LA REDUCCIÓN DE LA PENALIDAD EXCESIVA EN EL PERÚ ¿Al fin una solución?
(Willam Dávila Sánchez (*))
SUMARIO: I. Introducción. II. Tópicos necesarios. III. Sobre la cláusula penal. IV. Sobre la cláusula penal y otras implicancias. V. Sobre el artículo 1346 del Código Civil peruano y la legislación comparada. VI. Conclusiones. VII. Recomendaciones.
|
||
I. INTRODUCCIÓN
Se ha escrito bastante sobre cláusula penal y la mayoría de estudios versan sobre críticas a la posibilidad de su reducción en determinados supuestos o, en su defecto, la necesidad de continuar preservando la antedicha posibilidad (principalmente en estos tiempos de proliferación de contratos predispuestos), empero pocos o nadie ha propuesto una solución equitativa y por lo tanto aceptable. Con la presente entrega desarrollaremos brevemente la cláusula penal (esencialmente los alcances ligados a su reducción) y analizaremos en qué supuestos puede ser reducida y si esto es conveniente o no a efectos de desincentivar el incumplimiento de las obligaciones, que es su principal finalidad. Para ello hemos recurrido, principalmente, a la legislación y doctrina extranjera, con el propósito de identificar el problema y esbozar una fórmula legal que no desproteja al acreedor ni al deudor de la pena, y lo que es más importante: que cumpla cabalmente su finalidad.
1. Antecedentes y justificación del problema
No hay bien o servicio que circule o se brinde en el mercado, salvo aquellos que prohíba la ley, si no es a través de un contrato, sea verbal o escrito, y dentro de este aquel contenido en un documento público o privado. Ciertamente, todo aquello que importe o signifique la circulación o uso de un bien o uso de un servicio, se posibilita con este vital instrumento.
Yendo más allá, la importancia de la contratación y del cumplimiento de los acuerdos que la conforman se aprecia, por poner solo un ejemplo, en indicadores macroeconómicos como el Producto Bruto Interno (PBI). Así, cuando aumenta la frecuencia de incumplimiento de obligaciones en un determinado contexto, generará mayor desconfianza, una mayor desconfianza provocará menos transacciones e intercambios más caros, lo cual a su vez origina una menor producción y menos bienestar económico. El resultado final es que el Código Civil (en lo sucesivo C.C.) afecta el nivel de bienestar que experimenta la población. Sin duda, el C.C. tiene un impacto en el producto bruto interno del país.
Vista la importancia de los contratos y de su ejecución, corresponde ver los mecanismos existentes que tengan como propósito asegurar y/o compeler a las partes celebrantes a ejecutar íntegramente su obligación o simplemente a disuadir a quien corresponda de incumplir la misma. Estos mecanismos lo constituyen las garantías y/o sanciones previstas en nuestro ordenamiento y estarán en función de la importancia y costo de la prestación y contraprestación, así como de los intereses que estén en juego en las negociaciones para llevarla a cabo. Así, la cláusula penal emerge como una de dichas fórmulas que hacen posible alcanzar el cometido indicado.
En efecto, la cláusula penal tiene precisamente como finalidad, además de las ya comentadas, evitar que el contratante perjudicado por el incumplimiento del otro tenga que acudir en sede judicial para reclamar la indemnización de daños y perjuicios, la morosidad o cualquier otra consecuencia que refleje la insatisfacción de uno de los celebrantes (con la consecuente pérdida de tiempo y la incertidumbre del resultado, además de los múltiples costos que deberá invertir en el proceso judicial), en razón de que fueron fijados voluntariamente de manera anticipada por los mismos intervinientes.
No obstante las virtudes señaladas de la cláusula penal, esta antigua e inteligente institución no cumple su finalidad en nuestro medio, pues nuestro C.C. permite que esta pueda ser revisada y, por ende, reducida cuando sea manifiestamente excesiva o cuando la obligación principal hubiese sido en parte o irregularmente cumplida (artículo 1346 del C.C. peruano(1)). Esta situación precisamente de evitar que un eventual daño y/o mora por la inejecución o ejecución defectuosa de una obligación se determine en sede judicial con el respectivo aporte de pruebas y litigio en sí, al final se termina dando.
Ahora, si bien el legislador ha querido con esta facultad reductora de la penalidad otorgada al juez, proteger al deudor de una manifiestamente excesiva (que pudo racionalmente prever su inviabilidad de pago y, por lo tanto, evitar) o cuando la obligación principal ha sido parcial o irregularmente cumplida, no permitiendo que su contraparte abuse de su derecho, vemos que ese propósito, al menos teóricamente, no se cumple. Claro, es natural que el deudor razone: “puedo pactar una penalidad elevada para cerrar el contrato, pues sé que al final el juez ante mi pedido lo puede reducir. Mientras que ello sucede, puedo seguir ganando tiempo y beneficiándome de la prestación recibida y aún no retribuida”.
Es lógico, entonces, que la predicha facultad incida negativamente en el cumplimiento de las obligaciones (es más, propicia el incumplimiento de las mismas) y, en general, en el desenvolvimiento de la economía de un lugar dado.
A pesar de la claridad de esta situación y de sus efectos, hay quienes defienden aún la posibilidad legal de reducir la pena en las hipótesis precisadas (Pothier, Dumoulin, Ostiense y quienes elaboraron nuestro C.C.), mientras que hay otros que propugnan la eliminación de tal potestad (Bullard, Muñiz Ziches, Soto Coaguila, Pizarro Aranguren).
Con este trabajo se trata, en consecuencia, de vislumbrar una posible solución a este problema, conjugando por un lado la posición de proteger a las partes y por el otro de facilitar la efectividad del cumplimiento de las obligaciones. En suma pues, de tentar la modificación del artículo 1346 del C. C. peruano, aboliendo la facultad del juez de revisar la penalidad y de reducirla para el caso en que sea “manifiestamente excesiva”, sin que ello permita una situación desequilibrada de los acordantes.
2. Planteamiento del problema
Se desea determinar la fórmula para que una penalidad no tenga que ser reducida por el juez y que a la vez cumpla con su finalidad principal de desincentivar el incumplimiento de las obligaciones.
II. TÓPICOS NECESARIOS
1. Rol del Estado en la contratación privada
Salinas Rivas(2), en opinión que compartimos, explica que el carácter tuitivo otorgado a la legislación contractual, implícito en la adopción del principio de protección del deudor, encierra, en última instancia, una forma de proteccionismo (o paternalismo) del Estado a favor de una de las partes de la relación contractual, lo que está reñido con uno de los principios fundamentales que sustentan el funcionamiento de una economía de mercado: los agentes privados saben mejor que el Estado qué es lo que maximiza su bienestar; por lo tanto, solo este –el Estado– debe promover la libertad de pactar como deseen para conseguir una asignación óptima de los recursos escasos de la sociedad.
Bajo este enfoque, las normas contractuales deberían diseñarse para actuar como normas suplementarias a la voluntad de las partes y solo deberían operar en caso estas pacten distanciándose o en contra de tales normas.
Esta posición es muy controvertida, pues para muchos otros que conforman el sector conservador y protector del Estado, este siempre debe intervenir para “evitar” situaciones desequilibrantes.
En el otro flanco, existe también la opción de seleccionar normas sobre la base de criterios paternalistas. Este enfoque sostiene, en última instancia, que existen casos en los cuales debe restringirse la contratación privada para proteger intereses superiores para la colectividad que la propia libertad individual: por ejemplo, ¿sería moralmente aceptable el libre mercado de órganos humanos, la trata de blancas, la prostitución infantil, la venta de drogas? Los teóricos de esta corriente sostienen que la libertad individual puede conducir a resultados negativos para la propia sociedad; es decir, a una reducción del bienestar social.
Bajo este enfoque, la intervención del Estado debe ir más allá de los supuestos de fallas del mercado, debiendo regular inclusive la contratación misma para proteger intereses superiores de la comunidad. Empero, debemos recordar que una de las limitaciones existentes actualmente en nuestro C.C. es la prohibición de contratar en contra del orden público, de la moral o de las buenas costumbres (artículo V del T.P. del. C.C.).
No desconozco que el Estado muchas veces debe velar por la armonía de las relaciones contractuales, empero hasta ciertos límites, pues como veremos más adelante, en la práctica, esta forma de intervensionismo, para el caso que nos convoca, hace que dispositivos como el de la revisión de la pena, propicien el incumplimiento de las obligaciones.
2. Los denominados costos de transacción y la regulación contractual
Los costos de transacción(3) dependen de muchos factores, pero uno de los principales es la correcta definición de titularidades o derechos de propiedad. Cuando estos derechos no están bien definidos o son definidos de manera inapropiada, los costos de contratar se incrementan. Con ello, habrá menos contratos o los que se celebren tendrán estructuras más complejas e ineficientes. El resultado será menos transacciones e intercambios más caros, y, a menos transacciones e intercambios, menor producción y menos bienestar económico. El resultado final es que el C.C. afecta el nivel de bienestar que experimenta la población. Sin duda, el C.C. tiene un impacto en el Producto Bruto Interno del país.
La ley debería tener reglas claras y simples que reduzcan los costos de contratar. Esa es su función principal: hacerles fácil a las partes el ejercicio de su autonomía privada.
Las operaciones en las que no está definida la titularidad del derecho enfrenta costos mucho mayores a los que se habrían dado si estas normas del C.C. o hubieran existido o hubieran tenido regulaciones diferentes. Todo esto no hace sino distraer recursos de la sociedad, de la economía, en salvar los problemas del sistema legal. Al hacerlo, se reduce el nivel de bienestar que la sociedad puede disfrutar.
Gastar en resolver estos problemas legales es dejar de invertir en otros asuntos más productivos, es reducir el número de oportunidades. Esto implica menos inversión productiva, menos producción; en consecuencia, menos trabajo y menos desarrollo. Esto nos empobrece.
La idea –concordando con Bullard Gonzales– de reformar o derogar una norma, al final, no es únicamente conseguir una legislación más perfecta o más ajustada a los estándares internacionales o más ajustada a las necesidades concretas, a las prácticas y usos que se dan en la realidad; tiene que ver con cuánto ahorramos los peruanos, con cuánto incentivamos la inversión y reducimos los costos a los consumidores, y con cuánto afectamos el sistema de precios.
Estas normas, junto con otras que presentan similares observaciones y que en conjunto conforman nuestro C.C., pueden ser condenadas por la Ley de la Selección Natural (ley que más allá de la Constitución no puede ser derogada por ninguna ley), que después de todo, tendrá que ser respetada por nuestro ordenamiento. Esto, en tanto estas normas compiten con regímenes legales de todo el mundo, y si nuestras normas no son inteligentes, el sistema de selección natural nos va a discriminar de la inversión, de la incorporación al mundo, de la globalización. (Bullard Gonzales, Alfredo)(4).
La contratación debe servirnos como un mecanismo de regulación racional de nuestras relaciones económicas, como un generador de estímulos, de incentivos y desincentivos para cumplir contratos. La contratación es el lubricante formal que necesitan las transacciones económicas para que se realicen cada vez en número mayor y en forma eficiente. (Pizarro Aranguren, Luis)(5).
Conforme a lo dispuesto por el artículo 1341 del C.C., la cláusula penal constituye un acuerdo celebrado entre las partes de una relación obligatoria, por el que se establece que en caso de incumplimiento de la prestación debida, el deudor quedará obligado al pago de una prestación a título de resarcimiento de los daños y perjuicios provocados por el incumplimiento. En tal sentido la cláusula penal cumple la función de fijar y limitar anteladamente aquello que se deberá a título de indemnización si se produce el evento del incumplimiento de lo debido.
3. Función económica del Derecho contractual
Dos de las premisas fundamentales del análisis económico neoclásico son por un lado, que los individuos son maximizadores racionales de nuestro beneficio y, por otro, que respondemos ante incentivos de precios, en ambos casos, tanto en nuestras conductas dentro del mercado como fuera de él. De estas dos premisas podemos derivar la función económica del Derecho contractual: facilitar el intercambio mutuamente voluntario, lo que conllevará a que los recursos económicos sean asignados a aquellos usos en los que son más valiosos, logrando así maximizar la riqueza de la sociedad.
Hace casi 350 años, Thomas Hobbes –evocado por Patrón Salinas(6) comprendía que sin cierta coerción para hacer valer los contratos, el intercambio voluntario simplemente sería demasiado costoso y no se daría. De este ejemplo deriva la primera labor fundamental que debe realizar el Derecho contractual: desincentivar el comportamiento estratégico u oportunístico en desmedro de la otra parte. Generalmente, el sistema jurídico logra este objetivo imponiendo costos de cabeza de las partes que se niegan a cumplir un acuerdo (v. gr., la cláusula penal, los daños y otros).
Otra de las funciones del Derecho contractual, es la de proveer un “stock” de cláusulas tipo aplicables en caso de que las partes no se hayan puesto de acuerdo en supuesto determinado.
III. SOBRE LA CLÁUSULA PENAL
1. La cláusula penal, algunos conceptos
Suele llamarse la pena convencional para denotar su origen, la convención y su naturaleza especifica, castigo o sanción. También se le llama “pena civil”, para expresar su procedencia exclusivamente en las relaciones civiles de las personas sin distanciar así de aquellas impuestas en el campo penal para sancionar un delito.
La cláusula penal o pena convencional es aquella “prestación” libremente pactada y que el deudor se compromete a satisfacer al acreedor para el caso de incumplimiento o de cumplimiento parcial, tardío o defectuoso de la obligación principal.
Messineo dice: “La cláusula penal es una promesa accesoria, aceptada por la contraparte, que importa la obligación (del deudor) de prestar una determinada prestación, a título de pena, para el caso de incumplimiento injustificado de la obligación que nace del contrato. Tiene la función de resarcir al acreedor de los daños que le han originado y de limitar al mismo tiempo su medida. Dado el carácter convencional de la cláusula, la pena se debe independientemente de la efectividad y de la prueba del daño, por parte del acreedor; lo que hace más fácil la situación de él, en caso de incumplimiento del deudor (Ferrero Costa)(7).
Para Espin, referido por Romero Zavala(8), es “un medio de garantía, de fortalecimiento de la obligación principal. Pero a esta función de garantía, esencial por su propia finalidad, se puede añadir otra función cuando la pena estipulada sustituya la indemnización ordinaria por falta de cumplimiento; esta segunda función da a la cláusula penal una mayor complejidad, planteando numerosos problemas derivados de la relación entre la indemnización de los daños y perjuicios y la pena, y hasta ha servido de base para elaborar un concepto erróneo de la cláusula penal, considerándola como la mera fijación convencional por anticipado de los daños y perjuicios que deriven del incumplimiento”. La singularidad radica en la parte final de su pensamiento; es decir, pretender considerar a la cláusula penal como cálculo convencional anticipado de los daños y perjuicios y nada más.
Sugiere el tratadista español, a nuestro entender, atribuir una función que escape a tales criterios, que salga de esa camisa de fuerza y adquiera la jerarquía de sanción o multa económica por el incumplimiento, en sus diferentes variables ajena a los daños y perjuicios.
Obsérvese pues que todas estas nociones tienen en común el tema del aseguramiento de los celebrantes al incluir una cláusula penal.
2. Principales características de la cláusula penal
2.1. La cláusula penal tiene un carácter accesorio, pues según el artículo 1345 del C.C. peruano, la nulidad de la cláusula penal no origina la nulidad de la obligación principal. De esta norma se colige que la cláusula penal tiene una naturaleza de accesoriedad, pues existe en razón de una obligación principal.
2.2. Tiene también un carácter convencional, en tanto su fijación no obedece únicamente a uno de los celebrantes, sino que requiere necesariamente del acuerdo de los intervinientes.
2.3. Se considera como una obligación con pluralidad objetiva porque tiene más de una prestación. Ya que como se comprenderá, siendo producto del acuerdo de voluntades, depende de este las prestaciones posibles de ser admitidas como objeto de la penalidad.
3. Finalidad de la cláusula penal
Para nosotros su principal finalidad es la de evitar el incumplimiento de las obligaciones a cargo de cualquiera de los estipulantes, por lo que su inclusión al momento de contraer la obligación o en acto posterior a ella, tiene por finalidad desincentivar un posible incumplimiento de las mismas, constituyendo un medio compulsivo para el cumplimiento de sus obligaciones. La cláusula penal tiene primero un efecto preventivo y después, represivo.
Para Ferrero Costa(9), la cláusula penal cumple una doble finalidad: por un lado, verificado el incumplimiento se simplifica la determinación de la indemnización, exonerando al acreedor de la prueba de los daños y perjuicios provocados por este. Por el otro, antes de la exigibilidad de la obligación, cumple una función coercitiva de garantía de cumplimiento, porque “el deudor tratará verosímilmente de cumplir para eludirla”.
4. Funciones de la cláusula penal
Es importante conocer estas funciones, en tanto son las que con su revisión judicial se ven afectadas y hasta desnaturalizadas.
1.4.1. Funciones jurídicas
a) Función punitoria: mediante esta función la penalidad pactada constituye una sanción –una pena privada– que recae en el deudor por el incumplimiento total o parcial de su obligación.
b) Función reparadora: la penalidad pactada sirve para indemnizar los daños y perjuicios que cause el incumplimiento del deudor.
c) Función resolutoria: en virtud de la exigibilidad que tiene el acreedor de la penalidad pactada en caso de incumplimiento del deudor, la relación jurídica se extingue, por lo que la cláusula penal encierra implícitamente la función resolutoria.
d) Función preventiva: debemos aclarar que cuando dos contratantes pactan una cláusula penal, no lo hacen para que uno u otro se beneficie de la penalidad acordada, sino con la finalidad de evitar el incumplimiento de las obligaciones a cargo de cualquiera de ellos. Por lo que su inclusión al momento de contraer la obligación o en acto posterior a ella, tiene por finalidad desincentivar una posible inejecución de sus obligaciones, constituyendo un medio compulsivo para el cumplimiento de sus obligaciones.
1.4.2. Función económica
La principal función económica se verifica en tanto, mediante la estipulación de penalidades, los contratantes disminuyen los costos de transacción y de tener que acudir a los tribunales para solicitar la indemnización de daños y perjuicios.
En general, su fijación, al menos en teoría, disuade el incumplimiento de las obligaciones, lo que garantiza su cumplimiento y fomenta una mayor contratación y producción, y consecuentemente una mayor contribución y recaudo fiscal y mayor PBI.
5. Estipulación de cláusula penal y su formalidad
La cláusula penal puede ser estipulada conjuntamente con el acto creador de la obligación principal o por acto posterior, pero en ningún caso después de producido el incumplimiento que tenga por objetivo fijar convencionalmente el monto de los daños y perjuicios de él derivados. Esta regla está contenida en el artículo 1344 del C.C.
La circunstancia de que se imponga determinada solemnidad para el acto principal no quiere decir que la cláusula requiera de ese mismo trato.
6. Ventajas de la cláusula penal para el acreedor
Conocer la ventaja de la adopción de una penalidad, nos ayudará a ser más conscientes y valorar más su irrevisabilidad.
Dispone el artículo 1343 del C.C.: “Para exigir la pena no es necesario que el acreedor pruebe los daños y perjuicios sufridos. Sin embargo, ella solo puede exigirse cuando el incumplimiento obedece a causa imputable al deudor, salvo pacto en contrario”.
En la primera parte de este dispositivo, que es igual al artículo 1224 del C.C. derogado, se encuentra inmerso el principio fundamental de nuestra teoría sobre la cláusula penal: ser considerada como los daños y perjuicios anticipadamente cuantificados para el caso de incumplimiento de la prestación principal.
Estos hechos, computados al momento de la celebración son futuros e inciertos, pueden presentarse o no. Nos estamos refiriendo a los hechos de la mora o inejecución. Al presentarse cualquiera de ellos, los daños y perjuicios se presumen. La presunción de daños no solo termina con su existencia, sino con la exigibilidad de su renacimiento. Y respecto a su monto, ya está anteladamente calculado. ¿Puede haber mayor ventaja para el acreedor? “Para exigir la pena convencional no es necesario que el acreedor alegue perjuicios”, señalaba el texto del artículo 1224 derogado. No se discute el perjuicio, basta con la mora de la prestación principal o con su inejecución definitiva y total.
IV. SOBRE LA CLÁUSULA PENAL Y OTRAS IMPLICANCIAS
1. La cláusula penal en el Código Civil peruano
Antes de analizar la disminución de la pena (que es nuestro tema central), es importante referirse a la cláusula penal en el Perú.
El C.C. peruano la define en su artículo 1341 señalando que la cláusula penal es el pacto por el cual se acuerda que, en caso de incumplimiento, uno de los contratantes queda obligado al pago de una penalidad, la misma que puede consistir en una prestación de dar, de hacer o de no hacer. En virtud de una cláusula penal se anticipan los daños y perjuicios derivados del incumplimiento de las obligaciones a cargo de uno de los contratantes.
Debemos precisar que la legislación peruana no solo regula el uso de la cláusula penal para los supuestos de incumplimiento total de la obligación (artículo 1341 del C.C.), sino también para convenir los daños y perjuicios en caso de mora o de incumplimiento de un pacto determinado. Respecto a la estipulación de cláusulas penales en casos de mora o de seguridad de un pacto determinado, si el deudor incurre en mora o incumple una determinada obligación, el acreedor tiene derecho de exigir tanto la penalidad pactada como el cumplimiento de la obligación.
Si en una relación contractual se ha pactado una cláusula penal y el deudor incumple con su obligación por causa imputable (dolo o culpa), el acreedor podrá exigir el pago de la penalidad, para lo cual no será necesario que pruebe los daños y perjuicios que ha sufrido como consecuencia del incumplimiento del deudor. Esta es una excepción a la regla general de que todo sujeto que exija el pago de una indemnización deberá acreditar los daños sufridos a fin de determinar la cuantía de estos.
También es de interés discriminar respecto al caso fortuito o al de fuerza mayor, porque estas causas son eximentes de responsabilidad, no solamente en lo que se refiere a la prestación principal sino también en cuanto a la penalidad. Si la causa del incumplimiento o la mora es el caso fortuito o el de fuerza mayor, el deudor no tiene responsabilidad y, obviamente, se libera. Sin embargo, nada extraño sería que la penalidad cubra también esa eventualidad, en cuyo caso el deudor no se libera y deberá ejecutar tanto la prestación principal como la penalidad. Donde no será posible la ejecución de ambas prestaciones es en la penalidad por incumplimiento total, porque la prestación principal se ha hecho imposible, pues solo en caso de imposibilidad de incumplimiento es definitivo. Si la prestación aun se puede ejecutar aunque fuese a destiempo, estamos ante la mora y no ante la inejecución.
2. Revisión judicial de la penalidad libre y voluntariamente pactada: análisis del artículo 1346 del Código Civil Peruano
El Código Civil de Perú señala en su artículo 1346: “El juez, a solicitud del deudor, puede reducir equitativamente la pena cuando sea manifiestamente excesiva o cuando la obligación principal hubiese sido en parte o irregularmente incumplida”.
La propuesta original relativa a este artículo, estaba únicamente orientada a los casos de cumplimiento irregular de la obligación, eliminando el supuesto de la penalidad “manifiestamente excesiva”. En su lugar se adoptaba una serie de reglas con topes máximos de porcentajes de valor para la penalidad tomando como base el valor de la prestación, declarándose la nulidad de los excesos pactados sobre dichos límites. Este criterio no fue compartido por la Comisión Revisora y resultó este dispositivo en una repetición del artículo 1227 del Código derogado.
De conformidad con lo establecido en el artículo 1346 del C.C., la cláusula penal no es inflexible ni inexorable, pues el juez podrá reducirla equitativamente cuando lo solicite el deudor y resulte manifiestamente excesiva, o cuando la obligación principal hubiese sido cumplida en parte o en forma irregular. Para determinar la reducción de la pena por ejecución parcial o irregular, el juez deberá evaluar el grado de ventaja que el acreedor pudiera haber obtenido con dicha ejecución .
El inconveniente de la fórmula adoptada por el artículo arriba mencionado radica en que el juez para poder reducir la pena “manifiestamente excesiva” deberá recurrir a la evaluación de la existencia y cuantía de los daños y perjuicios, que es justamente lo que tratan de evitar las partes al fijar la cláusula penal. En cierta forma pues, este precepto desnaturaliza la institución, ya que, por un lado, obligará al deudor a la prueba de los daños y perjuicios y al acreedor a demostrar lo contrario (ambos en sede judicial); y, por el otro, puede no constituir un medio eficaz para compeler al deudor a cumplir sus obligaciones.
Al expresarse que la reducción deberá realizarse “equitativamente”, se deja a la apreciación absolutamente discrecional del juez la estimación de la reducción con el inconveniente que permite abrir la controversia respecto de los daños y perjuicios y, con ello, en cierta forma, se hace perder el verdadero significado de la cláusula penal.
Refiriéndose a la situación anterior, Muñiz Zichez(10), expresa que esta contradicción desvirtúa la existencia de la cláusula penal, pues la desnaturaliza, toda vez que si bien por un lado busca garantizar el cumplimiento de las obligaciones contractuales asumidas voluntariamente, por el otro, permite no solo que se incumplan las obligaciones contraídas, sino que además sanciona debidamente el perjuicio que se cause con dicho incumplimiento y por lo tanto, la incorporación de la cláusula penal en un contrato resultaría inútil. Creemos pues, que urge una sistematización de ambos artículos.
En esta misma línea, Soto Coaguila, manifiesta que resulta ilógico que el legislador peruano permita que el deudor que ha incumplido su obligación o que habiendo cumplido parcialmente esta, recurra al Poder Judicial para solicitar la reducción de la penalidad pactada, que en fondo no es otra cosa que la revisión de los acuerdos contractuales libremente acordados, máxime en caso de haber celebrado el contrato en términos paritarios. No olvidemos que en el Perú y en todo el mundo los contratos son obligatorios entre las partes contratantes. Por lo tanto, resulta natural que si dos contratantes han pactado una penalidad en caso de incumplimiento, el contratante perjudicado exija el pago de la penalidad.
Es sabido que existe todo un debate doctrinario en torno a la inmutabilidad o mutabilidad de las cláusulas penales. La posición de Soto Coaguila, la cual suscribimos, se inclina por un respeto de los acuerdos contractuales y, por ende, de las penalidades libremente acordadas.
Con frecuencia se suele decir que las cláusulas penales que contengan una pena excesiva deben ser reducidas por razones de justicia y equidad. Frente a ello nos preguntamos: ¿el acreedor es el que ha decidido que la penalidad se aplique o es el propio deudor el que ha determinado su aplicación. Dicho de otra forma, ¿quién se encuentra en mejor posición de evitar la aplicación de una penalidad: el deudor o el acreedor? Sin lugar a dudas, es el deudor, pues si él cumple sus obligaciones en forma diligente el acreedor no tendrá ninguna pena que exigirle, pero si incumple es porque generalmente ha decidido, expresa o tácitamente, pagar la penalidad.
En consecuencia, resulta inequitativo, además de ineficiente, que precisamente el sujeto que incumple con sus obligaciones acuda a un juez para pedirle que reduzca el monto de la penalidad que él mismo aceptó (creemos sin embargo que tal posibilidad es más razonable en las penalidades de los contratos predispuestos)(11). Además, este deudor también pudo convertirse en el acreedor del cumplimiento de la pena en el caso de que el otro contratante incumpla, siempre que la penalidad se haya pactado para ambas partes, como suele ocurrir. En suma, no podemos manifestar que cuando se pacta una penalidad, un contratante se aprovecha del otro (salvo el comentario que motiva la cita 15). Inclusive en muchos contratos, como en los contratos de obra, no solo se pactan penalidades sino también premios cuando un contratante cumple con sus obligaciones en forma anticipada o sencillamente se es puntual (como en los contratos por el Programa MiVivienda, al cobrar solo el 80% de cada cuota si es que se cancela dentro del plazo).
V. SOBRE EL ARTÍCULO 1346 DEL CÓDIGO CIVIL PERUANO Y LA LEGISLACIÓN COMPARADA
1. Equivalencias del artículo 1346 del Código Civil peruano con la legislación extranjera
Por la misma razón indicada en el numeral precedente, nos limitaremos a trascribir los dispositivos equivalentes en otros ordenamientos.
Es curioso observar que distintos países también regulan la reducción de la penalidad, pero para casos en los que la obligación haya sido cumplida parcial o defectuosamente, más no para cuando se considere excesiva.
1.1. En México
Se encuentra regulado en el Código Civil, Libro 4 - De las obligaciones, Primera Parte - De las obligaciones en general, Título Primero - Fuentes de las obligaciones (artículos 1792-1937), Capítulo I - Contratos.
Artículo 1843. La cláusula penal no puede exceder ni en valor ni en cuantía a la obligación principal.
Artículo 1844. Si la obligación fue cumplida en parte, la pena se modificará en la misma proporción.
Artículo 1845. Si la modificación no pudiera ser exactamente proporcional, el juez reducirá la pena de una manera equitativa, teniendo en cuenta la naturaleza y demás circunstancias de la obligación.
Artículo 1846. El acreedor puede exigir el cumplimiento de la obligación o el pago de la pena, pero no ambos; a menos que aparezca haber estipulado la pena por el simple retardo en el cumplimiento de la obligación, o porque esta no se preste de la manera convenida.
1.2. En Brasil
Se lo puede ubicar en el Código Civil, PARTE GERAL, LIVRO III - DO DIREITO DAS OBRIGAÇÕES
Título I - Das Modalidades das Obrigações, Capítulo VII - Da Cláusula Penal.
Art. 920 - O valor da cominação imposta na cláusula penal não pode exceder o da obrigação principal.
Art. 921 - Incorre de pleno direito o devedor na cláusula penal, desde que se vença o prazo da obrigação, ou, se o não há, desde que se constitua em mora.
Art. 924 - Quando se cumprir em parte a obrigação, poderá o juiz reduzir proporcionalmente a pena estipulada para o caso de mora, ou de inadimplemento.
1.3. En Puerto Rico
En el Código Civil, concretamente en las OBLIGACIONES CON CLÁUSULA PENAL.
Art. 1106. Efecto de la cláusula penal; cuándo podrá hacerse efectiva. (31 L.P.R.A. sec. 3131).
Art. 1108. Modificación de la pena. (31 L.P.R.A. sec. 3133).
El tribunal o juez modificará equitativamente la pena cuando la obligación principal hubiera sido en parte o irregularmente cumplida por el deudor.
1.4. En Chile
En el Código Civil, puntualmente en las OBLIGACIONES CON CLÁUSULA PENAL.
Artículo 1544. Cuando por el pacto principal una de las partes se obligó a pagar una cantidad determinada, como equivalente a lo que por la otra parte debe prestarse, y la pena consiste asimismo en el pago de una cantidad determinada, podrá pedirse que se rebaje de la segunda todo lo que exceda al duplo de la primera, incluyéndose esta en él.
La disposición anterior no se aplica al mutuo ni a las obligaciones de valor inapreciable o indeterminado. En el primero se podrá rebajar la pena en lo que exceda al máximun del interés que es permitido estipular. En las segundas se deja a la prudencia del juez moderarla, cuando atendidas las circunstancias pareciera enorme.
VI. CONCLUSIONES
• La fórmula para que una penalidad no tenga que ser reducida por el juez cuando sea excesiva y que a la vez cumpla con su finalidad principal de desincentivar el incumplimiento de las obligaciones, es la de que se fije como tope para el monto de la misma uno no mayor al que constituye la obligación principal(12) y que solo proceda la reducción de esta cuando lo solicite el deudor y la obligación principal hubiese sido en parte o irregularmente cumplida o cuando se trate de obligaciones de valor inapreciable o indeterminado, que quedará moderarla a prudencia del juez.
• La existencia del artículo 1346 del C.C., puntualmente la parte donde expresa que “el juez, a solicitud del deudor, puede reducir equitativamente la pena cuando sea manifiestamente excesiva” desvirtúa la existencia de la cláusula penal.
VII. RECOMENDACIONES
• Recomendamos la modificación del artículo 1346 del C.C. peruano en los siguientes términos:
“Artículo 1346: La cláusula penal no puede ser modificada por el juez por considerarla excesiva o diminuta; salvo a solicitud del deudor cuando la obligación principal hubiese sido en parte o irregularmente cumplida. El valor de la cláusula penal no podrá, en ningún caso, exceder al de la obligación principal. Si se trata de obligaciones de valor inapreciable o indeterminado, queda moderarla a prudencia del juez”.
• Recomendamos también la realización de una investigación con trabajo de campo (revisión de expedientes judiciales) para apreciar cuantitativamente la frecuencia de peticiones de revisión y reducción de cláusulas penales.
|
|
|
NOTAS:
(1) Código Civil peruano, artículo 1346: “El juez, a solicitud del deudor, puede reducir equitativamente la pena cuando sea manifiestamente excesiva o cuando la obligación principal hubiese sido en parte o irregularmente incumplida”.
(2) SALINAS RIVAS, Sergio. “El rol del Estado en la contratación privada: a propósito del principio protector del deudor en el Código Civil peruano. ¿Por qué hay que cambiar el Código Civil?”. Fondo Editorial de la Universidad de Ciencias Aplicadas. Lima, 2001. Pág. 102.
(3) También conocidos como costos de contratar, lo que incluye los costos de obtener la información relevante (a fin de no recurrir a muchas fuentes, lo que implica la mayor inversión en tiempo y dinero), los costos de negociar y celebrar, un contrato, y los costos de ejecución de las obligaciones derivadas de tal contrato. BULLARD GONZALES, Alfredo. Sobre el Código Civil y los Dinosaurios. (Lo del paréntesis es nuestro).
(4) BULLARD GONZALES, Alfredo. “Sobre el Código Civil y los Dinosaurios ¿Por qué hay que cambiar el Código Civil?”. Fondo Editorial de la Universidad de Ciencias Aplicadas. Lima, 2001. Págs. 26-40.
(5) PIZARRO ARANGUREN, Luis. “El Código Civil peruano y la contratación actual. ¿Por qué hay que cambiar el Código Civil?”. Fondo Editorial de la Universidad de Ciencias Aplicadas. Lima, 2001. Pág. 67.
(6) PATRÓN SALINAS, Pedro. ¿Mentiras verdaderas? Reflexiones en torno al Derecho Contractual, ¿Por qué hay que cambiar el Código Civil?”. Fondo Editorial de la Universidad de Ciencias Aplicadas. Lima, 2001. Pág. 137.
(7) FERRERO COSTA, Raúl. “Curso de Derecho de las Obligaciones”. Edit. Grijley. Tercera edición. Lima, 2000. Pág. 400.
(8) Op. cit.
(9) Op. cit.
(10) MUÑIZ ZICHEZ, Jorge. “Revisión del Código Civil de 1984 y la necesidad de reformas urgentes. ¿Por qué hay que cambiar el Código Civil?”. Fondo Editorial de la Universidad de Ciencias Aplicadas. Lima, 2001. Pág. 73.
(11) Este extremo será tenido en cuenta al momento de plantear nuestra fórmula de solución.
(12) Esta fórmula no es del todo novedosa, en tanto el Código Civil de Brasil de 1916, en su artículo 920 establece que el valor de la pena no puede superar el de la obligación principal (“O valor da cominação imposta na cláusula penal não pode exceder o da obrigação principal”). Fórmulas parecidas lo encontramos en el Código Civil de Chile, en su artículo 1544 ya trascrito en el numeral 1.4. del Capítulo Cuarto de este trabajo. Sin perder de vista que la antigua legislación castellana, en el Fuero Real se disponía que la pena no podía no podía crecer a más de “dos tanto” o, lo que es igual, del duplo (R.R.4.4.10), la misma que fue aclarada por la Ley 247 de las Leyes de Estilo que reafirmó el antedicho criterio.