PRECARIO Y ¡QUÉ!
(Martín Mejorada Chauca (*))
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La polémica jurídica siempre es interesante y enriquecedora, más aún si se trata de la posesión. Ya decía Von Ihering sobre este derecho: “La posesión es una institución molusco. Blanda y flexible como el molusco, no opone a las ideas que se quieren introducir en ella la misma resistencia enérgica que las instituciones vaciadas en moldes de formas rígidas, como la propiedad y la obligación. De la posesión puede hacerse todo cuanto es posible; podría creerse que ha sido creada para dar las más completa satisfacción al individualismo de las opiniones personales(1).
Las raíces romanas de la posesión son parte de su atractivo, pues enfrenta al estudioso con la tentación de buscar respuestas en un ordenamiento difunto, del cual se pueden decir muchas cosas casi sin resistencia, e incluso asumir como verdades absolutas las construcciones espectrales de fallecidos pretores y juristas. Hay que tener mucho cuidado con el escenario de la investigación y la selección de las herramientas de trabajo, sobre todo cuando ellos son de origen latino. Desentrañar el Derecho Romano e invocar conclusiones categóricas sobre él, son tareas reservadas para expertos, además resulta dudoso, por decir lo menos, un utensilio tan antiguo como las Pirámides de Egipto. La situación es más delicada si el examen del Derecho antiguo es incompleto y su utilización termina sustentándose únicamente en la relación idiomática de las categorías jurídicas.
Con estas advertencias, me aproximaré a la figura del poseedor precario en el Derecho peruano, previa introducción de su antecedente romano. Luego propondré sus alcances jurídicos y las diferencias con el poseedor ilegítimo.
El asunto es más simple de lo que parece. El Código Civil se refiere a la posesión precaria en el artículo 911:
“La posesión precaria es la que se ejerce sin título alguno o cuando el que se tenía ha fenecido”.
En Roma existía el precarium. No hay norma expresa que lo defina en el Derecho antiguo, de manera que sus rasgos los encontraremos al estudiar los pronunciamientos de funcionarios y letrados. Como suele ocurrir en el fascinante rompecabezas del Derecho Romano, las figuras legales no se conocen por su definición sustantiva sino por las acciones de defensa asociadas a ciertas situaciones de la vida diaria.
Así tenemos que respecto del precarium el Derecho Romano reconoció la acción de defensa de la posesión en las siguientes situaciones: i) la del acreedor frente al deudor prendario para acceder al bien, ante el incumplimiento de la obligación garantizada, ii) la del vendedor frente al comprador que ha recibido la posesión del bien, pero aún no la propiedad, iii) la del ausente frente al mandatario que defiende sus intereses ante terceros, iv) la del pater familia respecto de los bienes que entrega graciosamente a sus descendientes y v) la del poseedor pleno que tolera la presencia transitoria o temporal de terceros(2). Es de poca utilidad construir una categoría pura y científica del precarium a partir de estas situaciones; sin embargo, de ellas se desprende una característica común: transitoriedad y legitimidad de la posesión. En todos los casos, el poseedor se halla en una situación de pendencia hacia un emplazamiento definitivo. El deudor prendario está en poder del bien, pero solo hasta que el acreedor ejerza la garantía, el comprador tiene el bien, pero solo mientras se concretan las condiciones de la compraventa, el mandatario decide sobre el bien mientras el dueño está ausente, los parientes del pater familia gozan del bien en tanto se cumplan las condiciones impuestas por aquel, y finalmente, la ocupación tolerada por solidaridad u otra razón solo dura mientras el dueño consiente en ella.
En definitiva, no son la revocabilidad o fragilidad de la posesión los emblemas del precarium romano como han dicho algunos curiosos, características que solo se presentan en los casos iv) y v), sino la provisionalidad y licitud como elementos determinantes.
De inmediato, se advierte que la categoría romana del precarium no tiene relación con la definición del poseedor precario contenida en el artículo 911 del Código Civil. No obstante la vinculación idiomática, la posesión precaria de nuestro ordenamiento civil define a un poseedor sin derecho sobre el bien, lo cual se evidencia en la ausencia de título o en el fenecimiento del existente. Al mismo tiempo que se define al precario, el Código Civil legisla en su artículo 906 sobre la posesión ilegítima y sin definirla señala que es dos clases (de buena y de mala fe). Esta duplicidad de categorías ha generado preocupación en algunos; sin embargo, considero que no hay motivo para escandalizarse. Simplemente, hay que entender el marco de actuación de uno y otro concepto y para ello hay que conocer previamente el fundamento de la posesión en general.
Dice el artículo 896 del Código Civil que la posesión es el ejercicio de hecho de uno o más poderes inherentes a la propiedad. Los atributos típicos de la propiedad son el uso, disfrute, disposición y reivindicación (artículo 923 del Código Civil). Habrá posesión cualquiera sea la conducta sobre el bien, en tanto responda al ejercicio de algún atributo del dominio. De ahí que la posesión no solo se genera para quien actúa como dueño, sino para cualquiera que realiza la explotación o goce del bien. Se trata de un derecho real autónomo, el primero del Libro de Reales, que nace por la mera conducta de una persona sobre una cosa, sin importar si tiene derecho o no sobre ella. La posesión es el derecho que surge de la propia conducta y del impacto de esta sobre los terceros ajenos a la situación posesoria. El comportamiento del poseedor genera la apariencia (información) de que estamos ante una persona con derecho a poseer. Así, es poseedor quien actúa sobre el bien de la forma como lo haría el propietario, el copropietario, el usufructuario, el usuario, el titular de una servidumbre, el superficiario, el acreedor prendario, el arrendatario, el comodatario o cualquier titular de derecho patrimonial sobre el bien, sea este real o no.
A partir de esta definición se configura un derecho real autónomo (posesión), diferente a la titularidad que se aprecia en el comportamiento del poseedor. El contenido de este derecho es uno de los más complejos, pues surge de medios singulares y genera una serie de consecuencias en diversos ámbitos.
Ahora bien, ¿para qué sirve la posesión?, ¿por qué se protege a quien ejerce de hecho algún atributo de la propiedad, aunque eventualmente no sea propietario? Estas preguntas sobre el fundamento de la posesión se pueden formular en dos momentos distintos: en la etapa prelegislativa o con posterioridad a la dación de la norma que consagra la institución. Cuando la pregunta es anterior a la ley, los planteamientos son libres y se sustentan en el deseo de alcanzar un objetivo sobre lo que se va a regular (cómo queremos que sea la posesión). Por el contrario, cuando el derecho ya se ha regulado la búsqueda del fundamento se halla en cada norma positiva y en las sentencias judiciales sobre la materia (cómo es la posesión). En nuestro ordenamiento existe regulación sobre la posesión, de manera que no especularé sobre lo que debe ser ese derecho y me limitaré a señalar lo que es de acuerdo con la ley.
En el Perú, se ha regulado la posesión de manera consecutiva desde el Código Civil de 1852 hasta la actualidad. En cada oportunidad, el legislador ha consagrado una definición del Derecho posesorio partiendo principalmente de la doctrina clásica. Desde el Código Civil de 1936, la posición preponderante en el Perú sobre el fundamento de la posesión y sus alcances ha acogido expresamente la tesis doctrinal del maestro Rudolf Von Ihering. El siguiente párrafo revela en síntesis el pensamiento de Von Ihering sobre el fundamento de la posesión:
“(...) la protección posesoria en el Derecho Romano (...) ha sido instituida a fin de aliviar y facilitar la protección de la propiedad. En vez de la prueba de propiedad que el propietario debe ofrecer cuando reclama la cosa en manos de un tercero (reinvindicatio), le bastará la prueba de la posesión (...).
¿Puede, según esto, la posesión representar la propiedad? Sí, porque es la propiedad en su estado normal. La posesión es la exterioridad, la visibilidad de la propiedad. Estadísticamente hablando, esta exterioridad coincide con la propiedad real en la infinita mayoría de los casos. Por lo regular el poseedor es al mismo tiempo el propietario (...). Podemos pues designar al poseedor como el propietario presunto (...).
Si para ser protegido como poseedor basta demostrar su posesión, esta protección aprovecha lo mismo al propietario que al no propietario. La protección posesoria, establecida para el propietario, beneficia de este modo a una persona para quien no se ha instituido. Tal consecuencia es absolutamente inevitable. El Derecho debe aceptarla por encima de todo, para alcanzar su fin de facilitar la prueba de la propiedad”(3).
Es decir, la posesión se configura como un sustituto de la propiedad ante la dificultad que significaría probar el domino en cada momento. Si los propietarios tuvieran que probar su derecho cada vez que interactúan, se generarían una serie de complicaciones prácticas. Todo el tiempo los dueños tendrían que cargar con sus títulos de propiedad desplegando un enorme esfuerzo probatorio, que en algunos casos es muy difícil de superar e incluso imposible. Por ello, sobre la base de un análisis de probabilidades, se observa que en realidad las personas que actúan sobre los bienes como si tuvieran derecho sobre ellas, casi siempre lo tienen.
Se justifica entonces que, a partir de la apariencia, surja un derecho autónomo (posesión) que da lugar a una serie de consecuencias, que aseguran el ejercicio pacífico de la propiedad (y otros derechos) en escenarios sencillos donde no se debate sobre el derecho a poseer. En el Derecho Romano, el reconocimiento de esta titularidad autónoma estuvo referida exclusivamente a la apariencia de la propiedad. Empero, es claro que si se trata de resolver dificultades probatorias, tanto sufren de ellas los propietarios como los titulares de otros derechos patrimoniales. Por lo tanto, alejándonos del Derecho Romano, pero de la mano con Von Ihering, puedo decir que la posesión no se limita a la apariencia de la propiedad sino que comprende la apariencia de cualquier otro derecho patrimonial sobre los bienes. Esta es la posesión que ha recogido nuestro Código Civil.
Por supuesto habrán situaciones en las que es necesario establecer quién es el real propietario o titular del bien, a cuyo efecto el despliegue probatorio, por complejo y difícil que sea, será inevitable. Son las situaciones en las que se discute sobre el derecho a poseer. Es el caso de la acción reivindicatoria.
Establecido el fundamento de la posesión, o en todo caso su justificación más importante, queda claro que las personas que actúan sobre los bienes generando la apariencia de ser titulares, podrían no ostentar la titularidad que aparentan (se supone que son las menos). De ahí que la posesión puede ser con derecho o sin derecho. Vista la definición legal de la posesión (artículo 896 del Código Civil), a efectos de ser considerado poseedor no se discrimina en la licitud o ilicitud precisamente porque del mero comportamiento no se desprende si el sujeto goza o no del derecho que aparenta. Esto significa que en los hechos podría ocurrir que se considere poseedores (titulares de este derecho autónomo) a personas que no tienen derecho a poseer. Como dice Von Ihering:
“Si para ser protegido como poseedor basta demostrar su posesión, esta protección aprovecha lo mismo al propietario que al no propietario. La protección posesoria, establecida para el propietario, beneficia de este modo a una persona para quien no se ha instituido. Tal consecuencia es absolutamente inevitable. El derecho debe aceptarla por encima de todo para alcanzar su fin de facilitar la prueba de la propiedad”(4). (el resaltado es agregado)
El mundo de las apariencias en el que reina la posesión no lo es todo. Es solo una herramienta para facilitar el ejercicio de la propiedad y sus desmembraciones. Sin embargo, la existencia de la posesión no significa que ese derecho autónomo asegura la permanencia del poseedor ante el reclamo de quien se dice titular del derecho a poseer. El enfrentamiento entre el poseedor y quien afirma tener derecho a poseer es siempre en un proceso o procedimiento. Ahí se pone fin a las apariencias y se abre la prueba. El poseedor queda desnudo ante la investigación que buscará más allá de su comportamiento exterior.
En el Derecho Romano se conocía la reinvindicatio como la acción destinada a discutir sobre el derecho a poseer. Ahí se descubría al poseedor sin derecho y era obligado a entregar el bien a su propietario. Al mismo tiempo existía la interdicta posesoria como una orden del pretor que disponía la entrega del bien sobre la base de la posesión, pero en el entendido (implicado por la posesión) de que el reclamante tenía el derecho. La orden del pretor se basaba en la posesión. Si el demandado ofrecía resistencia se abría el juicio y si en él se demostraba que el reticente no tenía razón para su negativa era duramente sancionado. A la inversa, si se demostraba que el poseedor no tenía derecho a poseer era sancionado. De esta manera, se lograba que el ejercicio de la interdicta solo la ejerciera quien estaba convencido de tener el derecho que exteriorizaba su actuar.
Estas fórmulas fascinantes del proceso romano no han llegado exactas hasta nuestros días. Producto de los siglos y la parsimonia doctrinaria en esta materia, la posesión ha adquirido autonomía tal que su defensa judicial (el interdicto) no es un preexamen del derecho a poseer como era en Roma, sino una defensa totalmente autónoma de la posesión. Sin embargo, no hay que ser tan duro en la crítica pues en nuestro sistema jurídico, quizá sin saberlo el legislador, ha terminado creando también su propia fórmula de preexamen.
En Roma había interdicta o reivindicatio. Esto es, de un lado el proceso pretoriano donde solo se verifica posesión, y del otro, el examen judicial sobre el derecho a poseer. En el Perú existen interdictos, reivindicación (entendiendo por esta todo proceso donde el demandante se atribuye derecho a poseer, sea a título de propietario o cualquier otro) y el desalojo. En los interdictos solo se verifica la posesión, en la reivindicación se investiga el derecho a poseer, y ¿en el desalojo? En el desalojo se realiza un preexamen del derecho a poseer sobre la base de ciertos elementos materiales que el demandado debe exhibir si quiere mantenerse en la posesión(5). Si el demandado no persuade al juez de que podría tener el derecho que señala, deberá entregar el bien. Claro, igualmente el actor debe persuadir al juez de que le asiste el derecho a poseer. Empero, como estamos ante un preexamen lo que el juez resuelva a favor de cualquiera de las partes no define el derecho a poseer. Si el demandante gana el desalojo, no significa que es propietario. En el mismo supuesto, al admitirse el desalojo no significa que el demandado no tiene derecho a poseer, sino que no pasó el preexamen. A la inversa, si la demanda es desestimada no implica que el actor carecía del derecho a poseer. Lamentablemente, nuestro sistema no prevé sanción alguna para quien se beneficia indebidamente con el
preexamen, perdón, el desalojo.
¿Por qué sostengo que el desalojo es un preexamen del derecho? Porque el juez no se queda en la mera posesión del demandado para calificar la pretensión de entrega del bien. Según la norma procesal (artículo 586 del Código Procesal Civil), el desalojo procede contra el poseedor precario(6), y la definición de este en el Código Civil señala que es quien no tiene título o cuyo título ha fenecido. ¿Qué significa esto? El demandado es alguien a quien se le atribuye no tener derecho sobre el bien, lo cual se verifica en una investigación que no es ni puede ser profunda porque para ello está la acción reivindicatoria. En consecuencia, el precario es aquel que examinado en un proceso de desalojo (examen superficial, a la manera del preexamen pretoriano) resulta (en apariencia) que no tiene derecho a poseer. A eso alude la definición del Código Civil, pues un poseedor que no tiene título alguno, o el que teniéndolo muestra en sí mismo su vencimiento o fenecimiento, es un poseedor que falla en la apariencia del derecho que dice tener y, por lo tanto, falla al fundamento de la posesión. Lo dicho por el Código Civil al definir al precario es solo un ejemplo de poseedor que no puede mostrar sumariamente su derecho a poseer, en realidad el desalojo será exitoso en cualquier caso donde el preexamen no permita convencer al juez de la eventual titularidad del demandado. Es decir, igualmente será precario quien no tiene título, el que tiene título vencido, o quien tuvo título y terminó por resolución o transferencia, si ello resulta del preexamen. Aquí el “título” se entiende más en sentido material, como prueba del derecho, que en su acepción de causa o fuente del derecho.
El desalojo es una acción que enfrenta el derecho de posesión con el derecho a poseer, pero solo sobre la base de las apariencias que los contendores puedan mostrar. En un desalojo será vencedor quien se presenta como el aparente titular del derecho a gozar del bien y será vencido quien no muestra con claridad su derecho a conservar la cosa, todo en una evaluación sumaria de la situación.
La peculiar naturaleza del desalojo se explica por las características de los derechos involucrados y por los efectos de la sentencia. El concepto de precario que postulo no se sustenta únicamente en la brevedad del desalojo. Existe un fundamento más íntimo para la superficialidad de este proceso y tienen que ver directamente con la naturaleza de la posesión. El desalojo confronta a la posesión (derecho real), con quien dice ser titular de un derecho sustantivo. Puestos cara a cara la posesión y el derecho a poseer, la ley provee un escenario ad hoc donde se juzga la posesión del demandado con las mismas herramientas con las que se configura este derecho, esto es con la apariencia. El ordenamiento exige al demandado mostrarse como titular, evidenciar materialmente la supuesta titularidad que presume con la posesión. Pero no es una exhibición total sino solo aparente. Basta la apariencia del derecho sobre la base de títulos presuntos para permanecer en la posesión. El demandado del desalojo es evaluado con algo más de rigor que en el interdicto, pero con menos que en la reivindicación. El desalojo es pues una solución intermedia entre uno y otro.
De lo dicho puedo concluir que en la gama de poseedores, los hay quienes tienen derecho a poseer (para ellos se hizo la figura legal de la posesión) y quienes no tienen derecho (son los menos y hay que soportarlos inevitablemente). Entre los que no tienen derecho podemos encontrar: i) los que ostentan títulos jurídicos que hacen creer que estamos ante un verdadero titular y ii) los que solo cuentan con el respaldo de su conducta posesoria y iii) quienes exhiben títulos que por ellos mismos evidencian la ausencia del derecho. Los segundos y terceros son poseedores precarios, contra ellos procede el desalojo.
Ahora bien, ¿cuál es el rol de la posesión ilegítima en todo este tema? La posesión ilegítima es aquella que se ejerce sin derecho. Es una categoría que está en un plano distinto al de la posesión precaria. La ilegítima sirve para establecer las consecuencias patrimoniales de la posesión, a favor o en contra del poseedor (frutos, responsabilidad por perdida del bien, etc.). Estas consecuencias solo se declaran como efecto de un examen profundo del derecho a poseer (acción reivindicatoria), nunca en el desalojo. Estas consecuencias prescinden del preexamen del desalojo.
No es válido vincular las figuras del precario e ilegítimo al nivel de género y especie. El precario es una categoría procesal y solo se explica en ese ámbito. El precario puede ser ilegítimo o no, y el ilegítimo puede ser o no precario. Más aún, el poseedor legítimo puede ser precario si no pasa el preexamen en el desalojo. Ser precario no es tan malo después de todo, su calificación no implica una decisión final sobre el derecho a poseer.
¿Hay que eliminar la figura del poseedor precario? El proyecto de reformas del Libro de Reales del Código Civil no se ocupa del tema, lo que supone que la figura está bien o no es de urgente reforma. Quizá se debería aclarar la redacción del artículo 911 del Código, o sacarlo del ordenamiento sustantivo. En todo caso, poco importa donde esté la definición del precario, si en el Código Civil, en alguna otra ley, o en la conciencia jurídica de los magistrados, lo importante es que esté. Sí resulta interesante implementar un sistema de sanciones para los poseedores ilegítimos que abusan de las apariencias en el desalojo, sea como demandantes o como demandados.
Puedo especular que habrá entre los lectores de estas líneas algunas adhesiones y muchas discrepancias con lo que se plantea. Sin embargo, estoy seguro que la totalidad de ellos coincidirá con Von Ihering: “A quien no sabe producir nada que sea adecuado, ofrécele la posesión, el lugar de depósito más cómodo para sus ideas malsanas”(7). ¡Gracias posesión!
NOTAS:
(1) VON IHERING, Rudolf. “La posesión”. Editorial Reus. Madrid, 1926. Pág. 485.
(2) VON IHERING, Rudolf. Op. cit. Págs. 571 al 599.
(3) VON IHERING, Rudolf. “Tres Estudios Jurídicos”. Bibliografía Omeba. Buenos Aires, 1960. Págs. 114 y 116.
(4) VON IHERING, Rudolf. “Tres Estudios Jurídicos”. Op. cit. Pág. 116.
(5) Técnicamente el demandado podría hacer valer su derecho a las presunciones (artículo 912 del Código Civil), pero obviamente al enfrentar la arremetida probatoria del demandante, se verá obligado a mostrar elementos materiales que den cuenta del derecho que dice tener.
(6) Si se interpreta literalmente el artículo 586 del Código Procesal Civil, se podría concluir equivocadamente que el demandado a quien se le atribuye la condición de precario es un supuesto distinto del arrendatario o subarrendatario con contrato vencido. Obviamente si el contrato venció el ocupante ya no es arrendatario o subarrendatario, pues dicha condición solo corresponde a los que gozan de un título vigente, y si ese fuera el caso no procedería el desalojo. En realidad todos los mencionados son precarios.
(7) VON IHERING, Rudolf. “La Posesión”. Op. cit. Pág. 485.