato es una figura anónima y sustituible en la organización. En ese sentido, esto se diferencia de la inducción ya que la autoría mediata no depende de la decisión o de la voluntad libre del autor inmediato.
Aun así las teorías subjetivas del ilícito penal como, la que propugna Sancinetti, no han podido extirpar del seno jurídico-penal a la autoría mediata como forma de responsabilidad penal. Este autor que, en principio, propone resolver todos los casos por medio de una participación “no” accesoria, señala que ello básicamente fracasaría frente a las necesidades prácticas; por ejemplo, en todos los casos de autolesión, en los que la víctima es inducida por el “hombre de atrás” mediante un error sobre el carácter lesivo del acto, la mayor punibilidad de la “inducción dolosa a un suicidio culposo (autoría mediata de homicidio), en comparación con la de la instigación al suicidio –en los códigos que la prevé solo podría estar justificada, precisamente, en que el “partícipe” es mucho más que eso: domina el hecho, y, por ende, es ‘autor’”(32).
El ejecutor no actúa autónomamente sino dentro de un plan, o de unas directrices de actuación diseñadas por el hombre de atrás. Cuando la orden es directa los problemas son menores que en los casos en que el ejecutor actúa presumiendo. Se discute si quien dio la decisión responde por inducción, por autor mediato por dominio de organización, o será coautor del delito imputado. No puede ser inductor porque este ni siquiera conoce al inducido, no genera la idea del delito. No puede ser coautor porque, aunque exista codominio funcional parcial de los hechos y acuerdo común, el que decide no participa en fase ejecutiva. Además, la coautoría responde a un nivel horizontal, y la autoría mediata en organizaciones responde a un nivel vertical. La que mejor se adapta es la autoría mediata en aparatos organizados de poder. El autor material, es decir los fusiladores, son personas fungibles o intercambiables. El hombre de atrás controla el resultado típico a través del aparato sin tomar en consideración a la persona que como ejecutor entra en escena más o menos causalmente. Aquel tiene el sentido literal de la palabra “dominio” y, por lo tanto, se trata de un autor (mediato).
IX. ¿SE ADMITE LA AUTORÍA MEDIATA EN DELITOS DE PROPIA MANO?
Los delitos de propia mano son considerados como delitos especiales porque solamente lo pueden cometer un determinado grupo de personas, aquellas personas que ejecutan corporalmente el delito. Por lo tanto, únicamente la persona que lleve a cabo de forma directa y por sí misma la acción típica será considerado autor, no siendo posible la autoría mediata o indirecta a través de otra persona(33). Habrá que advertir que los delitos de propia mano no solo afectan a la categoría de la autoría mediata, también adquieren una especial configuración en la actio libera in causa, y en la omisión, entre otras.
La Sentencia de Tribunal Supremo del 2 de noviembre de 1994 (Ponente Excmo. Sr. Bacigalupo Zapater. R.A. 8386) excluye la autoría mediata en los delitos de propia mano. En su fundamento de derecho tercero reconoce que la “teoría de los delitos de propia mano (proveniente de la doctrina alemana) vincula a estos determinadas consecuencias, entre las que aquí interesan especialmente, la exclusión de la coautoría y la autoría mediata”(34).
Desde de un punto de vista lógico-formal (“teoría de los textos”) se tendrían que ver solo los tipos penales, y que los bienes jurídicos solo se protegerían de los ataques personales, pero ello es cuestionable porque existen igualmente comportamientos mediatos que lesionan el bien jurídico. Según esta teoría “del tenor literal”, la propia formulación de ciertos delitos de la parte especial del Código Penal, su propio tenor literal, excluiría la comisión de los mismos en autoría mediata o coautoría. Para averiguar, pues, si estamos ante un delito de propia mano se trataría, en definitiva, de establecer cuándo el comportamiento descrito por el legislador para el actuante inmediato puede ser realizado también, sin quebrar el tenor literal del tipo, por un hombre de atrás. Además, desde un punto de vista victimológico, la ofensa al poder del bien jurídico se produce igual manera, es decir, con independencia de si el autor interviene directamente o es un tercero. Por el contrario, desde un punto de vista teleológico-material, se deja de lado la arbitrariedad de los formalismos del legislador, y se fija en la materialidad de la lesión al bien jurídico, donde la cualidad de autoría destaca de la ejecución personal porque así lo exige la propia conducta en sí. Aquí los delitos de propia mano no se apoyan en el tenor literal de los tipos penales, sino que se encuentran en las cualidades del autor o del hecho o en las relaciones entre víctima y autor. Por eso mismo, los diversos delitos de propia mano tienen diversos fundamentos, a pesar de que la consecuencia sea la misma, la de no admitir sino una ejecución personal(35).
Hernández Plasencia ha dicho: “La existencia de los delitos de propia mano, deducida de la naturaleza de las cosas, no puede apoyarse entonces y únicamente en las palabras del legislador, en interpretaciones literales o meramente formales. Los delitos de propia mano deben fundamentarse no en la conducta propia mano, sino en la debida cualificación y disposición del sujeto para realizar lo injusto. No se tipifica de un modo determinado la conducta porque tenga que realizarse personalmente, sino porque solo la puesta en escena de esa actividad a través de un sujeto cualificado produce lo injusto. La expresión literal es un medio, no un fin de la norma”(36).
Por ello no es tan descabellado señalar que jurídico-penalmente es posible admitir el instituto de la autoría mediata en el delito de violación sexual, sin recurrir a la odiosa fórmula de “los actos análogos” prevista en el Código Penal(37). Así, el artículo 170 del Código Penal prescribe: “El que con violencia o grave amenaza, obliga a una persona a tener acceso carnal (...)”; lo mismo puede decirse de los verbos típicos expresados en los artículos 171, 172, 173 y 175 del Código Penal.
En principio, solamente aquella persona que tiene ayuntamiento carnal sería autora del delito violación real, ya que quien tiene “acceso carnal” es el sujeto activo. Sin embargo, esto sería admitir una visión causalista y no adscriptiva de la responsabilidad penal, pues lo que debe imperar en la tipicidad penal de la conducta es un criterio jurídico-normativo. De tal forma que tener acceso carnal para configurar la violación sexual no solamente es, por ejemplo, quien penetra total o parcialmente en la cavidad vaginal de la mujer, sino que quien instrumentaliza a otro sujeto para que este tenga acceso carnal con la víctima.
En primer lugar, la teoría de la autoría es una cuestión de la parte general, en la cual se analiza prioritariamente la doctrina del dominio del hecho –dominio de la voluntad en este caso–, y las particularidades de la conducta típica son una cuestión de la parte especial –como el tener “acceso carnal”. No necesariamente la conducta típica “tener acceso carnal” debe ir acompañada del dominio de la acción (autoría directa), sino que también podrá ir acompañada de un dominio de la voluntad (autoría mediata). En conclusión, se puede admitir la figura de la autoría mediata en los delitos de violación sexual real, a pesar de que es un delito de propia mano, ya que si bien el sujeto de adelante es quien tiene el acceso carnal, este sigue siendo un intermediario, y quien verdaderamente domina la voluntad del intermediario es el sujeto de atrás, por lo tanto, este es el autor del delito de violación sexual.
La mayoría de los delitos que hoy se reconducen a la categoría de los de propia mano son susceptibles de una autoría mediata, principalmente por la razón de que su naturaleza de propia mano no está fundamentada satisfactoriamente. Y esa comisión y, por ende, autoría mediata puede determinarse con arreglo al criterio común de la mayoría de los tipos delictivos, es decir, utilizando la teoría del dominio del hecho(38). Para un estudio pormenorizado de los cuestionamientos que plantean los delitos de propia mano en relación con la figura de la autoría mediata es preciso discriminar en esta, a su vez, dos subclases: autoría mediata “desde fuera” y autoría mediata “hacia dentro”.
Autoría mediata hacia dentro existiría, por ejemplo, respecto de un hipotético delito de incesto entre hermanos, cuando el hermano A usa como instrumento a otra persona B para que realice actos sexuales con su propia hermana (de A). Por su parte, estaríamos ante autoría mediata desde fuera, cuando un tercero no hermano se sirve de dos hermanos, por ejemplos, inimputables, para que realicen entre sí actos sexuales. Aunque ambos tipos de autoría mediata no habían sido advertidos por la doctrina penalística, como ya este breve ejemplo demuestra, sus presupuestos no son idénticos y, por ello, tampoco sus soluciones. Puesto que el incesto es un delito considerado de propia mano, esta teoría tendría que concluir en que ambos tipos de autoría mediata, hacia dentro y desde fuera, son impunes.
NOTAS:
(1) LÓPEZ BARJA DE QUIROGA, Jacobo. “El papel del Derecho Penal en la segunda modernidad”. En: Los desafíos del Derecho Penal del siglo XXI. Libro homenaje al profesor Dr. Günther Jakobs. Lima, 2005. Pág. 753.
(2) En este mismo sentido: YACOBUCCI, Guillermo Jorge. “La transformación de la legalidad penal como desafío del nuevo siglo”. En: Los desafíos del Derecho Penal del siglo XXI. Libro homenaje al profesor Dr. Günther Jakobs. Lima, 2005. Pág. 634.
(3) ZÚÑIGA RODRÍGUEZ, Laura; “Redes internacionales y criminalidad: a propósito del modelo de participación en organización criminal”, disponible en: http://www.unifr.ch/derechopenal/articulos/pdf/laura0204.pdf
(4) Así, en este sentido: ROXIN, Claus. “Autoría y dominio del hecho en Derecho Penal”. Traducción de Joaquín Cuello Contreras y Serrano Gonzáles de Murillo. Madrid-Barcelona, 1998. Pág. 257 y sgtes. El mismo: “Voluntad de dominio de la acción mediante aparatos de poder organizados”. En: Doctrina Penal. Traducción de Carlos Elbert. Buenos Aires, 1985. Pág. 402. MAURACH, Reinhart/ GÖSSEL, Karl Heinz/ ZIPF, Heinz. “Derecho Penal. Parte general”. 2. Traducción de Jorge Bofill Genzsch. Buenos Aires, 1995. Pág. 355. STRATENWERTH. 1999. Pág. 242. HIRSCH, Hans Joachim. “Acerca de los límites de la autoría mediata”. Traducción de Esteban Sola Reche y Michele Klein. En: Derecho Penal. Obras completas. Tomo I. Buenos Aires. Pág. 210; este autor se muestra cauteloso y afirma que puede admitirse la autoría mediata en estos supuestos cuando “el autor inmediato no puede, en virtud de la orden dictada, formar una decisión síquicamente libre sobre su acción (...) si estos no concurren, el autor inmediato es quien domina la realización de la acción y no quien le manda. Cuestión aparte –agrega el autor– es la de en qué medida podría ser apreciado un supuesto de coautoría”. AMBOS, Kai y GRAMMER, Christoph. “La responsabilidad de la conducción militar argentina por la muerte de Elisabeth Käsemann. Una cuestión de dominio de hecho por organización”. Traducción de Eugenio Sarrabay. En: Cuadernos de doctrina y jurisprudencia penal. Año IX. Nº 16. Buenos Aires, 2003. Pág. 168. SANCINETTI, Marcelo. “Teoría de delito y disvalor de acción. Una investigación sobre las consecuencias prácticas de un concepto personal de ilícito circunscrito al disvalor de acción”. Buenos Aires, 1991. Pág. 713. El mismo. “Derechos Humanos en la Argentina post-dictatorial”. Buenos Aires, 1988. Pág. 29. BACIGALUPO, Enrique. “Derecho Penal. Parte general”. Buenos Aires, 1999. Pág. 510. RUSCONI, Maximiliano A. En: Código Penal y normas complementarias. Baigún, Zaffaroni y Terragni. 2. Buenos Aires, 2002. Pág. 163. En forma implícita, ABOSO, Gustavo E. “Autoría mediata a través de un aparato organizado de poder y el principio de responsabilidad en las sentencias del Tribunal Supremo alemán (Busdesgerichtshof)”. En: La Ley. 1999-B. Buenos Aires. Pág. 563.
(5) En este sentido: AMBOS, Kai. “Dominio del hecho por dominio de voluntad en virtud de aparatos organizados de poder. Una valoración crítica y ulteriores aportaciones”. En: Themis. Nº 37. Lima, 1998. Pág. 188, afirma: “Las empresas no son criminales per se, sino que lo que persiguen ante todo es la obtención legal de beneficios financieros. Puede suceder que la comisión de delitos se convierta en un fenómeno acompañante de cierta estrategia de mercado”. Prosigue el autor: “Si la situación es diversa, es decir, si las ‘actitudes criminales son mayoritarias, se tratará de organizaciones criminales, con lo que estaremos en el ámbito del ‘crimen organizado de modo similar a la mafia’, y por tanto en el grupo de casos aquí analizados (vide pág. 189).
(6) Véase, en este sentido, STRATENWERTH. 1999. Pág. 315.
(7) El fundamento del dominio de la voluntad de las instancias superiores de Eichmann, también puede encontrarse en su defensa realizada por su abogado: “(...) el defensor de Eichmann señalaba a su favor que de haberse negado a obedecer, ello no habría surtido efecto alguno en la ejecución del exterminio de los judíos y por eso no habría importado a sus víctimas. La maquinaría de impartir órdenes habría seguido funcionando como lo hizo después de que mataron a Heydrich. Aquí estriba la diferencia con los crímenes individuales. Frente a la orden del todopoderoso colectivo, el sacrificio carece de sentido. Aquí el crimen no es obra del individuo; el propio Estado es el autor (...)” (vide ROXIN. Autoría y dominio del hecho en Derecho Penal. Op. cit. Pág. 271). Pero también se le aplicó, en Alemania, para los casos del “Consejo Nacional de Defensa”. Se trata aquí del caso de los soldados de fronteras de la República Democrática Alemana que dispararon contra las personas que querían huir a la República Federal, o que los mataron colocando minas antipersonales. El BGH consideró a los guardas de fronteras como autores de un delito de homicidio (BGHSt 39, 31; 40, 232), pero condenó también a los miembros del Consejo Nacional de Defensa de la República Democrática Alemana, a los que consideró responsables de las órdenes de matar, como autores mediatos.
(8) También en el desafuero del ex presidente Pinochet por su actuación en la Operación Cóndor por asociación ilícita en el mando de una estructura legal, el profesor Hugo Gutiérrez con relación al considerando 11 de la sentencia de primer grado, invoca la teoría del autor mediato de Claus Roxin, para señalar el conocimiento cabal y directo en los hechos de la operación Cóndor y que es posible utilizar la estructura del Estado para sostener una estructura ilícita; la cual se funda en una reunión convocada por el Presidente de Chile (Pinochet) a sus homólogos de Argentina y Uruguay en el marco de desarrollar un trabajo de represión conjunta y coordinada hacia los opositores políticos de las dictaduras del Cono Sur, lo cual queda al descubierto cuando cae la dictadura de Stroessner en Uruguay, develándose los archivos secretos condenatorios.
(9) RODRÍGUEZ MOURULLO, Gonzalo. “El autor mediato en Derecho Penal español”. En: Anuario de Derecho Penal y Ciencias Penales. 1969. Pág. 467.
(10) CASTILLO ALVA, José Luis. “Autoría mediata por dominio de aparatos organizados de poder. El dominio de la organización”. En: Sistemas penales iberoamericanos. Libro homenaje al Profesor Dr. D. Enrique Bacigalupo en su 65 aniversario. Lima, 2003. Pág. 580.
(11) MEINI, Iván. “Responsabilidad penal del empresario por los hechos cometidos por sus subordinados”. Valencia, 2003. Págs. 122 y 123.
(12) GARCÍA VITOR, Enrique. “La tesis del dominio del hecho a través de los aparatos organizados de poder”. En: Nuevas formulaciones en las ciencias penales. Libro homenaje a Claus Roxin. Córdoba, 2001. Pág. 346.
(13) LASCANO. “Teoría de los aparatos organizados de poder y delitos empresariales”. Op. cit. Pág. 363
(14) LASCANO. Op. cit. Pág. 364.
(15) JAKOBS, Günther. “Derecho Penal. Parte general. Fundamentos y teoría de la imputación”. Traducción de Joaquín Cuello Contreras y José Luis Serrano González de Murillo. Madrid, 1997. Pág. 784.
(16) FERNÁNDEZ SÁNCHEZ, María Teresa. “Autoría y participación en la criminalidad organizada”. En: Hacia un Derecho Penal sin fronteras. Díaz-Santos y Sánchez López (Coords.). Editorial Colex. 2000. Pág. 35.
(17) BOLEA BARDÓN, Carolina. “Autoría mediata en Derecho Penal”. Valencia, 2000. Pág. 368.
(18) ZAFFARONI / ALAGIA / SLOKAR. 2000. Págs. 747 y 748.
(19) BOLEA BARDÓN, Carolina. Op. cit. Pág. 178.
(20) Así, en este sentido: QUINTERO OLIVARES, Gonzalo. “Los confines de la inducción: de la responsabilidad penal a la responsabilidad moral”. En: La Ciencia del Derecho Penal ante el nuevo siglo. Libro homenaje al Profesor Doctor don José Cerezo Mir. Madrid, 2002. Pág. 930.
(21) SILVA SÁNCHEZ, Jesús-María. ¿Pertenencia o ‘intervención’? Del delito de ‘pertenencia a una organización criminal a la figura de la ‘participación a través de organización en el delito”. En: Los Desafíos del Derecho Penal del siglo XXI. Libro homenaje al Profesor Dr. Günther Jakobs. Lima, 2005. Págs. 326 y 327
(22) ZUÑIGA RODRÍGUEZ, Laura. “Redes internacionales y criminalidad: A propósito del modelo de ‘participación en organización criminal’”, disponible en: http://www.unifr.ch/derechopenal/articulos/pdf/laura0204.pdf.
(23) ROXIN. “Voluntad de dominio de la acción mediante aparatos de poder organizados”. Op. cit. Pág. 407.
(24) Ante la delincuencia común se puede utilizar a la autoría mediata en la responsabilidad penal de los directivos empresariales, véase: CESANO, José Daniel. “Problemas de responsabilidad penal de la empresa”. Disponible en: www.unifr.ch/derechopenal/articulos/pdf/Cesano2.4.pdf.
(25) MEINI, Iván. Op. cit. Pág. 162: “En efecto, ‘fungible significa ‘que se consume con el uso’, y tal cualidad no solo no es compatible con la condición de persona sino nada tiene que ver con la posibilidad de sustituir a los ejecutores del hecho antijurídico en el seno de un aparato de poder organizado. De ahí que resulte preferible emplear el término ‘intercambiable’, ‘sustituible o ‘prescindible’”.
(26) CASTILLO ALVA, José Luis. “Autoría mediata por dominio de aparatos organizados de poder. El dominio de la organización”. Op. cit. Pág. 620. DE FIGUEIREDO DIAS; “Autoría y participación en el dominio de la criminalidad organizada: el dominio de la organización”. Pág. 103. De la misma manera: REAÑO PESCHIERA, José Leandro. “Autoría y participación en delitos especiales de funcionarios públicos cometidos en el marco de organizaciones criminales: un análisis dogmático a partir del delito de asociación ilícita”. En: San Martín Castro, Caro Coria y Reaño Peschiera. “Delitos de tráfico de influencias, enriquecimiento ilícito y asociación ilícita para delinquir. Aspectos sustantivos y procesales”. Lima, 2002. Pág. 259, anota: “En definitiva, el presupuesto de esta teoría es la intercambiabilidad de los integrantes de la organización quienes ocupan posiciones subordinadas, y el dominio de la organización por parte de los cabecillas, pues de otro modo se trataría de una inducción o instigación”.
(27) Véase: ALDUNATE ESQUIVEL, Enrique Eduardo; “El autor detrás del autor. Reflexiones sobre el dominio de voluntad en virtud de aparatos organizados de poder”. En: XIV Congreso Latinoamericano, IV Iberoamericano y II Nacional de Derecho Penal y Criminología, Universidad de Valparaíso. 2002. Pág. 73.
(28) REVILLA LLAZA, Percy Enrique. “Comentarios al artículo 23 del Código Penal”. En: Código Penal comentado. Tomo I. Gaceta Jurídica. Lima, 2004. Pág. 892.
(29) SILVA SÁNCHEZ, Jesús-María. “La autoría delictiva en estructuras organizadas”. En: La dogmática penal frente a la criminalidad en la Administración Pública. Lima, 2001. Pág. 44.
(30) HERNÁNDEZ PLASENCIA, José Ulises. “La autoría mediata en Derecho Penal”. Granada, 1996. Pág. 274.
(31) CASTILLO ALVA. José Luis. “Autoría mediata por dominio de aparatos organizados de poder. El dominio de la organización”. En: Sistemas penales Iberoamericanos. Libro homenaje al profesor Dr. D. Enrique Bacigalupo en su 65 Aniversario. Lima, 2003. Pág. 585.
(32) SANCINETTI, Marcelo. “Teoría del delito y disvalor de la acción”. Buenos Aires, 2001. Pág. 694.
(33) Véase, en este sentido: BUSTOS RAMÍREZ, Juan. “Obras completas. Derecho Penal. Parte general”. Tomo I. Lima, 2004. Pág. 1078. LUZÓN PEÑA, Diego-Manuel. “Curso de Derecho Penal. Parte general”. Tomo I. Madrid, 1996. Págs. 308 y 309.
(34) Extraída de MORENO Y BRAVO, Emilio. “Autoría en la doctrina del Tribunal Supremo (coautoría, autoría mediata y delitos impropios de omisión)”. Madrid, 1997. Pág. 73. Este mismo autor en la cita 67 de la sentencia señala: “En la doctrina española, aunque se suele considerar que la violación es un delito de propia mano, no falta quienes también admiten en ella la posibilidad de la coautoría, reduciendo de esta manera el concepto de propia mano simplemente a la cuestión de que el varón sería el único que puede realizar el acceso carnal. Es indudable que, reducido el problema a tales límites, a partir de la premisa sentada (solo el varón podrá tener acceso carnal) no se deriva en modo alguno que se deba excluir la coautoría, dado que la estructura del tipo permite que la violencia sea ejercida por quien no realiza personalmente el acceso carnal, ni tampoco la imposibilidad de la autoría mediata, puesto que la lesión del bien jurídico se puede lograr aunque el acceso carnal no se realice personalmente, por medio de otro que obre sobre la base de un error o ignorancia”.
(35) HERNÁNDEZ PLASENCIA. Op. cit. Pág. 290.
(36) HERNÁNDEZ PLASENCIA. Op. cit. Págs. 299 y 300.
(37) Así, SÁNCHEZ MERCADO, Miguel Ángel. “Comentarios acerca de los institutos del actuar en nombre de otro y la autoría mediata con especial referencia a la legislación peruana”. En: Cátedra. Numero 8-9. Lima. Pág. 117, cita Nº 60, afirma que: “Así, por ejemplo, A droga a una mujer B, luego se vale de un enajenado C al que utiliza para que este tenga relaciones con B; o si A usa un ebrio, al cual dice haber contratado una prostituta que lo espera en el cuarto. Igualmente es válido el ejemplo en el cual una mujer A ata a su enemiga B en una cama y obliga a C a violarla bajo amenazas de matar a sus hijos, C se niega y A para forzarlo, realizada dos disparos, matando a uno de sus hijos e hiriendo al otro en una pierna; ante ello C termina realizando el acto sexual”.
(38) En sentido contrario, DONNA. 2002. Pág. 82. VILLAVICENCIO TERREROS. 2006, Pág. 473, que no admiten autoría mediata en delitos de propia mano.