MODIFICACIÓN DE LOS REQUISITOS MATERIALES DE LA PRISIÓN PREVENTIVA. La reducción en la pena probable y la incorporación de la habitualidad delictiva
(James Reátegui Sánchez (*))
SUMARIO: I. Las “marchas” y “contramarchas” de la prisión preventiva en el Derecho peruano. II. La prognosis judicial de pena en el Derecho Comparado. III. Análisis de la Ley Nº 28726 de fecha 09/05/06.
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I. LAS “MARCHAS” Y “CONTRAMARCHAS” DE LA PRISIÓN PREVENTIVA EN EL DERECHO PERUANO
Nuestra prisión preventiva ha estado ligada a diversas marchas y contramarchas en cuanto a la regulación legal se refiere. Pues si bien se ha tratado de limitarla, también se ha tratado de expandirla –no solo en sus requisitos materiales, sino también en el plazo razonable– para el beneplácito de la población, lo cual, evidentemente lo legitima en términos de “sociedad”, pero coloca a la prisión preventiva al “borde del abismo” en términos “jurídico-penales”.
Así, una medida positiva fue la incorporación de la “variación” de oficio de la detención judicial por la de comparecencia. La ley prescribe lo siguiente: “En todo caso, el juez penal podrá revocar de oficio el mandato de detención previamente ordenado cuando nuevos actos de investigación pongan en cuestión la suficiencia de las pruebas que dieron lugar a la medida” (artículo 135 in fine del Código Procesal Penal de 1991).
Asimismo, otro intento por limitarla –en interpretación– constituyó la incorporación del segundo párrafo del primer inciso (suficiencia probatoria) del artículo 135 del Código Procesal Penal en los términos siguientes: “No constituye elemento probatorio suficiente la condición de miembro de directorio, gerente, socio, accionista, directivo o asociado cuando el delito imputado se haya cometido en el ejercicio de una actividad realizada por una persona jurídica de derecho privado”.
La última limitación interpretativa fue la incorporación del segundo párrafo del inciso tercero (peligro procesal) del artículo 135 Código Procesal Penal que prescribe: “No constituye criterio suficiente para establecer la intención de eludir a la justicia, la pena prevista en la ley para el delito que se le imputa”.
Sin embargo, estos intentos loables por limitar nuestra principal forma de privar de la libertad durante el proceso penal fueron prontamente desechados por una tendencia expansionista del Estado reflejada en varias decisiones legislativas. Por ejemplo, puede citarse la ley que establece que no solo los delitos dolosos son pasibles de la privación de libertad durante el proceso penal, sino también aquellos delitos que se cometen por imprudencia. La referida ley textualmente prescribe: “Que existen suficientes elementos probatorios de la comisión de un delito que vincule al imputado como autor o partícipe del mismo”.
Y el último “tiro de gracia” lo propinó la Ley Nº 28726 de fecha 09/05/2006, que modificó, entre otras normas, el artículo 135 inciso 2 del actual Código Procesal Penal de 1991, la misma que ha significado un hito importante –e inédito– en la reglamentación de la prisión preventiva en el Derecho peruano. La referida ley ha modificado la prognosis de pena o pena probable en los siguientes términos(1): “Que la sanción a imponerse o la suma de ellas sea superior a ‘un año de pena privativa de libertad o que existan elementos probatorios sobre la habitualidad del agente al delito”. La Ley Nº 28726 en cuestión también incorporó los artículos 46-B y 46-C al Código Penal, a través de la cual se modificaron además los artículos 46, 48, 55, 440 y 444 del mismo cuerpo legislativo.
Efectivamente, en nuestro país, el ius puniendi del Estado exige no solamente que el imputado esté a disposición del tribunal, sino que brinde “tranquilidad” a la sociedad. Por ello las medidas cautelares de carácter personal como la prisión preventiva tienen mayor importancia respecto de aquellas medidas de carácter real o pecuniario, relativas a las garantías de responsabilidades civiles. Una mayor presencia de la prisión preventiva trae como consecuencia una mayor flexibilización de los requisitos para su procedencia, pareciéndose a una pena privativa de libertad.
II. LA PROGNOSIS JUDICIAL DE PENA EN EL DERECHO COMPARADO
Resulta lamentable la técnica legislativa expresada en la Ley Nº 28726, pues reduce de cuatro años a un año de pena concreta. Sin embargo, esta tendencia es seguida por algunas legislaciones procesales en el Derecho Comparado. Así, por ejemplo, el Código Procedimiento Penal de Ecuador en su artículo 167 inciso 3 dispone para la procedencia de la prisión preventiva: “Que se trate de un delito sancionado con pena privativa superior a un año” (el resaltado es nuestro).
En sentido similar puede citarse la Ley de Enjuiciamiento Criminal español, que en su artículo 503 inciso 1 dispone: “La prisión provisional solo podrá ser decretada cuando concurran los siguientes requisitos: 1.- Que conste en la causa la existencia de uno o varios hechos que presenten caracteres de delito sancionado con pena cuyo máximo sea igual o superior a dos años de prisión, o bien con pena privativa de libertad de duración inferior si el imputado tuviere antecedentes penales no cancelados ni susceptibles de cancelación, derivados de condena por delito doloso” (el resaltado es nuestro).
Como puede verse, la ley procesal española señala dos técnicas alternativas: por un lado, que el delito imputado tenga una pena máxima que sea igual o superior a dos años de prisión y, por el otro, si el delito imputado tiene una pena privativa de libertad de duración inferior, que concurra peligrosidad delictiva (expresada en antecedentes penales no cancelados) vigentes al momento de dictarse la prisión preventiva. Asimismo, una tendencia parecida puede ubicarse en el Código Orgánico Procesal Penal de Venezuela, que en su artículo 250 inciso 1 prescribe: “Un hecho que merezca pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentre evidentemente prescrita” (el resaltado es nuestro).
Por el contrario, existen otras técnicas legislativas en la pena judicial probable que simplemente no mencionan textualmente el límite de años de la pena concreta para el respectivo dictado de la prisión preventiva. En esta tendencia puede ubicarse, por ejemplo, el Código Procedimiento Penal de Bolivia. Todavía más dubitativo y controversial resulta aquella legislación como la del Código Procesal Penal de Paraguay, que en su artículo 242 inciso 1 dispone lo siguiente: “Que existan elementos de convicción suficientes sobre la existencia de un hecho punible grave” (el resaltado es nuestro), es decir, según este criterio, existe una íntima relación entre la suficiencia probatoria y la pena probable: solo será considerado como hecho punible grave si se logra probar la “gravedad”, pero esta está condicionada a varios factores, entre ellos, ¿la jerarquía del bien jurídico tutelado?, ¿la pluralidad de agraviados?, ¿la pena del delito imputado?
Por último, existe una técnica de prognosis judicial de pena que establece un límite racional de la sanción a imponerse. Esta es la tendencia seguida por el Código Procesal Penal peruano de 1991, que en su artículo 135 inciso 2 tenía dicho lo siguiente: “Que la sanción sea superior a los cuatro años de pena privativa de la libertad”. En este mismo sentido se ha pronunciado el Código Procesal Penal peruano del 2004, que en su artículo 268 inciso 1 letra b) prescribe: “Que la sanción a imponerse sea superior a cuatro años de pena privativa de libertad” (el resaltado es nuestro).
Debe mencionarse en esta tendencia el Código Procesal Penal de la Nación argentina, que en su artículo 312 inciso 1 dispone que corresponde cuando: “Al delito o al concurso de delitos que se le atribuye corresponda pena privativa de libertad y el juez estime, prima facie, que no procederá condena de ejecución condicional” (el resaltado es nuestro), aunque también el inciso segundo de este artículo sigue el mismo criterio.
El extremo de esta tendencia en la pena probable regulada legalmente lo constituye, por ejemplo, el Código de Procedimiento Penal de Colombia, que en su artículo 357 inciso primero dispone que la detención procede “cuando el delito tenga prevista pena de prisión cuyo mínimo sea o exceda de 4 años” (el resaltado es nuestro). No contento el legislador procesal colombiano, luego establece en el segundo inciso del mismo artículo todo un listado de aquellos delitos de la parte especial que puedan ser pasibles de una prisión preventiva.
Por último, existe una tendencia peculiar de la prognosis de pena regulada en el Código Procesal Penal de la Provincia de Córdoba - Argentina, que en su artículo 282 primer párrafo dispone: “Prisión preventiva. Siempre que existieren elementos de convicción suficientes para sostener como probable la participación punible del imputado en el hecho investigado, después de recibida su declaración, bajo pena de nulidad, se dispondrá su prisión preventiva” (el resaltado es nuestro). Como puede verse, la probabilidad no está en la pena a imponerse, como en el caso peruano, sino más bien en el requisito correspondiente a la vinculación del sujeto con los hechos investigados (suficiencia probatoria); es decir, la prognosis está ligada el grado de conocimiento –solo probabilidad más no certeza– que tenga el juzgador sobre el hecho investigado.
III. ANÁLISIS DE LA LEY Nº 28726 DE FECHA 09/05/2006
Volviendo al análisis estricto de la Ley Nº 28726, esta tiene diversos aspectos que merecen ser destacados.
Por un lado, trastoca sensiblemente uno de los requisitos materiales para el dictado de la prisión preventiva como es la pena probable, que desde el principio –o sea desde la vigencia del Código Procesal Penal de 1991– se mantuvo en cuatro años de pena privativa de libertad a imponer, y actualmente el legislador peruano lo ha reducido lamentablemente –y motivado por circunstancias coyunturales como la “seguridad ciudadana”– a solo un año de pena privativa de libertad, con lo cual peligrosamente amplía el marco de aplicabilidad de la prisión preventiva, cuando en realidad lo que se busca es limitarla.
Por otro lado, también se incorpora dentro de la prisión preventiva la figura de la “habitualidad en el delito”, elemento tan cuestionado en la doctrina procesal penal y sustantiva, ya que filtra elementos exclusivos de la pena criminal a la teoría cautelar.
La habitualidad significa la comisión reiterada de delitos, generalmente afectando el mismo delito (homogeneidad de afectación al bien jurídico). Igual definición alcanza a los habituales en cometer actos calificados como faltas. Por ello estudios criminológicos afirman que los sujetos que tienen un nutrido récord de crímenes, empezaron su “carrera delictiva” cometiendo este tipo de acciones calificadas en la ley, por su escasa gravedad, con el nomen juris de faltas.
Según la ley en estudio el “habitual” será considerado el agente que comete un nuevo delito doloso, siempre que se trate al menos de tres hechos punibles que se hayan perpetrado en un lapso que no exceda los cinco años. Situación que igualmente el juez podrá considerar como un agravante para aumentar la pena hasta en una mitad por encima del máximo legal fijado para la figura delictiva.
Por eso Urquizo Olaechea afirma que “resultarán inconstitucionales las detenciones que pretendan fundamentarse en necesidades retributivas, preventivas especiales (v. gr. evitar la reiterancia delictiva por parte del imputado) o preventivas generales (v. gr. satisfacer demandas sociales de seguridad o emplear la detención como instrumento ejemplarizante)”(2).
En igual sentido, Ottaviano dice: “En cuanto al riesgo de que el imputado cometa nuevos delitos, parece claro que constituye una introducción inadecuada de los fines preventivos de la pena en el ámbito del proceso que como tal resultaría incompatible con la presunción de inocencia. Sin embargo, todos los órganos internacionales de derechos humanos lo reconocen como un fundamento legítimo de las privaciones de libertad durante el proceso”(3).
La prisión preventiva es utilizada con una frecuencia que excede el carácter excepcional que generalmente se le tilda. Además, los fines que inspiran su utilización distan de ser los esperados; se recurre a ella más bien para “prevenir” la comisión de nuevos delitos por parte del procesado, como el caso de la habitualidad delictiva. Lo rescatable es que la ley no solo necesitaría que el procesado sea reiterativo en infracciones penales, es decir, no se contenta con la “mención” de la habitualidad en el delito, sino que se necesita la “probanza” de la misma, con lo cual, al menos, debe haber una mínima actividad probatoria en este extremo.
Resulta totalmente legítimo que el juzgador, para aplicar el inciso 2 del artículo 135 del Código Procesal Penal, tenga que calcular las posibilidades de la pena (pena concreta y no pena conminada) que podría aplicarle al imputado, y para ello analizará, entre otros elementos, los antecedentes y las condiciones personales del procesado y, además de la evaluación de las circunstancias modificatorias de responsabilidad penal, el grado de desarrollo del delito y de la participación en el delito. Asimismo, debe quedar claro que la prognosis judicial de pena tiene la misma ratio del artículo 46 del Código Penal(4). Esto es, se deja a discrecionalidad del juez la evaluación de los aspectos personales del imputado, como podrían ser la reincidencia o la habitualidad en el delito.
Hasta antes de entrada en vigencia de la ley en estudio, el juzgador no podía detener judicialmente a una persona durante el proceso penal, teniendo como fundamento la habitualidad delictiva. Ahora sí puede hacerlo y de ahí lo cuestionable de la vigencia de la Ley Nº 28726 de fecha 09/05/06. Una vez más: la habitualidad –y también la reincidencia– no puede ni debe servir de basamento ni en el Derecho sustantivo (pena privativa de libertad) ni en el Derecho Procesal (prisión preventiva) para privar la libertad personal, porque ello significaría retroceder hacia un Derecho Penal de autor, o mejor dicho a un Derecho “Procesal” de autor. Una teoría coercitiva dentro de un Estado de Derecho solo debe tener como objetivo cautelar-procesal la aplicación de la ley penal y la búsqueda de la verdad material. Definitivamente, solo se ha incorporado estos institutos por exigencias político-criminales y coyunturales, pero no por consideraciones jurídicas-dogmáticas de la ciencia procesal penal, lo cual confirma, una vez más, el modelo de Estado de Policía en que vivimos, aparentemente eficiente y fuerte ante la delincuencia doméstica y algunas veces hasta organizada.
Al menos la ley sigue manteniendo la idea de que solo procederá la prisión preventiva para delitos que llevan como pena la privación de libertad(5). Esperemos que esta tendencia reduccionista de la prognosis de pena –y, por ende, ampliatoria para el dictado de la prisión preventiva– no llegue, por ejemplo, a delitos que tengan como única o acumulativamente penas “restrictivas de libertad”, penas “limitativas de derechos” o pena de “multa”. Principalmente, los principios de proporcionalidad en las medidas coercitivas y de última ratio para el dictado y mantenimiento de la prisión preventiva, deben impedir que los delitos de bagatela o de insignificancia asomen la “clientela” de delitos pasibles de encarcelamiento preventivo.
Lo que debe hacerse para neutralizar la prisión preventiva –producto de la reducción de la pena probable de cuatro años a un año de pena privativa de libertad– es asumir que los demás requisitos materiales, como la prueba suficiente y el peligro procesal, deben interpretarse restrictivamente. En ese sentido, por más que se impute a una persona un delito que tenga como pena privativa de libertad superior a un año (por ejemplo, el delito aborto consentido del artículo 115 primer párrafo; el delito de exposición o abandono de menores e incapaces del artículo 125; el delito de omisión de socorro con injerencia previa del artículo 126, etc.), si no concurre el peligro de fuga o peligro de entorpecimiento de la actividad probatoria o si no existe vinculación probatoria del imputado con los hechos que se investigan, la prisión preventiva decaerá. En otras palabras, vista la situación actual, debe existir una suerte de compensación en la interpretación de los requisitos materiales, en el sentido que si se “minimiza” la prognosis judicial de la pena, debería, por el contrario, “maximizarse” la verificación de la prueba suficiente y el peligro procesal, sin dejar de lado, claro está, todos los principios que rigen la actividad cautelar.
El límite de cuatro años de pena privativa de libertad, como criterio general en la pena probable, tenía coherencia sistemática con aquellas normas del Código Penal que contemplan la suspensión en la efectividad de las penas privativas de libertad que no superaban los cuatro años de pena (artículo 57 y sgtes., que regula la “suspensión de la ejecución de pena”, y el artículo 62 y sgtes., que regula la “reserva del fallo condenatorio”, entre otros).
Ahora bien, con la reducción de la probabilidad de pena se produciría una inconsistencia sistemática gravísima: un sujeto que cometió un delito de bagatela puede ser “detenido” judicialmente durante la tramitación del proceso penal, pero llegado el momento de sentenciar, solo es condenado a un año de pena privativa de libertad, con lo cual cabría la posibilidad de que la pena podría cumplirla en “libertad”. Entonces, ¿también debería modificarse el Código Penal en cuanto a las medidas alternativas de la pena privativa de libertad?, ¿tendría que reducirse de cuatro años a un año de pena en las medidas alternativas? Esperemos que no.
Si bien actualmente en la praxis judicial estaba implícitamente incorporadas la reiterancia y habitualidad delictiva, como fundamento de la prisión preventiva –al menos en la mente y en la interpretación de los juzgadores–; sin embargo, ya en el Código Procesal Penal de 2004 se tiene que uno de los principios y finalidades de las medidas de coerción procesal (artículo 253 inciso 3) es que la restricción de un derecho fundamental solo tendrá lugar cuando fuera indispensable, en la medida y por el tiempo estrictamente necesario para “(...) evitar el peligro de reiterancia delictiva”.
Ahora ha recibido la “confirmación legal” la reiterancia delictiva, precisamente en la medida cautelar donde más debería impedirse esta clase de fundamentación, por los efectos gravísimos que representa para el procesado. En definitiva, a través de la dación de la Ley Nº 28726 de fecha 09/05/06, se dejan dos opciones al juzgador: si la prognosis judicial de la pena no supera –o la sumatoria de los delitos imputados en el caso de concursos (ideal o real) de delitos– el año de pena privativa de libertad, todavía cabría la posibilidad de privarlo de su libertad. En efecto, la referida ley faculta al juez a que si existen actos de investigación suficientes que acrediten la habitualidad del procesado en el delito, procederá la prisión preventiva, claro está si se verifican los demás requisitos materiales como la suficiencia probatoria y el peligro procesal; y como la Ley no especifica qué tipo de delitos pueden ser habituales, el abanico de posibilidades se amplía aún más ya que puede tratarse de cualquier delito de la parte especial del Código Penal, no solamente los delitos de sangre o violentos.
El pronóstico es una actividad inevitable en la práctica judicial, y en el tema de la teoría cautelar más aún, ya que tiene que adelantarse a los posibles resultados que pudieran alcanzarse en la finalización del proceso. En las condiciones actuales, la prisión preventiva prejuzga la imposición de una pena privativa de libertad –“encarcelarlo” anticipadamente– a un sujeto que todavía tiene la calidad de “procesado”.
En suma, la prognosis judicial ha estado ligada a varios factores que confluyen para el dictado de la prisión preventiva: a veces ligado al tema de la sanción a imponerse (por ejemplo: cuatro o un año de pena privativa de libertad, o veces se guarda silencio sobre esto); a veces ligado al tema del grado de conocimiento en la suficiencia probatoria (por ejemplo solo se exige probabilidad y no certeza de los hechos); y a veces, aunque menos frecuente, ligado al tema de la acreditación del peligro procesal (solo probabilidad y no presunciones absolutas del peligro de fuga o entorpecimiento de la actividad probatoria).
Con la presente Ley Nº 28726, se confirman dos cosas puntuales. En primer lugar, que la prisión preventiva, al menos en el Derecho peruano, tiene la misma función que una pena privativa de libertad impuesta por sentencia, ya que los mismos fundamentos que sirven para graduar y agravar la pena (por ejemplo: artículo 46 del Código Penal) son también extendidos para la prisión preventiva: teoría de la prevención general a través de la “tranquilización de la ciudadanía”.
Y en segundo lugar, interesa más el aspecto “utilitario” y “simplista” en la regulación de la prisión preventiva, que la correcta interpretación de tal instituto, ya que, a mi entender, no se trata de modificar constantemente las leyes procesales –sustantivas y de ejecución– para obtener resultados óptimos, sino que las agencias de control penal formal (policías, fiscales, jueces, personal penitenciario, etc.) y hasta informal deben cumplir con sus objetivos primarios y ser más eficientes en la lucha contra la delincuencia. Una deficiente organización en las agencias de control penal acarrea directamente un aumento de la delincuencia común y organizada y, obviamente, acarrea una decisión estatal reflejada en modificaciones sustanciales a las leyes penales, como la ley que estamos comentando, que no hace sino poner en evidencia la incapacidad del Estado para enfrentar eficazmente la delincuencia.
En definitiva, con la Ley Nº 28726 no interesa en lo absoluto que las modificaciones legales vayan en contra de toda la ciencia procesal penal, en concreto con la aniquilación del “principio de principios” en materia de encarcelamiento preventivo que es, sin duda, el principio constitucional de inocencia.
NOTAS:
(1) El espíritu de la Ley Nº 28726 es incorporar en el Derecho peruano los instituto: la “reincidencia” y la “habitualidad” en el delito y en la prisión preventiva. También debe citarse la posterior modificación en el Código Penal producida por la Ley Nº 28730 de fecha 13/05/2006 que incorpora la “reincidencia” y la “habitualidad” en el principio de proporcionalidad de las sanciones (artículo VIII) y en el tema del concurso real de delitos (artículo 50 del CP) y concurso real retrospectivo (artículo 51 del CP). Estos institutos, como sabemos, fueron expurgados del actual Código Penal de 1991 –basta revisar la Exposición de Motivos– por su carácter vulnerador de los derechos fundamentales de la persona, en especial del principio del non bis in ídem. Con la entrada en vigencia de la Ley Nº 28726 hemos retrocedido en el objetivo de no “mirar” los antecedentes criminales del imputado como circunstancia agravante de la responsabilidad penal. En ese sentido, el legislador peruano –como nos tiene acostumbrados– no podía modificar solamente aspecto sustantivos de la reincidencia y habitualidad en el delito, sino que también resultaba necesario modificar aspectos jurídicos-procesales, como la prisión preventiva, para darle funcionamiento real a las figuras incorporadas.
(2) URQUIZO OLAECHEA, José. “El principio de legalidad”. Lima, 2000. Pág.120.
(3) OTTAVIANO, Santiago; ¿Libertad provisional” o “Derecho a la libertad”? La libertad del imputado durante el proceso a la luz de los instrumentos internacionales de derechos humanos”. En: Revista de Derecho Procesal Penal. Donna, Edgardo Alberto (Dir.). 2005. Santa Fe. Pág. 418
(4) Dicho artículo 46 menciona textualmente lo siguiente: “Para determinar la pena dentro de los límites fijados por la ley, el Juez atenderá la responsabilidad y gravedad del hecho punible cometido, en cuanto no sean específicamente constitutivas del hecho punible o modificatorias de la responsabilidad, considerando especialmente: 1.- La naturaleza de la acción; 2.- Los medios empleados; 3.- La importancia de los deberes infringidos; 4.- La extensión del daño o peligro causados; 5.- Las circunstancias de tiempo, lugar, modo y ocasión; 6.- Los móviles y fines; 7.- La unidad o pluralidad de los agentes; 8.- La edad, educación, situación económica y medio social; 9.- La reparación espontánea que hubiere hecho el daño; 10.- La confesión sincera antes de haber sido descubierto; y 11.- Las condiciones personales y circunstancias que lleven al conocimiento del agente. El Juez debe tomar conocimiento directo del agente y, cuanto sea posible o útil, de la víctima”. A través de la ley en estudio se han agregado la “habitualidad” y la “reincidencia”.
(5) Como es sabido el artículo 29 del Código Penal peruano regula los límites temporales de la pena privativa de libertad en los siguientes términos: “La pena privativa de libertad puede ser temporal o de cadena perpetua. En el primer caso tendrá una duración mínima de 2 días y una máxima de 35 años”.