EL CONCURSO DE DELITOS Y LAS RECIENTES MODIFICACIONES AL CÓDIGO PENAL
(*) ( Marco Barreto Guzmán
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I. IMPORTANCIA DEL TEMA
Hasta hace poco tiempo, exactamente antes de la dación de la Ley Nº 28726 que modifica las reglas del concurso ideal de delitos (agravando sus consecuencias), en el Perú el tema pasaba prácticamente desapercibido y no era motivo de debate entre los dogmáticos del medio. Sin embargo, a consecuencia de la contradicción que genera el artículo 3 de la mencionada ley, las cosas parecen haber cambiado de rumbo, veamos por qué.
En la generalidad de los casos un comentarista de la parte general afirmará, con razón, que in abstracto, el concurso real es más grave que el ideal, pero esto, al parecer pasó desapercibido por el legislador con la dación de la Ley Nº 28726. Tiempo más tarde (a la semana) se entregó a la ciudadanía la Ley Nº 28730, corrigiendo el error cometido, agravando las consecuencias del concurso real, con lo que las reglas para ambos tipos de concurso quedaban agravadas.
Se sostuvo siempre que en el Perú las reglas de absorción y de la asperación eran las que regían el concurso ideal y el real, respectivamente; todo esto ha cambiado. En el presente estudio estableceremos primero cuál es la razón de ser de la teoría concursal, luego el razonamiento seguido para diferenciar los concursos penales y finalmente las nuevas reglas asignadas en atención a las leyes que actualmente rigen.
II. INTRODUCCIÓN AL ANÁLISIS DE LA TEORÍA CONCURSAL
Con la primacía del Derecho Penal de acto, que se fundamenta en la atribución de responsabilidad por conductas desvaloradas al sujeto que las cometió, y la consecuencia en atención a la gravedad de la conducta en primera instancia; tenemos como lógica consecuencia la necesidad de establecer en qué momento una persona ha cometido una conducta y cuando ha cometido varias; qué reglas aplicaremos y cuándo podremos atribuir cada conducta en forma separada o cuándo en forma simultánea. Esta es pues la razón de ser de la teoría del concurso en sede penal.
En palabras de Yesid Reyes, en materia concursal “el problema básico consiste en determinar cuándo un sujeto ha incurrido en un solo delito y cuándo su conducta permite colegir que han sido varios los delitos cometidos, puesto que mientras en aquel caso debe serle aplicada una sola pena en la segunda hipótesis requeriría de una sanción superior”(1).
Ahora bien, las reglas de imputación expresadas en la parte general del Código Penal peruano son aplicables a los delitos y a las faltas; en ese orden de ideas creemos que la teoría del concurso (cuyas reglas se encuentran en la parte general) debe aplicarse a ambos tipos de conductas.
Es el concepto preestablecido de acción (de comportamiento o conducta o como se prefiera llamarla) que maneje el autor lo que dará contenido a la teoría de los concursos; la asignación de presupuestos lógicos y adicionales como son el resultado o las relaciones de riesgo darán sentido a esta teoría; lo que hace que afirmemos ya desde este momento que la teoría concursal en el Derecho Penal guarda conexión con temas tan básicos como el principio de legalidad, el concepto de acción o la propia imputación objetiva; siendo, por ende, de una importancia capital.
La asignación de sentido a una acción solo es posible desde que se contiene valorativamente, y la unidad de sentido capaz de hacer esto que decimos es la norma; específicamente la norma jurídico penal. En ese orden de ideas, por ejemplo, para un sujeto medio correr 100 metros con el fin de ganar la carrera puede ser una sola acción, así como para otro resulta producto de varias acciones. El ejemplo antes expuesto deja entrever lo discrecional (por decir lo menos) que resulta el concepto de acción en materia concursal y más aún deja claro la gran dificultad en la tarea de determinar cuándo estamos ante un supuesto de varias acciones vistas de cara al Derecho Penal contemporáneo.
Si una persona desarrolla su comportamiento en forma lineal, es decir, como acontecimiento histórico, de este comportamiento el Derecho Penal recogerá aquel segmento que le interese por ser penalmente relevante; es decir, el tipo penal, que es eminentemente descriptivo, operará como una plantilla respecto de la totalidad de conducta (lineal) asumida por el sujeto. Esa es tan solo una función del tipo penal.
Para terminar esta pequeña introducción debemos referirnos a lo que se ha denominado “hecho” conforme lo previsto en los artículos 48 y 50 del Código Penal (y a las modificatorias). Pese a lo sostenido por distintos autores (Mir Puig, por ejemplo), creemos que la redacción feliz hubiera sido el término “acción” a secas, pues existen quienes, como el autor antes señalado, consideran que el genérico “hecho” es necesario y capaz de abarcar tanto la conducta como el resultado; criterio en realidad innecesario si lo que se reprocha a un ser humano es la desviación de su rol, mediante una conducta, defraudando así expectativas en la colectividad o intereses tutelados normativamente. ¿Con qué finalidad se ha construido la doctrina de los concursos? Pues su explicación va siempre por el fundamento del principio de humanidad de las penas(2).
Con todo lo antes dicho, pasamos a desarrollar lo que consideramos son los únicos supuestos de concurso de delitos: el concurso real y el concurso ideal.
III. EL CONCURSO REAL
El concurso real, que algunos autores prefieren llamar concurso efectivo o material(3) para ser abarcado en su totalidad, debe estudiarse atendiendo a conceptos del Derecho Penal y Procesal Penal; y es que esta clase de concurso no pasa de ser (al menos teóricamente hablando) varios hechos punibles (varias conductas del mismo sujeto), autónomos (conexos o no), que serán sometidos a un juicio de reproche global.
La explicación que acabamos de esbozar plantea no pocas dificultades en la realidad, ya que puestos, ante un caso de libro, como lo es aquel en donde un hombre el día “a” roba, el día “b” mata y el día “c” lesiona, todas estas conductas independientes entre sí, aceptaremos sin lugar a dudas la existencia de un concurso real; sin embargo, ante casos reales las cosas no se verán tan claras como ahora(4), recordemos que absolutamente todas las acciones como expresión de sentido se construyen sobre un conjunto de movimientos corporales(5).
Qué solución darle al clásico ejemplo donde A dispara sobre B con intención de matarlo, y dado que hay una falla en su arma no puede hacerlo, razón por la que consigue una nueva persistiendo en su dolo; días más tarde A consigue su objetivo con la segunda arma; ¿Existieron pluralidad de hechos (conductas) o solo un hecho (conducta) desde el punto de vista del Derecho Penal?, ¿será concurso entre una tentativa de homicidio y un homicidio consumado o ni siquiera habrá concurso?, estas son cosas que pretendemos resolver en el presente análisis.
La doctrina sin embargo, desde hace algunos años ha fijado elementos concurrentes peculiares –según algunos– de esta clase de concurso, fijando como tales: i) la inexistencia de sentencia previa respecto de alguno de los supuestos que concurren; ii) la identidad del sujeto activo que despliega las conductas; iii) la pluralidad de conductas o hechos; y iv) la no prescripción de la acción penal(6).
Descartamos del análisis este último, por entender que dicho elemento recae sobre la procedibilidad de la consecuencia, no sobre la existencia de la figura misma; es decir, que puede existir concurso real, pero sus reglas no se aplicarán en toda su extensión por prescripción de uno de los delitos que concurren. A continuación, los elementos del concurso real.
1. Primer elemento: La inexistencia de sentencia previa respecto de alguno de los ilícitos que concurren
El caso hipotético de A que comete un delito el 1 de enero y es castigado con una pena hasta el 1 de enero próximo, para luego cometer un segundo delito el 1 de febrero (un mes después de la sentencia condenatoria); creemos que, pese a la existencia de pluralidad de delitos no existirá, como es obvio, un supuesto de concurso real.
Debemos tener mucho cuidado porque hacemos referencia solo a la sentencia; de haber un proceso penal en trámite (durante la instrucción, por ejemplo) y se presentase un nuevo delito, sí puede existir un caso de concurso real(7). Años atrás se afirmaba que para la configuración de esta clase de concurso era necesario que ninguno de los delitos haya sido penado anteriormente, “pues en tal caso no habría concurso de delitos sino reincidencia”(8).
Para el profesor Jakobs, la relevancia de la figura del concurso real se encuentra en atención a la determinación de una pena independiente para cada delito cometido, y es recién a partir de allí que se forma una pena global; actualmente la alternativa que se escoge para la determinación de la pena no es la acumulativa, sino que se atempera –según este autor– sobre la base de las siguientes consideraciones: i) La pena, de acuerdo con su naturaleza, se presenta de modo más doloroso al prolongarse sin interrupción los periodos de pena a expiar; y ii) La ejecución de varias penas, fácticamente perpetuas al sumarse, anula la temporalidad de la pena privativa de libertad(9).
2. Segundo elemento: Que las conductas plurales sean realizadas por el mismo sujeto
Aun cuando la sola mención a este requisito puede, en principio, ocasionar la sonrisa burlesca de algún lector apresurado, no podemos dejar de mencionar lo esencial que resulta la unidad del autor del hecho punible; solo así podremos “imputar a un mismo sujeto varios hechos” y utilizar las reglas del concurso real.
Debemos tener claro que para poder atribuir un hecho delictivo a una persona deben demostrarse tanto la comisión misma como el dolo(10) o la culpa en el desarrollo de la conducta del autor del hecho. Esta premisa es difícil de enunciar en cualquier capítulo de la parte general, pero se torna especialmente complicada cuando nos encontramos estudiando el “concurso de delitos”, pues la operación antes mencionada se debe elaborar con respecto a cada uno de los hechos imputados; para ser más preciso, “la operación de subsunción, imputación objetiva y subjetiva, antijuridicidad y culpabilidad, incluso punibilidad, deben establecerse en referencia a cada uno de los hechos delictivos por los que se somete a un sujeto a proceso penal”(11).
¿Cómo solucionar el caso de la persona que comete un delito y luego un injusto penal?, ¿podremos hablar de concurso? Obviamente no, pese a que ambos fueron cometidos por el mismo sujeto; sin embargo, el injusto no es todavía un hecho punible, por lo que las consecuencias que acarrearía el segundo hecho no tendrán cabida en la vía penal bajo las reglas de la asignación de penas, aunque eventualmente se puede velar en sede civil bajo la figura de responsabilidad civil extracontractual(12) obviamente sin acudir, bajo ningún supuesto a los criterios concursales.
3. Tercer elemento: Que las acciones realizadas por el sujeto sean plurales, objetivamente conexas o no
Es ciertamente controversial la determinación de este tercer requisito; sin embargo, su existencia es la razón de ser misma de la figura concursal en el Derecho Penal. La controversia no trata sobre la presencia o no de la pluralidad sino del criterio para establecer la misma, es decir cuál es el razonamiento del operador para responder a las preguntas: ¿cuándo hablamos de pluralidad?, ¿cuál es el indicador de unidad y pluralidad?, y ¿en qué momento una conducta es única y cuándo deja de serlo?
En la doctrina existe gran renuencia a conceptuar lo que denominamos pluralidad de acciones; así los autores prefieren pronunciarse en sentido negativo, es decir, por descarte, bajo la siguiente afirmación consideramos que nos encontramos ante un supuesto de pluralidad de conductas cuando se encuentre descartada la hipótesis de una conducta unitaria(13). Nosotros creemos, junto a Yesid Reyes, que la acción plural se presenta para cumplir con una o con múltiples finalidades, una persona lesiona o pone en peligro varias veces un mismo o varios bienes jurídicos, pudiéndose, según el citado autor, distinguir claramente dos elementos: el primero, es la existencia de una o varias finalidades y el segundo, la múltiple lesión o puesta en peligro de uno o varios bienes jurídicos entendidos como “realidad social”.
Les damos un ejemplo: A mata a B y a cuatro sujetos más, con el accionar de una bomba. Naturalísticamente, A no ha cometido sino una conducta, pero cada una con titulares de bienes jurídicos individuales y absolutamente separables en atención a las reglas del análisis que aquí planteamos, por esto sostenemos que estaríamos frente a un auténtico concurso real de homicidios.
¿Cuáles son los criterios para determinar el concurso real en los delitos culposos? Existe en nuestro país una tendencia bastante marcada en realidad, en lo referido a las técnicas de tipificación de los delitos imprudentes, tendencia esta que aún se mantiene vigente, al menos eso parece indicarnos el segundo párrafo del artículo 12 del Código Penal, cuando dice que: “El agente de infracción culposa es punible en los casos expresamente establecidos por ley”(14). Con esto queremos hacer referencia al criterio ya institucionalizado en la legislación comparada, de seguir el sistema del númerus clausus (o de incriminación cerrada) para establecer los tipos penales referidos a conductas imprudentes(15).
En vista de que el criterio manejado actualmente con referencia a los delitos culposos gira en torno a la inobservancia al deber de cuidado y, en el sistema penal peruano al resultado posterior no querido (más bien no aceptado) por el agente, el esquema para la determinación del concurso real de delitos en el caso de los delitos culposos es distinto al seguido para los delitos dolosos.
En este supuesto observaremos tres reglas: en primera instancia la violación al deber de cuidado, luego los resultados causados por quien tiene el dominio del acontecer y finalmente (discutible por cierto) la relación riesgo-lesión efectiva en atención a los deberes incumplidos (las reglas de imputación objetiva).
Damos dos casos de concurso real de delitos culposos:
i) Si A manejando a elevada velocidad atropella y mata a B, y un segundo día, manejando con modorra, lesiona a C, no habrá duda en calificar el hecho como un caso de concurso real.
ii) Si en el proceso de depuración de un medicamento, siendo A médico a cargo responsable, no sigue el procedimiento regular, lo cual hace que el remedio pierda sus propiedades curativas; y luego, ya en el envasado, A nuevamente inobserva las normas adecuadas, lo cual hace que el medicamento (que no sirve para curar), al tener contacto con el ambiente, sea no apto para consumo humano, intoxicando a muchas personas; estaremos ante un muy complejo caso de concurso real, en el que los varios resultados típicos han sido consecuencia real de la inobservancia de varios deberes de cuidado que se presentaron en forma sucesiva.
De todo lo antes dicho cabe rescatar lo siguiente: el resultado sí es importante cuando hablamos de delitos culposos, el esquema con relación a los delitos dolosos cambia sustancialmente. Así tendremos siempre tres puntos de referencia para determinar un caso de concurso real en los delitos culposos a saber: la atención a la pluralidad de las violaciones de los deberes de cuidado o la inobservancia al mismo deber de cuidado pero en momentos distintos, la pluralidad de resultados y la relación de riesgo creada independientemente por cada inobservancia, que desencadena un resultado típico también independiente.
IV. EL CONCURSO IDEAL
El concurso ideal de delitos, estipulado en nuestro ordenamiento jurídico en el artículo 48 del Código Penal(16), que es llamado también concurso formal(17), tiene lugar cuando una sola conducta cumple con varias tipicidades (se puede subsumir en varios tipos penales)(18) (19). Pero el hecho que cumpla con múltiples tipicidades no la convierte en punible de modo múltiple, al menos no debería ser esa la consecuencia por una sola conducta.
Se encuentra institucionalizado el criterio que reza que los tipos penales, “de acuerdo con su contenido, entonces, lesiones antinormativas de bienes jurídicos (criterios institucionalizados o intereses tutelados para nosotros), no son capaces por sí mismos de perfilar el pleno contenido de ilícito de un acontecer vital concreto en todas las direcciones”(20).
Con todo lo antes dicho, ya tenemos algunas reglas que seguir, tales como: i) en el concurso ideal debe haber siempre unidad de acción, ii) debe haberse cumplido con la totalidad de los requisitos de varios tipos penales (lo que Jescheck llama acertadamente “haberse producido una pluralidad de infracciones legales”).
Existe sin embargo, a nuestro entender, un tercer requisito necesario y concurrente para estar frente a un caso de concurso ideal, y es que no es necesario solamente estar frente a diferentes tipos penales, no es necesario tan solo que una conducta sea subsumible en más de un tipo penal para hablar de concurso ideal; es necesario también que estos tipos penales que describan la conducta del sujeto sean discordantes entre sí (no excluyentes), que uno no abarque el disvalor del otro, que estemos ante dos o más tipos penales que realmente puedan ser aplicados en el caso concreto y a un solo hecho considerado nuevamente en atención a un acontecimiento histórico-normativo, es decir, pluralidad de bienes jurídicos lesionados.
Recopilando tenemos, en última instancia, tres requisitos claramente definidos cuya observancia permitirá que establezcamos, de manera fehaciente, que, puestos ante un caso concreto, tenemos delante a un supuesto de concurso ideal. Estos requisitos son: i) la existencia de unidad de acción; ii) el cumplimiento de una pluralidad de tipos penales con la misma acción; y iii) que esta pluralidad de infracciones cometidas tutelen bienes jurídicos distintos, no discordantes (o sea que estos tipos penales puedan ser aplicados –in abstracto– sin excluirse entre sí).
Autores como Bustos Ramírez distinguen entre concurso ideal heterogéneo y concurso ideal homogéneo, afirmando que estamos ante el primer supuesto cuando en el hecho se realizan delitos distintos, mientras que el segundo caso se da cuando los delitos cometidos son iguales(21). En realidad, no existe (al menos en nuestra opinión) una subdivisión aceptable, menos aún la que acabamos de esbozar; razón por la cual nos atrevemos a sostener que el único caso de concurso ideal de delitos es el del concurso heterogéneo; lo que se ha llamado concurso homogéneo no es sino una parte del concurso real.
Grafiquémoslo con un caso: A quiere matar a B, C y D porque odia a los tres ya que los cuatro juntos son accionistas de una empresa que A quiere para él solo, razón por la que mata uno por uno hasta terminar con todos, nadie dudará en calificar este caso como un concurso real de delitos. Ahora pongámonos en el mismo caso, pero cambiamos la modalidad y en lugar de matar a B, C y D uno por uno, espera a que estén en la misma sala y activa la bomba que instaló horas antes, con lo que mueren los tres de forma instantánea; ¿será acaso un concurso distinto al real? Creemos que no.
Damos un caso esbozado en la doctrina: Si la madre tira al río a sus dos hijos pequeños empujando el coche en que ellos viajan, es acaso ¿autora de parricidio en concurso ideal homogéneo? Que sucedería si la misma madre toma a un niño y lo arroja al río y luego toma al otro y también lo arroja. ¿Sería autora ahora sí de concurso real? Creemos que en ambos supuestos estamos frente a concurso real de delitos, conforme los fundamentos antes expuestos. Tratemos ahora, de exponer brevemente los elementos que conforman el concurso ideal.
1. Primer elemento: La existencia de unidad de acción
Como no puede ser de otra manera, el criterio valorativo para estimar la existencia de una acción (en el sentido de acción para el Derecho Penal, en materia concursal) es uno construido desde la perspectiva jurídica, no basado en el número de inervaciones musculares o de fines subjetivos según el entendido del pueblo (posiciones ya superadas), sino que el marco de referencia para determinar la acción se desprenderá del sentido del tipo penal correspondiente(22).
Eso es cierto a primera luz, ya que para hablar de acción (en el sentido del Derecho Penal) es necesario (a nuestro entender) referirnos no a cualquier clase de acción sino a una con relevancia social.
2. Segundo elemento: el cumplimiento de una pluralidad de tipos penales con la misma acción
El tipo penal, al ser eminentemente descriptivo, lo que hace es funcionar “como una plantilla que recorta un determinado fragmento de actividad humana y permite considerarla como una unidad de hecho (unidad de acción para nosotros)”(23).
Para Jakobs siempre importará la unidad (parcial) del comportamiento. La simultaneidad no fundamentará acción alguna(24). El criterio sobre la base del cual fundamenta la unidad de acción es el sentido de coincidencia parcial de los requisitos de los distintos tipos llamados a concurrir, al decir que “se requiere que los actos de ejecución de la voluntad mediante los que se realiza el tipo de las distintas acciones punibles coincidan, sino completamente, sí en una parte, de modo que al menos una parte de la acción unitaria contribuya a la realización del tipo de ambos delitos”.
3. Tercer elemento: Que esta pluralidad de infracciones cometidas tutelen bienes jurídicos distintos, no discordantes
Es decir, que en la misma conducta se estén violando dos mandatos normativos con expectativas sociales diferentes, no puede haber, desde nuestra perspectiva, un concurso ideal entre homicidio en grado de tentativa y homicidio consumado. Tampoco puede haber desde nuestro punto de vista varios homicidios ideales dolosos. Por ejemplo, en el caso de la persona que con una bomba mata a otras cinco, estaremos ante bienes jurídicos personales de cara a una realidad normativa eminentemente individual, con defraudación de expectativas por cada uno.
Los únicos casos en donde puede existir, con un solo acto, lesiones a bienes jurídicos individuales iguales son los casos de delitos culposos.
El marco de referencia actualmente para imputarle a un sujeto la realización de un delito culposo está construido en dos columnas, a saber: i) la inobservancia al deber de cuidado; y ii) el resultado posterior.
Es exactamente el mismo criterio para cuantificar los actos y determinar así la unidad o pluralidad de los mismos en materia concursal; pues para nuestro planteamiento será necesario, en principio, atender al deber de cuidado inobservado, y ya de forma subsidiaria y por descarte, a los resultados causados. Así:
- Si un automovilista viola el deber de cuidado propio de su rol al manejar con modorra, y producto de esa falta de atención atropella y mata a una persona, y lesiona gravemente a otras dos, responderá por homicidio culposo y lesiones culposas en concurso ideal.
- Si un automovilista que maneja con modorra y conociendo el estado deteriorado de su auto, al despertar de golpe hace una maniobra brusca y la dirección se rompe atropellando y matando a un transeúnte, responderá solo por homicidio culposo, en atención al resultado causado.
De este modo tenemos que en el primer caso no ha sido preponderante el número de resultados para establecer la unidad de acción, sino solo para establecer la pluralidad antinormativa delictiva, pues la acción sigue ocurriendo sobre la base del único deber inobservado. En el segundo caso, si bien hay varios deberes de cuidado violados, el resultado posterior es solo uno y no podríamos decir que hay un concurso de delitos; razón por la que decimos que el rol que le cabe cumplir al resultado, en materia de concurso de delitos culposos, es subsidiario pues solo lo utilizamos como limitador de imputaciones que dan la espalda a la realidad. Atender solo al primer criterio (inobservancia al deber de cuidado) podría traer como consecuencia la extensión del marco de la imputación a límites insostenibles.
V. ACIERTOS Y DESACIERTOS DE LA NUEVA LEGISLACIÓN
Ahora bien, tanto el artículo 48 del Código Penal del 1991 (antes de la modificatoria) como el artículo 105 del viejo Código de 1924, preveían las consecuencias del concurso ideal en atención al criterio de la absorción, en virtud del cual las penas de menor lesividad quedaban absorbidas por la de mayor gravedad.
Ahora las consecuencias han cambiado; así, es posible que a un sujeto que cometió una sola conducta con tipicidad plural, se le agrave la pena de modo discrecional hasta en una cuarta parte del delito más grave imputado. Con esto dejamos atrás el principio de absorción y pasamos a la reglas de asperación; dejamos atrás también los criterios de proporcionalidad concreta, pues el límite referencial que nos da el legislador no es cada uno de los delitos cometidos, sino siempre el más grave. También se deja atrás el principio que reza “a una sola acción le corresponde una sola pena”; creemos que la pena global agravada prevista en la Ley Nº 28726 para el concurso ideal, constituye una de las más evidentes violaciones a un caso que no es de pluralidad delictiva, sino más bien de unidad de conducta sobrevalorada negativamente.
Por su parte, el artículo 50 del Código Penal del 1991 (antes de la modificatoria) y el artículo 108 del Código derogado, tenían como regla, de modo matizado, al principio de asperación (aunque con linderos distintos a los expuestos actualmente para el concurso ideal).
Sin embargo, tal como ha quedado redactada la Ley Nº 28730, nos permitimos afirmar que la nueva regla es la de combinación entre la sumatoria material de penas y la sumatoria jurídica. Es decir que, en principio, se sumarían las penas de modo matemático, pero con dos barreras: i) el máximo del doble de la pena del delito más grave, y ii) los 35 años.
Es decir, si a una persona se le condena bajo las reglas del concurso real, lo máximo que puede recibir como pena será igual al máximo del doble delito más grave o los 35 años, lo que ocurra primero. Creemos que la alternativa escogida por el legislador, pese a acarrear consecuencias bastante más graves, no ha violado, en este extremo, ninguno de los principios del Derecho Penal contemporáneo.
NOTAS:
(1) REYES ALVARADO, Yesid. “El concurso de delitos”. Editorial Reyes Echandía Abogados. Bogotá, 1990. Pág. 2.
(2) Que en otras épocas, algunas muy remotas y otras no tanto, se dejaba de lado este principio; es más, la historia nos demuestra que, como dice Luigi Ferrajoli, “no es arriesgado afirmar que el conjunto de las penas conminadas en la historia ha producido al género humano un coste de sangre, de vidas y de padecimientos incomparablemente superior al producido por la suma de todos los delitos (…) sería imposible suministrar un inventario siquiera solo sumario de las atrocidades del pasado concebidas y practicadas bajo el nombre de penas”; razón por la que se concibe ahora este principio, al menos en forma incipiente, pero sin tener claramente establecidos los límites del mismo, pero en buena dirección, tiene como fundamento último la filosofía de los derechos humanos y la vigencia de la dignidad de la persona humana, Con mayores alcances FERRAJOLI, Luigi. “Derecho y razón”. 2ª edición. Editorial Trotta. Madrid, 1997. Pág. 386. En el Perú también sostiene la vigencia de este principio CASTILLO ALVA, José Luís. “Principios de Derecho Penal contemporáneo”. Editorial Gaceta Jurídica. Lima, 2002. Pág. 331 y sgtes.
(3) Como lo indica REYES, Yesid. Op. cit. Pág. 263.
(4) En ese sentido se orienta Günther Jakobs al afirmar que “el concurso real se lleva a cabo pues, conforme al Derecho positivo, con tan escasa pureza como el concurso ideal”, ver JAKOBS. “Derecho Penal. Parte general”. Traducción de Cuello Contreras y Serrano Gonzáles. 2ª edición. Editorial Marcial Pons. Madrid, 1997. Págs. 1108 y sgtes.
(5) Afirmación lanzada por WELZEL, Hans. “Derecho Penal alemán”. Traducción de Juan Bustos y Sergio Yañez. Editorial Jurídica de Chile. 11ª edición. Santiago de Chile, 1993. Pág. 265.
(6) Bajo esta clasificación hace su estudio CASTILLO GONZALES, Francisco. “Concurso de delitos en el Derecho Penal costarricense”. Editorial Publicaciones de la Universidad de Costa Rica. San José 1981. Págs. 98 y sgtes.
(7) Lanzamos esta afirmación concordando las reglas dispuestas para la acumulación de procesos, previstas en los artículos 20 y siguientes del Código de Procedimientos Penales y sus modificatorias. Imaginemos el siguiente caso: A es procesado por fraude a iniciativa de B, y durante la investigación A introduce documentación falsa para maquillar cuentas y papeles con timbres notariales falsos. Es posible que al propio A se le amplíe la instrucción (previo traslado al Ministerio Público) por los nuevos ilícitos cometidos, todo esto dentro del proceso iniciado antes que delinca por segunda vez.
(8) Véase CUELLO CALÓN, Eugenio. “Derecho Penal. Parte general”. 9ª edición. Editora Nacional. México DF, 1948; sin embargo, el profesor mencionado habla de reincidencia en sentido lato, no en el significado legislativo, conforme a las actuales reglas en el Perú previstas en el artículo 2 de la Ley Nº 28726.
(9) Sin embargo, Jakobs lanza estas afirmaciones para luego criticarlas; en referencia a la primera consideración dice que: es una especulación hasta ahora no demostrada sobre el padecimiento de la pena, mientras que la segunda no alcanza a explicar por qué tampoco se suma dentro del límite de quince años que rige para las penas temporales en Alemania, y es que en realidad varias desaprobaciones sobre el comportamiento de un sujeto no pueden ser simbólicas a la vez. JAKOBS. Op. cit. Pág. 1109.
(10) Respecto de la prueba del dolo en el proceso penal es interesante el estudio de RAGUÉS i VALLÈS, Ramón. “El dolo y su prueba en el proceso penal”. Editorial JM Bosch. Barcelona, 1999. Págs. 237 y sgtes.; el citado autor señala que: “El medio probatorio por excelencia al que se recurre en la práctica para determinar la concurrencia de los procesos psíquicos sobre los que se asienta el dolo no son ni las ciencias empíricas, ni tampoco la confesión autoinculpatoria del sujeto activo. Las enormes dudas que suscita la primera vía y la escasa incidencia práctica de la segunda, llevan a que la mayoría de supuestos se acaben resolviendo a través de un tercer medio de prueba: la llamada prueba indiciaria, plasmada en los denominados juicios de inferencia.
(11) La misma importancia que nosotros le asignamos al presupuesto de atribución de hechos al mismo sujeto parece dar Yesid Reyes cuando esboza el siguiente ejemplo: Si un sujeto decide robar una de las sucursales de un banco en Bogotá; y por coincidencia otra persona está robando otra de las sucursales del mismo banco en la misma noche, de la misma manera como una tercera persona pretende apoderarse del dinero de otra sucursal el mismo día, como todos ellos están actuando en forma separada y sin ninguna clase de vínculo, puesto que ni siquiera se conocen ni sabe de los planes que los demás poseen, ningún funcionario judicial podría señalar que estos tres individuos cometieron un concurso de hechos punibles por la sola circunstancia de que existen tres conductas diversas, ya que esa concurrencia solo puede ser predicada cuando existe identidad de sujeto activo; vide REYES, CESID. Op. cit. Pág. 279.
(12) Lanzamos esta afirmación con muchas reservas, ya que actualmente en el Perú las reglas sobre la determinación de la reparación civil no están claramente establecidas, siendo incluso discordantes con el fundamento de su aparición; la reparación civil en el Perú no se da en función únicamente del daño causado (como debiera serlo), sino principalmente por el daño y en forma subsidiaria por “imposiciones de consenso”, como deducimos del Acuerdo Plenario del IV Pleno Jurisdiccional Penal de Chiclayo-Octubre de 2000, en el que sin fundamento suficiente se terminó enunciando: “En las sentencias por delitos de peligro se debe fijar la reparación civil, ya que esta se determina conjuntamente con la pena y debe estar contenida en el fallo condenatorio de acuerdo al artículo 285 del Código de Procedimientos Penales”.
(13) En ese sentido Bacigalupo, Stratenwerth, Zaffaroni, Mezger por citar solo algunos.
(14) En sentido semejante lo dispone el StGB alemán en su párrafo 15, también el artículo 42 del Código Penal italiano, ver por ejemplo SILVA SÁNCHEZ. “Cinco Cuestiones Fundamentales”. Bosch. Barcelona, 1997. Pág. 80. En el Perú, interesante el estudio del profesor MAZUELOS COELLO, Julio. En: Anuario de Derecho Penal. Director: profesor Hurtado Pozo. Lima, 2003. Págs. 147 y sgtes.
(15) Siempre que se tome como punto de partida la asunción de conductas correctamente identificadas en el Código, con la mención expresa “por imprudencia” o “negligentemente” o uno similar; independientemente de esto y bajo otra perspectiva, existen autores que afirman, no con poca razón, que “los tipos culposos son tipos abiertos ” en el sentido de necesitar siempre de una norma de cuidado que los complete o cierre. Se afirma, adicionalmente que es imposible prever las innumerables modalidades por las cuales se determina cuál era el cuidado correspondiente a esa clase de acciones, siendo esto absolutamente necesario para cerrar el tipo y comprobar la tipicidad; en discurso terminante, ZAFFARONI, Eugenio Raúl. “Derecho Penal Parte general”. Editorial Ediar. 2000. Pág. 523.
(16) El Código Penal peruano en su artículo 48 señalaba: “Cuando varias disposiciones son aplicables al mismo hecho se reprimirá con la que establezca la pena más grave. Las penas accesorias y medidas de seguridad podrán ser aplicadas aunque solo estén previstas en una de esas disposiciones”. Actualmente, esa redacción ha cambiado en su segunda parte que actualmente dice que “se reprimirá hasta con el máximo de la pena más grave, pudiendo incrementarse esta hasta en una cuarta parte, sin que en ningún caso pueda exceder de treinta y cinco años”.
(17) Eso nos indica REYES, Yesid. Op. cit. Pág. 304.
(18) Lo mismo parece decir Hans Jescheck cuando hace referencia al concurso ideal como aquel supuesto en el que el autor “lesiona mediante una misma acción varias leyes penales o la misma ley varias veces”, aludiendo así a la característica de tipicidad de la conducta, no al delito como conducta ya desvalorada íntegramente. Véase JESCHECK. “Tratado de Derecho Penal. Parte general”. 4ª edición. Editorial Comares. Granada, 1993. Pág. 657.
(19) Absolutamente de acuerdo con nuestra posición Eugenio Raúl Zaffaroni al mencionar que “en el concurso ideal hay una única conducta con pluralidad típica, es decir conducta única y tipicidad plural ”; vide ZAFFARONI. Op. cit. Pág. 830.
(20) Afirmado por MAURACH, GOSSEL y ZIPF. “Derecho Penal. Parte general”. Tomo II. 1995. Pág. 549.
(21) Así, Juan BUSTOS RAMIREZ. “Manual de Derecho Penal español. Parte general”. Editorial Ariel. Barcelona, 1984. Pág. 345. Dudosa la posición de Eugenio Raúl Zaffaroni, para quien “la discusión acerca de la existencia del llamado concurso ideal homogéneo carece de trascendencia práctica”, sería entonces, para este autor, un caso solamente de pluralidad de resultados o un caso de pluralidad de evento consecuente con una sola acción u omisión, véase ZAFFARONI. Op. cit. Pág. 829. Existen quienes, como nosotros, se pronuncian en contra de la clasificación entre homogéneo y heterogéneo. Así el profesor español Santiago Mir no está de acuerdo con la clásica distinción; para él la verdadera naturaleza del concurso ideal homogéneo así como el tratamiento que le corresponde a esta clase de supuestos es el asignado al concurso real de delitos.
(22) En ese sentido, al menos, en principio, MIR PUIG, Santiago. “Derecho Penal. Parte general”. 5ª edición. Editorial PPU. Barcelona, 1998. Pág. 654.
(23) MIR PUIG. Op. cit. Pág. 654. El gran detalle discordante en la posición de Mir Puig es, a nuestro entender, variar la denominación de unidad de acción por la genérica “unidad de hecho”, bajo el argumento que la segunda tiene la ventaja “que permite vincularla a la unidad típica sin desconocer que el tipo describe a menudo varias acciones (¡!): toda unidad típica supondrá unidad de hecho –dice el autor– aunque implique en ciertos casos pluralidad de actos típicos. Pero lo único que importa para decidir si existe un concurso real o un concurso ideal, y por tanto, si varios delitos se hayan constituidos por varios hechos o por uno solo es la unidad de hecho, no la de actos”. Pues al decir que el tipo describe a menudo varias acciones se cae toda su argumentación; el tipo describe una sola acción para el Derecho Penal, pese a que se vean varias acciones en su conjunto, eso en realidad siempre sucederá, los seres humanos siempre realizarán una pluralidad de acciones en el sentido de las ciencias naturales, en el mismo camino, ningún tipo penal describe una sola acción conforme a las ciencias naturales, pero la desvaloración realizada por el tipo penal es con respecto a una sola acción desde el punto de las ciencias jurídicas. Asumiendo como correcta la afirmación de Mir Puig llegamos nuevamente al superado criterio de contar las acciones conforme a las inervaciones musculares o tal vez según la doctrina de la concepción natural de la vida, que él mismo deja de lado.
(24) Jakobs nos da el ejemplo de quien golpea a otro y al mismo tiempo lo injuria, asegurando que aquí no se ha lesionado e injuriado en unidad de acción; el citado autor asegura además que una misma persona, para alcanzar distintos fines, puede ejecutar al mismo tiempo actividades corporales absolutamente independientes entre sí, como cuando alguien dispara al mismo tiempo dos armas de fuego, dirigida cada una a una persona distinta; posición esta que nos parece perfectamente sustentable; véase JAKOBS. “Derecho Penal Parte general. Fundamentos y teoría de la imputación. 2ª edición. Editorial Marcial Pons. Madrid, 1997. Pág. 1075.