¿CÓMO SE DEBERÁ LLEVAR EL REGISTRO DE CONTROL Y ASISTENCIA DE LOS TRABAJADORES
? (Sara Rosa Campos Torres (*))
SUMARIO: I. Introducción. II. Jornada de trabajo. III. Supuestos de exclusión de la jornada máxima legal. IV. Modificación de la jornada de trabajo. V. Horario de trabajo. VI. Sobre el refrigerio. VII. Modificación del horario de trabajo. VIII. Horario nocturno. IX. Trabajo en sobretiempo. X. Control del trabajo de sobretiempo. XI. Conclusión.
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I. INTRODUCCIÓN
El Decreto Supremo Nº 004-2006-TR publicado el día 6 de abril de 2006 en el diario oficial El Peruano creó una nueva obligación para los empleadores sujetos al régimen laboral de la actividad privada de llevar un registro del control de asistencia y salida de sus trabajadores, en adelante el registro. Dicho registro entraría en vigencia el 6 de mayo de 2006.
Sin embargo, sobre dicha norma surgieron diversos interrogantes sobre su contenido y aplicación, así como su relación con los dispositivos legales vigentes que regulan la jornada laboral
(1) en la actividad privada, debido a que existen algunos aspectos y formalidades no contemplados por esta norma, los que a nuestra consideración no fueron advertidos por nuestro legislador.
Tan es así, que con fecha 10 de mayo de 2005, se emitió el Decreto Supremo N° 007-2006-TR, norma que prorrogó la vigencia del Decreto Supremo N° 004-2006-TR, con la finalidad de que las diversas organizaciones de empleadores pudieran adecuarse a sus alcances.
Así también, con fecha 6 de junio del presente año, el Ministerio de Trabajo y Promoción del Empleo (MTPE) publicó el Decreto Supremo N° 011-2006-TR, norma que modificó algunos artículos del referido Decreto Supremo N° 004-2006-TR.
En ese sentido, el presente artículo tendrá por finalidad señalar las modificaciones introducidas por esta última norma laboral, absolver y precisar los principales cuestionamientos sobre el registro, así como precisar su relación con las normas que regulan la jornada de trabajo, de tal forma que pueda ser aplicada en forma correcta por los empleadores.
II. JORNADA DE TRABAJO
Antes de desarrollar todo lo relacionado al registro, es importante señalar cómo se encuentra regulada la jornada laboral en nuestra legislación laboral.
En efecto, de acuerdo con lo establecido por las normas laborales internacionales
(2) y nuestra Constitución, la jornada de trabajo es el tiempo durante el cual el trabajador presta sus servicios para el empleador, siendo la jornada máxima legal de ocho (8) horas diarias o cuarenta y ocho (48) horas semanales.
Sin embargo, puede establecerse por ley, convenio o decisión unilateral del empleador una jornada inferior a la máxima legal ordinaria.
En este último caso, el empleador puede extender unilateralmente esta jornada hasta el límite de la jornada legal máxima, siempre que incremente la remuneración en forma proporcional al tiempo adicional.
No obstante lo anterior, las jornadas ordinarias máximas de trabajo pueden variar en función de la edad de los trabajadores, tal como lo mostramos en el siguiente cuadro:
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En este caso si el empleador excede estos límites incurrirá en una infracción de tercer grado, la cual será sancionada por la Autoridad Administrativa de Trabajo con una multa administrativa, cuyo monto podrá variar entre el 5% y 100% (dependiendo de la cantidad de trabajadores afectados) sobre la base de 10 UIT.
III. SUPUESTOS DE EXCLUSIÓN DE LA JORNADA MÁXIMA LEGAL
El Texto Único Ordenado de la Ley de Jornada, Horario y Trabajo en Sobretiempo (en adelante el TUO de la jornada laboral) y su Reglamento, establecen las siguientes categorías de trabajadores que se encuentran excluidos de la jornada ordinaria máxima de trabajo, por las características particulares de su labor. Así tenemos:
1. Trabajadores de dirección y de confianza
El Decreto Supremo N° 003-97-TR, TUO de la Ley de Productividad y Competitividad Laboral (LPCL), define al personal de dirección como aquel que ejerce la representación general del empleador frente a otros trabajadores o a terceros, lo sustituye o comparte las funciones de administración, de control y de grado de responsabilidad para la obtención de un resultado óptimo en la actividad empresarial.
Por otro lado, la LPCL define a los trabajadores de confianza como aquellos que laboran en contacto directo y personal con el empleador o con el personal de dirección, teniendo acceso a secretos industriales, comerciales o profesionales, y en general, a información de carácter reservado. Asimismo, son aquellos cuyas opiniones o informes son presentados directamente al personal de dirección, contribuyendo a la toma de decisiones empresariales.
La exclusión del cumplimiento de la jornada de trabajo máxima respecto de estos trabajadores es razonable debido a que pueden ejercer sus funciones dentro o fuera del centro de trabajo, teniendo la libertad de poder controlar sus tiempos, lo que no ocurre con el resto de trabajadores. Cabe precisar, que se exceptúa de la referida exclusión a los trabajadores de confianza que se encuentren sujetos a un control efectivo del tiempo de trabajo.
Sin embargo, pese a lo establecido por el Reglamento del TUO de la jornada laboral, el reciente Decreto Supremo N° 004-2006-TR, no ha excluido de la jornada máxima legal a los trabajadores de confianza sino tan solo al personal de dirección, lo cual resulta cuestionable debido a la naturaleza de las labores que prestan dichos trabajadores, más aún si esta última norma no deroga al TUO ni al Reglamento de la jornada laboral, por lo que debió ser precisada.
Sin embargo, a efectos de evitar ser sancionados por la AAT solo estarán obligados a registrar su ingreso y salida, los trabajadores de confianza no sujetos a fiscalización inmediata, debiendo en los demás casos estos trabajadores llenar el registro.
2. Trabajadores que prestan servicios intermitentes de espera, vigilancia o custodia
Definidos por el TUO y el Reglamento de la jornada laboral como aquellos trabajadores que prestan servicios efectivos en forma alternada con lapsos de inactividad, tal sería el caso de los vigilantes, custodios, choferes, pesqueros, entre otros.
No estarán obligados a llenar el registro, los trabajadores que prestan servicios intermitentes durante el día, lo cual resulta razonable en tanto, difícilmente el empleador podrá controlar el inicio y, término de la jornada laboral, lo que sí ocurre en el caso de los trabajadores que prestan servicios permanentes dentro de la empresa.
3. Trabajadores que no están sujetos a fiscalización inmediata
Definidos por el TUO y el Reglamento de la jornada laboral, como aquellos que realizan sus labores o parte de ellas sin supervisión inmediata del empleador, o que lo hacen parcial o totalmente fuera del centro de trabajo, acudiendo a él para dar cuenta de su trabajo y realizar las coordinaciones pertinentes, tal sería el caso de los vendedores, repartidores, entre otros.
El Decreto Supremo N° 004-2006-TR, ha establecido que los trabajadores no sujetos a fiscalización inmediata no estarán obligados a llenar el registro, porque al igual que el personal que presta servicios intermitentes no es posible fiscalizar el cumplimiento de la jornada laboral fuera de la empresa.
IV. MODIFICACIÓN DE LA JORNADA DE TRABAJO
En principio, todo empleador dentro del ejercicio de su poder de dirección y teniendo en cuenta sus necesidades empresariales puede modificar la jornada laboral de sus trabajadores, siempre que respete los principios laborales de razonabilidad y proporcionalidad.
En efecto, la regulación sobre la jornada ordinaria se encuentra condicionada a la finalidad que tiene la relación laboral para las partes.
Doctrinariamente, se ha establecido que el trabajador busca obtener un salario que satisfaga sus necesidades mientras que el empresario, desea conseguir un beneficio económico con el uso de la fuerza de trabajo que remunera
(3).
En ese sentido, el empleador no necesariamente establecerá la jornada máxima legal (ocho horas diarias o cuarenta y ocho horas semanales), pudiendo ser inferior tales como una jornada laboral de cuarenta o cuarenta y cinco horas semanales, por citar algunos supuestos.
1. Modificación de la jornada de trabajo por el empleador
Ahora bien, de acuerdo a lo establecido por el TUO y el Reglamento de la jornada laboral, una vez que esta es establecida y con posterioridad al inicio de las operaciones, el empleador puede modificar la jornada ordinaria de trabajo o establecer jornadas compensatorias de trabajo, de forma tal que en algunos días la jornada ordinaria sea mayor y, en otras, inferior de ocho (8) horas, sin que en ningún caso la jornada ordinaria exceda en promedio de cuarenta y ocho (48) horas semanales.
Esta facultad del empleador no deberá afectar el derecho del trabajador al descanso semanal obligatorio ni al que corresponde a los días feriados no laborables, los cuales deben hacerse efectivos conforme lo establece la Ley de Descansos Remunerados, aprobada por el Decreto Legislativo Nº 713.
El empleador también puede establecer turnos de trabajos fijos o rotativos, los que pueden variar con el tiempo según las necesidades del centro de trabajo, así como establecer y modificar los horarios de trabajo, tema sobre el cual explicaremos posteriormente.
Así también, el empleador puede reducir o ampliar el número de días de la jornada semanal de trabajo y se encuentra autorizado a distribuir las horas dentro de los días de la semana, para lo cual podrá prorratear dichas horas dentro de los restantes días de la semana y considerar las horas prorrateadas como parte de la jornada ordinaria de trabajo, siempre que en ningún caso exceda en promedio de cuarenta y ocho (48) horas semanales, como sería el caso de las jornadas acumulativas aplicadas en el sector minero, de vigilancia y otros.
No obstante lo anterior, sobre la modificación de la jornada laboral estos procedimientos se mantienen, por cuanto las normas que regulan lo referido al registro no han introducido variaciones al respecto.
2. Procedimiento para la modificación de la jornada laboral
El TUO y el Reglamento de la jornada laboral, establece que el empleador debe seguir el siguiente procedimiento para realizar la modificación de la jornada laboral:
i) En primer lugar, debe comunicar con ocho (8) días de anticipación a los trabajadores afectados (en caso no cuenten con representantes ni sindicato que los represente) la modificación a realizarse y los motivos que la sustentan.
En este plazo, los trabajadores pueden solicitar al empleador la realización de una reunión a fin de plantear una medida distinta a la propuesta.
ii) Si no se llega a un acuerdo, el empleador puede introducir la medida (sin perjuicio de que los trabajadores la impugnen ante el Ministerio de Trabajo), dentro de los diez (10) días hábiles siguientes.
iii) Luego, la AAT notifica al empleador dentro de los 2 días siguientes de recibida la impugnación, debiendo el empleador absolverla en el plazo de 3 días.
iv) Finalmente, la AAT está obligada a pronunciarse en un plazo no mayor de 10 días hábiles desde la recepción de la impugnación de la medida por parte de los trabajadores.
En el supuesto de un caso fortuito o fuerza mayor que sea indispensable para que el empleador introduzca alguna de las modificaciones señaladas en el numeral 4, bastará la aceptación escrita del trabajador o trabajadores involucrados para poder implementarla.
3. Jornadas acumulativas
Tal como hemos señalado, el empleador tiene la facultad de establecer sistemas de trabajo acumulativos, siempre que no vulneren la jornada máxima legal, es decir, ocho horas diarias o cuarenta y ocho horas semanales.
Un claro ejemplo de la aplicación de este tipo de sistemas puede verse en el sector minero, ya que debido a la naturaleza de las labores desarrolladas principalmente en campamentos mineros, los empleadores optan por un sistema de cuatro días de labores (doce horas diarias) con tres días de descanso, de tal forma que no se supere la jornada máxima legal.
Sin embargo, el referido sistema fue declarado ilegal por el Tribunal Constitucional (TC) en la sentencia recaída en el Expediente N° 4635-2004-AA/TC (02/05/2006), quien a partir de la evaluación de las condiciones de trabajo de la parte demandante (sindicato) ha concluido que el sistema de jornadas acumulativas vulnera derechos constitucionales a la salud, vida, y protección familiar, lo cual no necesariamente ocurre en las demás empresas que conforman el sector minero.
Lo resuelto por el TC era cuestionable, por cuanto constitucionalmente está permitida la jornada semanal de cuarenta y ocho horas semanales, y las condiciones laborales de un caso concreto no debían ser generalizadas sino ser evaluadas caso por caso, de tal forma, que se determine si se vulneran o no derechos fundamentales con la implementación de jornadas acumulativas.
Sin embargo, recientemente el TC emitió una resolución sobre esta sentencia, aclarando en forma expresa que la aplicación de las jornadas acumulativas serán válidas si el empleador cumple con las condiciones de seguridad laboral necesarias para la actividad minera, así como si otorga medidas que garanticen una protección de la salud de los trabajadores como una adecuada alimentación, entre otras medidas más, es decir, serán declaradas ilegales las jornadas acumulativas dependiendo de cómo sean aplicadas en cada caso concreto.
V. HORARIO DE TRABAJO
Los empleadores confunden mucho el concepto de jornada de trabajo con el de horario de trabajo, cuando ambos conceptos son totalmente diferentes.
En efecto, de acuerdo a lo establecido por el TUO de la jornada laboral se entiende por horario de trabajo, la hora de ingreso y salida del trabajador dentro de la jornada ordinaria o legal establecida en la empresa.
Asimismo, los horarios vigentes en los centros de trabajo deberán procurar maximizar el rendimiento de las labores productivas a fin de incrementar los niveles de producción y productividad, así como facilitar la generación de nuevos puestos de trabajo.
VI. SOBRE EL REFRIGERIO
El refrigerio es el periodo de tiempo establecido para que el trabajador tome sus alimentos o disfrute de un descanso. Es así, que el TUO de la jornada laboral establece que cuando la labor se efectúe en horario corrido, el trabajador tiene derecho a un tiempo mínimo de cuarenta y cinco (45) minutos.
Este tiempo no formará parte de la jornada de trabajo, salvo que por convenio colectivo se disponga lo contrario.
Inicialmente, el Decreto Supremo N° 004-2006-TR, establecía como obligación de los trabajadores registrar el inicio y término del refrigerio, lo cual en algunos casos resultaba ser inviable.
Recordemos, que en grandes empresas privadas normalmente el personal supera los cien trabajadores, con lo cual no todos hubiesen podido registrar a la misma hora su refrigerio, o si algunos trabajadores tomaban su refrigerio en el mismo centro de trabajo, la duración de este podía ser menor a lo establecido por el TUO de la jornada laboral, (45 minutos).
En ambos casos, se presentaban contingencias laborales que hubiesen tenido que ser enfrentadas por los empleadores ante una fiscalización por parte del Ministerio de Trabajo y Promoción del Empleo (MTPE).
En efecto, con la reciente modificación introducida por el Decreto Supremo N° 011-2006-TR, solo se exigirá al empleador que en el lugar del centro de trabajo, donde se establezca el control de asistencia se deberá exhibir, de manera permanente, la duración del tiempo de refrigerio.
VII. MODIFICACIÓN DEL HORARIO DE TRABAJO
En el caso del horario de trabajo, el empleador tiene la facultad de establecerlo y modificarlo sin alterar el número de horas trabajadas.
Sin embargo, si la modificación colectiva de horario es mayor a una hora y la mayoría de los trabajadores no estuviera de acuerdo, estos podrán acudir a la AAT para que se pronuncie sobre la medida impuesta, para lo cual deberá seguirse el siguiente procedimiento:
(i) En primer lugar, se presenta una solicitud dentro del plazo de 5 días hábiles de la medida adoptada por el empleador. La impugnación de dicha medida se tramita en forma gratuita ante la Subdirección de Negociaciones Colectivas del MTPE o la que haga sus veces a nivel nacional.
(ii) Luego, la AAT una vez que admite la solicitud, notifica al empleador dentro del segundo día hábil siguiente.
(iii) El empleador una vez notificado y dentro del tercer día hábil puede contradecir la reclamación o justificar su medida mediante un informe técnico.
(iv) Posteriormente, la AAT debe determinar mediante resolución motivada si existe o no justificación para la modificación del horario dentro del quinto día hábil de recibida la contestación o vencido el plazo para este efecto.
(v) Esta resolución de primera instancia puede ser apelada dentro del término de tres (3) días hábiles de notificada ante la Dirección de Prevención y Solución de Conflictos del MTPE.
Si la modificación del horario tiene carácter individual, la impugnación de la medida por el trabajador se realizará conforme a las disposiciones de la Ley Orgánica del Poder Judicial.
Sobre el procedimiento para realizar la modificación del horario de trabajo este se ha mantenido, por cuanto la norma que regula el registro no ha establecido ninguna variación al respecto.
VIII. HORARIO NOCTURNO
La jornada nocturna es el tiempo trabajado entre las 10:00 p.m. y 6:00 a.m., en cuyo caso el trabajador que labora en este horario no puede percibir una remuneración semanal, quincenal o mensual inferior a la remuneración mínima mensual vigente (actualmente asciende a S/. 500) a la fecha de pago con una sobretasa del treinta y cinco por ciento (35%).
En los centros de trabajo en que las labores se organicen por turnos que comprenda jornadas en horario nocturno deberán, en lo posible, ser rotativos. Cuando la jornada del trabajador se cumpla en horario diurno y nocturno, la sobretasa para determinar la remuneración mínima se aplica en forma proporcional al tiempo laborado en horario nocturno.
En este caso, si el personal que labora en horario nocturno no se encuentra sujeto a fiscalización inmediata no tendrá la obligación de llenar el registro.
IX. TRABAJO EN SOBRETIEMPO
De acuerdo a lo establecido en el TUO de la jornada laboral y su reglamento, el trabajo en sobretiempo o también denominado horas extras, es la prestación efectiva de servicios que excede la jornada ordinaria vigente en el centro de trabajo (aún cuando esta sea menor a la jornada máxima legal de trabajo).
Las horas extras pueden ocurrir antes de la hora de ingreso o después de la hora de salida establecida en el horario de trabajo.
El trabajo en sobretiempo es voluntario, con lo cual nadie puede ser obligado a trabajar en horas extras, salvo en los casos en que la labor resulte indispensable a consecuencia de un hecho fortuito o fuerza mayor.
La imposición del trabajo en sobretiempo por el empleador es considerada como una infracción administrativa de tercer grado por la AAT, debiendo abonar adicionalmente al trabajador una indemnización equivalente al 100% del valor de la hora extra.
De acuerdo a lo establecido por el TUO de la jornada laboral y su Reglamento, las horas extras se abonan de la siguiente manera:
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El procedimiento para obtener el valor hora de trabajo es el siguiente:
• Se obtiene el valor día efectivo de trabajo, dividiendo la remuneración ordinaria percibida en forma semanal, quincenal o mensual entre 7, 15 o 30, respectivamente.
• Para determinar el valor hora, el resultado que se obtenga se dividirá entre el número de horas efectivamente laboradas en la jornada ordinaria.
Cuando el sobretiempo se realice en forma previa o posterior a la jornada prestada en horario diurno, el valor de la hora extra trabajada se calculará sobre la base del valor de la remuneración establecida para la jornada diurna. Igual criterio se aplicará para el sobretiempo realizado en forma previa o posterior a la jornada prestada en horario nocturno.
En el caso de trabajos realizados en jornada diurna y nocturna, el cálculo de horas extras se aplicará por tramos.
El pago de las horas extras se realiza en la oportunidad en que se efectúa el pago de la remuneración ordinaria del trabajador. Asimismo, el empleador está obligado a registrar el trabajo en horas extras tanto en la Planilla de Pago de Remuneraciones como en las boletas de pago.
Es importante señalar que el empleador y el trabajador podrán acordar compensar el trabajo prestado en horas extras con el otorgamiento de periodos equivalentes de descanso. Dicho acuerdo deberá constar por escrito.
La compensación deberá realizarse dentro del mes calendario siguiente a aquel en que se realizó el trabajo en sobretiempo, salvo pacto en contrario.
Respecto al trabajo en sobretiempo, es importante señalar que inicialmente el Decreto Supremo N° 004-2006-TR establecía que si el trabajador permanecía hasta una hora después de la hora de salida se presumía que había realizado trabajo en sobretiempo, salvo pacto en contrario, así como estableció una presunción absoluta, cuando el trabajador, permanecía en la empresa después de la hora de salida por más de una hora, sin admitir prueba en contrario.
Estas presunciones resultaban ser perjudiciales para el empleador, porque el trabajador después de la referida hora podría estar realizando labores no relacionadas a su cargo o simplemente perdiendo el tiempo, y aún en este supuesto el empleador debería reconocerle el pago de las horas extras, lo cual en definitiva es ilegal, porque el empleador solo debe reconocer el trabajo en sobretiempo por labores efectivamente realizadas.
Sin embargo, el Decreto Supremo N° 011-2006-TR ha suprimido estas presunciones referidas a un tiempo de permanencia en el centro de trabajo (hasta una hora o después de una hora del horario de salida).
Es así, que ahora la norma dispone que bastará que el trabajador se encuentre en el centro de trabajo, antes de la hora de ingreso y/o salida, para que se presuma que el empleador ha dispuesto la realización de horas extras por todo el tiempo que permanezca en el centro de trabajo, salvo prueba en contrario, objetiva y razonable por parte del empleador.
X. CONTROL DEL TRABAJO DE SOBRETIEMPO
Tanto el TUO de la jornada laboral y su Reglamento establecen que todo empleador tenía la obligación de llevar un control del trabajo en sobretiempo, pero es con el Decreto Supremo N° 004-2006-TR que se formaliza la obligación de las empresas de llevar un registro físico o electrónico en el que se registre el ingreso y salida de los trabajadores.
En efecto, esta norma ha regulado la forma y el contenido del registro de asistencia y salida que debe tener todo empleador que cuente con trabajadores bajo su cargo, debiendo también ser registrados los destacados por una empresa de intermediación laboral y los que se encuentran bajo las modalidades formativas laborales.
Dicho registro puede ser llevado por medios físicos (libro simple sin necesidad de ser legalizado por la Autoridad Administrativa de Trabajo) o mágneticos (fotocheks), debiendo ser obligatorio que los trabajadores registren su ingreso y salida del centro de trabajo.
Asimismo, dicha norma precisa que el registro debe ser seguro, de tal forma que no sea posible de ser adulterado o modificado y que pueda ser almacenado por espacio de cinco años.
Es importante precisar que los empleadores deberán adoptar las medidas suficientes que faciliten el retiro inmediato de los trabajadores del centro de trabajo una vez cumplido el horario de trabajo, y en caso el trabajador, a pesar de su negativa, se le imponga la realización de trabajo en sobretiempo, se configurará una situación de trabajo impuesto, el cual será sancionado por el MTPE.
Cabe señalar, que el Decreto Supremo N° 011-2006-TR ha mantenido la exclusión del personal de dirección, los trabajadores no sujetos a fiscalización inmediata y los que prestan servicios intermitentes de llenar el registro de control de asistencia y salida.
Las normas que regulan el registro también han establecido infracciones y sanciones según el siguiente detalle:
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El Decreto Supremo N° 010-2006-TR ha establecido que dichas entidades que se encuentran sujetas al régimen laboral de la actividad privada, deberán aplicar este registro a partir del 1 de enero de 2007.
XI. CONCLUSIÓN
Consideramos que pese a lo establecido por el Decreto Supremo N° 004-2006-TR, el control del pago de las horas extras o trabajo en sobretiempo por parte de la AAT será una labor sumamente ardua y difícil de realizar por cuanto el MTPE no cuenta con el personal necesario y calificado para verificar el cumplimiento de esta norma y las demás referidas a la jornada laboral.
En todo caso, igual los empleadores deberán seguir lo establecido en las normas referidas a la obligación de llenar el registro, a fin de evitar ser sancionados con una multa administrativa por la AAT.
PRECISIONES Y MODIFICACIONES AL D.S. Nº 004-2006-TR
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