HAY QUE DEROGAR LA LEY DE GARANTÍA MOBILIARIA (

Gunther Gonzales Barrón (*))

SUMARIO: I. Introducción. II. Problemática del anterior sistema de garantías. III. Innovaciones. IV. Punto 1: la garantía mobiliaria puede recaer sobre todo tipo de bienes muebles. V. Punto 2: la garantía mobiliaria y la posesión. VI. Punto 3: la garantía mobiliaria y los efectos exorbitantes del registro. VII.     Punto 4: el Registro Mobiliario de Contratos (RMC). VIII. Punto 5: los Registros Jurídicos de bienes muebles (RJ). IX. Punto 6: la garantía sobre todos los bienes. X. Punto 7: Se permite inscripción de otros actos. XI. Punto 8: formalidad de constitución de la garantía. XII. Punto 9: la calificación registral. XIII. Punto 10: ejecución de la garantía. XIV. Conclusiones.

     I.     INTRODUCCIÓN

     Una cosa es la apariencia y otra muy distinta es la realidad; todos sabemos que una impresión apresurada es el mejor camino para una rápida desilusión; y en nuestro propio idioma tenemos muchos adagios que nos advierten de tomar con precaución la apariencia, a fin de no dejarnos llevar por los primeros cantos de sirena (recuérdese el conocido: “no todo lo que brilla es oro”). Pues bien, eso mismo sucede en el caso de la reciente Ley de Garantía Mobiliaria (en adelante, LGM), la cual desde su publicación recibió una retahíla (sospechosa) de halagos y loas que la hacían acreedora de los más diversos parabienes: “se trata de la ley más importante en veinte años”, o “con ella se generará más empleo”.

     Empero, una ley no es teoría ni un libro científico, pues su función primordial (tal vez única) es resolver los problemas prácticos que se presentan en una sociedad. En tal sentido, el presente ensayo tiene como finalidad demostrar que la LGM no solamente es incapaz de resolver los conflictos jurídicos que existían en el sistema anterior de garantías, sino que además genera nuevos problemas, insospechados e insolubles.

     II.     PROBLEMÁTICA DEL ANTERIOR SISTEMA DE GARANTÍAS

     Según los autores de la LGM, los problemas detectados con el sistema anterior pueden ser resumidos en los siguientes aspectos:

     -     Sobre-regulación de prendas reguladas en leyes especiales (agraria, industrial, minera, etc.).

     -     Sobre-regulación de prendas especiales en el Código Civil (de créditos, de títulos valores, de dinero, etc.).

     -     Resquicios “tradicionales”, como el caso de la exigencia de entrega.

     -     Demora en la ejecución de la garantía, y en la consiguiente recuperación del crédito.

     En suma, y según los propios impulsores de la ley, “esta elimina un sistema anticuado, propio del Derecho Romano y de la Edad Media”. Fijémonos que la cuestión ideológica ha llegado hasta el extremo de eliminar el término “prenda” y reemplazarlo por el de “garantía mobiliaria”; sin embargo, la cuestión de etiquetas no es lo más importante aquí.

     III.      INNOVACIONES

     Para superar la problemática descrita, la LGM establece las siguientes innovaciones, muchas de ellas discutibles:

     -     La garantía mobiliaria puede recaer ahora sobre todo tipo de bienes.

     -     Se elimina la posesión como requisito constitutivo, ya que la oponibilidad de la garantía se sustenta exclusivamente en el registro.

     -     La garantía mobiliaria establece un régimen único para todo tipo de bienes muebles.

     -     Se crea un Registro Mobiliario de Contratos, en el que se inscribirán las garantías sobre cualquier tipo de bien mueble, e incluso otros actos jurídicos.

     -     Se introducen figuras novedosas, como la garantía sobre todos los bienes del deudor, presentes o futuros.

     -     Se abaratan los costos de constitución.

     -     Se simplifica la ejecución, e incluso se permite el pacto comisorio.

     Enseguida haremos un análisis de cada uno de estos aspectos.

     IV.     PUNTO 1: LA GARANTÍA MOBILIARIA PUEDE RECAER SOBRE TODO TIPO DE BIENES MUEBLES

     En forma demagógica se ha señalado que recién ahora el deudor puede otorgar garantía sobre cualquier bien, ya sea que se trate de inventarios, activos fijos, marcas, créditos, facturas, etc. Incluso se dijo que por fin una ley se ponía del lado del pequeño empresario, y no del lobbysta, pues al autorizarse que se preste dinero sobre cualquier bien, entonces se tendría un mayor acceso al crédito: ¡A más bienes (pignorables), más crédito!

     Esta afirmación, sin embargo, nunca pasó de ser un típico maniqueo que facilitó el ataque (infundado) del sistema anterior. Lo único cierto es que el instituto tradicional de la prenda siempre permitió la afectación de cualquier bien mueble con fines de garantía, sea cual fuese (artículo 1055 C.C.: “La prenda se constituye sobre un bien mueble , mediante su entrega física o jurídica, para asegurar el cumplimiento de cualquier obligación”) (1) .

     Alguien podría objetar que, en todo caso, el sistema de lista enunciativa del artículo 4 de la LGM es preferible a una simple descripción genérica (“bien mueble”) por efectos de pedagogía legislativa y claridad. No obstante, esta afirmación es bastante discutible y, en nuestra opinión, errónea, tal como lo demuestran algunos de los “bienes muebles” susceptibles de garantía que han sido incluidos por la ley. Primero : el artículo 4-18 habla de las concesiones “que sean muebles”, siendo que no existe ninguna norma que haya establecido ese carácter a ningún tipo de concesión; por lo tanto, se trata de una norma innecesaria que no tiene ámbito de aplicación; por otro lado, el Registro de Concesiones se mantiene en el registro de propiedad inmueble (quinta disposición final de la LGM, que modifica el artículo 2 de la Ley Nº 26366). Segundo : son susceptibles de otorgarse en garantía los muebles dados en arrendamiento financiero (artículo 4-17); en tal caso, la garantía no podría otorgarla el arrendatario, por no ser propietario, pero tampoco podría otorgarla el arrendador, pues ello en la práctica interferiría con el derecho del arrendatario; tal vez lo que se quiso decir es que se puede dar en garantía “el derecho expectaticio a ser propietario” del que ya goza el arrendatario; empero, en tal caso, basta constituir la garantía con respecto a un crédito. En suma, problemas innecesarios en virtud del sistema de listado.

     V.     PUNTO 2: LA GARANTÍA MOBILIARIA Y LA POSESIÓN

     Uno de los aspectos que recibió mayores críticas fue la exigencia de la entrega para la constitución de la prenda. Se dijo que eso era un arcaísmo del Derecho Romano que debía ser superado en estos tiempos de globalización y desarrollo tecnológico, a través del mecanismo de la inscripción en un registro. Sobre el tema vale la pena realizar algunas consideraciones previas. Primero , la entrega, quiérase o no, constituye un mecanismo de sujeción del bien al poder del acreedor, pues en caso contrario la garantía podría devenir en una mera ilusión. Desde una perspectiva exclusivamente teórica, no hay mejor garantía que contar con la posesión del bien. Segundo , a veces la teoría debe ceder ante las necesidades prácticas, pues en muchos casos el proceso de producción del deudor exige que este retenga los bienes dados en garantía, para lo cual se crearon las prendas sin desplazamiento (con registro). Por lo tanto, desde una perspectiva teórica, ¿quién tiene una mejor garantía, el acreedor que posee la máquina industrial o el que solo tiene la inscripción? Es evidente que un bien mueble puede ser difícilmente individualizable, o simplemente ser ocultado, y ante ello el acreedor ¿qué ejecutará? ¿le bastará su certificado registral para ver satisfecha su acreencia a pesar de que el bien no se ubica? ¿algún postor le entregará dinero al acreedor a cambio de un papel (certificado registral), sin que se conozca el paradero del bien? La respuesta es obvia: la mejor garantía, en estos casos, es la posesión, y el registro cumple una función en cierta medida sustitutiva, pero imperfecta(2) .

     Por tal motivo, no existe razón alguna, ni teórica ni práctica, para que la ley prohíba la constitución de la prenda posesoria, tal como lo hace la LGM. En efecto, el artículo 17 establece que la oponibilidad de la GM se logra solo con la inscripción, y que la posesión es meramente facultativa (artículo 3.1). Siendo ello así, la garantía con sola posesión no me otorga nada, pues un acreedor que inscribe será siempre preferido. En la práctica, todo acreedor deberá inscribir, aun cuando tenga la posesión. En tal sentido, si un acreedor quiere otorgar un crédito por la posesión de un bien, ¿por qué impedirlo? o ¿por qué exigirle que en ese caso también se realice una inscripción, a todas luces innecesaria y superflua?

     Pondremos algunos ejemplos respecto a los notorios inconvenientes que ha creado la LGM con la eliminación de la prenda posesoria.

      Primer caso : las personas en necesidades económicas recurren con frecuencia al crédito mediante la garantía de joyas y alhajas (en las llamadas antiguamente “casas de empeño”), y en esos casos el mejor aseguramiento del acreedor es contar con la posesión del bien afectado para el caso de incumplimiento. Muchos de nuestros compatriotas no pueden soñar con un crédito bancario, pero sí han recurrido al “empeño”. Pues bien, y aunque parezca increíble, la LGM establece que no basta la posesión de las joyas, sino que resulta necesario e imprescindible el registro de la garantía. Por lo tanto, la angustia del deudor que se solucionaba en pocos minutos con la obtención de dinero inmediato, ahora deberá seguir el siguiente trámite: una escritura pública sin minuta (ya veremos luego este tema), trámite de inscripción, gastos, etc. ¿Quién pagará estos costos? ¿Vale la pena exigir inscripción en estos casos? Y no se diga que las casas de empeño podrán contar con la sola posesión (artículo 3.1 de la LGM), ya que en ese caso se expondrían a una grave inseguridad, pues si el deudor no desea pagar la deuda, entonces, fácilmente podría inscribir una garantía sobre el mismo bien y obtener preferencia (artículo 17 de la LGM). En tal caso, la casa deberá entregar el bien al acreedor inscrito, bajo responsabilidad civil e incluso penal, por su calidad de depositario. En la práctica, todos los acreedores, hasta en los bienes más insignificantes, se verán obligados a inscribir la garantía a efectos de evitar la posible aparición de un “acreedor preferente”, que claro, no cuenta con posesión, pero sí con el registro.

      Segundo Caso : los bancos, dentro de sus operaciones habituales, otorgan créditos o anticipos a sus clientes, y en garantía del cumplimiento de estas obligaciones, exigen constituir prenda sobre el saldo en las cuentas corrientes o sobre otros valores del deudor que el banco llegase a tener. Esta sencilla operación ahora deberá ser objeto de inscripción. Es decir, miles y miles de garantías bancarias que pueden articularse perfectamente con la posesión de los fondos de los que ya goza el banco, ahora necesitarán de una escritura e inscripción, aun cuando el cliente podría no tener un centavo en la cuenta, pues la garantía se otorga en forma preventiva. ¿Tiene alguna racionalidad este sistema? ¿Vamos a llenar el Registro de cientos de miles de títulos e inscripciones, con el consiguiente derroche de personal y burocracia?

      Tercer caso : en casi todo contrato de arrendamiento, el propietario exige al arrendatario la entrega de una suma de dinero “en calidad de garantía”, a efectos de asegurar el cumplimiento de las obligaciones de este. Esa figura tiene la naturaleza jurídica de una prenda sobre dinero, la cual siempre ha funcionado con el solo acto de entrega. ¿Qué mejor garantía que la retención del dinero y la inmediata imputación al crédito en caso de incumplimiento? Ahora, con la LGM será necesaria la inscripción, pues en caso contrario puede surgir un “acreedor preferente” que no tiene la posesión, pero sí el registro. 

     En suma, la prenda posesoria debe ser mantenida, ya que la posesión constituye un elemento efectivo de sujeción del bien a favor del acreedor, y si este desea otorgar un crédito con ese mecanismo, entonces, no existe razón alguna que justifique el impedimento. Por lo demás, en una serie de bienes (como los descritos, pero pueden ser muchos otros) la posesión constituye una garantía superior al registro, no solo en términos de aseguramiento real, sino incluso en simplicidad y eliminación de costos.

     VI.     PUNTO 3: LA GARANTÍA MOBILIARIA Y LOS EFECTOS EXORBITANTES DEL REGISTRO

     La demagogia continúa cuando se dice que la garantía mobiliaria se sustenta solo con la inscripción, por lo cual los efectos de oponibilidad y preferencia podrán determinarse muy sencillamente a través de la fecha del registro. Seguidamente pasaremos a explicar algunos de los graves problemas que se suceden en virtud de un criterio tan ingenuo como este.

      Primer Caso : un deudor requiere financiamiento y constituye garantía sobre sus propios créditos (por ejemplo: facturas por cobrar). Según el sistema anterior, esa garantía se perfeccionaba con la notificación al deudor cedido, a fin de que este tome conocimiento de la nueva situación y retenga el crédito –o se lo pague directamente– al acreedor garantizado. En el nuevo sistema, la garantía sobre créditos requiere del registro para su plena oponibilidad, y ya no de la notificación al deudor cedido. El artículo 27 de la LGM establece, incluso, que la preferencia la tiene el registro por sobre la notificación; en consecuencia, Puede ocurrir que el deudor cedido no tome conocimiento que su acreedor cedió el crédito en garantía, y, sin embargo, se vea obligado al doble pago. Alguien dirá que en el tráfico patrimonial es necesaria la diligencia, pero, ¿a qué costo? ¿será posible exigir a cada deudor, en millones de operaciones diarias de pago, que verifique el registro a fin de descartar que el acreedor haya constituido una garantía sobre ese crédito? Por ejemplo, si yo tengo una factura de una compañía minera por US$ 100,000 o 200,000, será muy fácil cobrar el crédito, y luego un aparecer con una “garantía inscrita” sobre el mismo crédito; en tal caso, la compañía minera deberá volver a pagar, pues “no respetó la garantía que es oponible por efecto del registro”. Los fraudes y la inseguridad reinarán en el tráfico patrimonial, esta vez no tolerado por la ley, sino directamente incentivado por esta. ¿A alguien puede ocurrírsele que un crédito se convierta en garantía sin que el deudor conozca en forma indubitable la situación?, ¿es admisible que el registro sea preferido a la notificación?, ¿es posible construir un sistema patrimonial en donde los millones de pagos diarios deben consultarse al registro con el fin de evitar que ese crédito “se haya otorgado en garantía”? La LGM, en su afán de proteger a un acreedor, el que cuenta con esta super-garantía, se ha olvidado de proteger todo el sistema crediticio en su conjunto y, por ende, ha generado un sistema absolutamente inviable, y del que los operadores no tenemos ni siquiera conciencia de sus perjudiciales defectos. Lo que ha ocurrido es que el afán dogmático de la ley, a favor de un registro todopoderoso, lo ha llevado a considerar que este es una panacea para todos los males, y ya está bien claro a estas alturas de nuestra exposición que ello no es así. En el caso de la garantía sobre créditos la cuestión salta a la luz en mayor medida, si tenemos en cuenta que en esta hipótesis el único obligado con el crédito es el deudor ; por lo tanto, la única oponibilidad exigible debe ser la respectiva comunicación al deudor de la nueva situación. El registro, en cambio, resulta un requisito superfluo, y especialmente peligroso, por cuanto no existen “terceros interesados” en el crédito; el único interesado es el deudor. Si ello es así, ¿para qué inscribir la garantía sobre el crédito en un registro público, cuando al único sujeto que afecta es al deudor? Si el crédito es un derecho relativo, que vincula exclusivamente al obligado, entonces se comprenderá que el registro no cumple función alguna de utilidad, y más bien se constituye en el mecanismo perfecto para realizar maquinaciones ocultas.

      Segundo caso : el artículo 4-6 de la LGM señala que se puede dar en garantía mobiliaria el saldo de cuentas bancarias, depósitos bancarios, cuentas de ahorro o certificados de depósito a plazo en bancos u otras entidades financieras. Por lo tanto, las cientos de miles de cuentas que administran los bancos de sus clientes son susceptibles de otorgarse en garantía específica , o incluso a través de una garantía genérica que grava todos los bienes futuros y presentes del deudor (como lo permite el artículo 4 de la LGM). Pues bien, como la garantía se constituye con el registro, y no con la notificación del deudor cedido (en este caso, en puridad, hay un crédito sobre el banco), entonces, el saldo de la cuenta bancaria se encontrará sujeto a la garantía mobiliaria, y el banco deberá retener los fondos a favor del acreedor, o realizar el pago directamente a favor de este; si no lo hace, el banco queda obligado al doble pago. ¿Será posible que los bancos puedan verificar a cada momento la existencia de garantías mobiliarias de todos sus clientes? ¿Las entidades financieras saben de la responsabilidad que se les carga en virtud de una garantía constituida en forma “perfecta” a través del registro, y que no necesita siquiera de notificación fehaciente al deudor cedido (artículo 27 de la LGM)? En cada operación por ventanilla, de las millones que se realizan por día, bien podría estar en juego la responsabilidad de las entidades financieras, quienes en forma inmediata deberán decidir respecto a la entrega o no de los fondos. Téngase en cuenta que el banco, en la práctica, desconoce la garantía registral; es más, nunca la aceptó, sin embargo, la inscripción se le opone y vendrá obligada a retener los fondos, con un gravísimo perjuicio a la confianza en el sistema financiero, ora por la burocracia y sobre-costos que ello generaría en abundancia, ora, y fundamentalmente, porque un sistema así ideado ahuyentaría de la banca formal al público ahorrista, temeroso de cualquier retención por una “garantía genérica” prestada a favor de un acreedor, ya sea por la compra de un celular, de un televisor o de cualquier insignificancia de ese tipo. Por lo demás, esta situación puede prestarse a múltiples fraudes de clientes oportunistas, quienes fácilmente podrían otorgar una garantía registral sobre cuentas, sobre créditos, o sobre “todo tipo de bienes”, y luego a través de un acreedor prefabricado exigirle al banco la “entrega de los fondos en garantía”; y si la entidad ya los entregó, entonces, el doble pago vendrá por sí solo. La defraudación a las instituciones financieras, alentada por la ley, será muy simple.

      Tercer caso : también son susceptibles de otorgarse en garantía las pólizas de seguro (artículo 4-13 de la LGM), lo cual implica en realidad que el aseguramiento recae sobre el crédito (eventual) que deba pagar la compañía de seguros en caso de que se produzca el siniestro. Esta garantía sobre crédito tiene el mismo inconveniente ya denunciado, que consiste en una oponibilidad registral exorbitante (artículos 17, 27 de la LGM), lo que en la práctica exigiría de las compañías, antes de pagar una indemnización, que deban verificar la posible inscripción de la garantía. Por lo demás, ya hemos dicho que el registro no se justifica en estos casos, pues dicha institución está pensada para un universo de terceros que pueden estar interesados en las titularidades publicadas por él, sin embargo, en el caso de los créditos el único interesado es el deudor cedido.

      Cuarto caso : las acciones de sociedad anónima son objeto de garantía mobiliaria (artículo 4-8 de la LGM), y por tal motivo, la afectación puede inscribirse en el registro. La ley, además, ha derogado todas las normas referidas a la prenda sobre acciones (sexta disposición final de la LGM). Esta situación implica que la plena oponibilidad de esta garantía necesitará de la inscripción en un registro público, lo cual contraviene la función de las acciones de sociedad anónima, la cual es mantener reserva respecto a la titularidad del capital. En tal sentido, también habría de entender que esta inscripción es necesaria, incluso, en el caso de las acciones de sociedades cotizadas en Bolsa, por cuanto “han quedado derogadas las normas sobre prenda de acciones”. Esta situación puede prestarse también a múltiples fraudes, pues el registro público no controla la titularidad de las acciones, por lo que cualquier persona sin derecho podrá inscribir la garantía. En la práctica, el acreedor deberá exigir una certificación de la sociedad emisora, salvo que se trate de acciones representadas por anotaciones en cuenta, con lo cual se regresa al sistema anterior en donde se necesita la intervención de la propia sociedad a través del libro matrícula de acciones. Una vez más se advierte que la inscripción en un registro público no resulta ser la mejor opción de oponibilidad en una serie de bienes muebles, incluyendo el supuesto de las acciones, por cuanto en este caso es preferible una certificación de la sociedad emisora.

      Quinto caso : el artículo 18 de la LGM señala que la garantía mobiliaria sobre títulos valores se constituye de acuerdo con la ley de la materia, lo que obviamente implica reconocer la necesidad de una afectación meramente posesoria, y no registral. Sin embargo, existen otras normas de la ley que complican la interpretación. Primero , el propio artículo 18 habla de una aplicación supletoria de la LGM con respecto a los títulos valores, lo cual es muy peligroso en la práctica, como lo demuestra los formularios aprobados por la Sunarp a efectos de la inscripción de la GM, y en los cuales se permite que esta recaiga sobre títulos valores. Si la Sunarp admite la inscripción en este tipo de bienes, es porque algún efecto jurídico tendrá, y ese no puede ser otro que permitir la oponibilidad meramente registral de la garantía. Si alguien sostiene que la garantía se constituye exclusivamente de acuerdo con la ley de títulos valores, entonces ¿por qué la Sunarp admite esta inscripción? La cuestión se agrava si tenemos en cuenta que el artículo 29 de la LGM excluye la oponibilidad registral solamente cuando existan varias garantías sobre el mismo título valor, lo cual daría a entender que una sola garantía sí es oponible por vía registral, y sin necesidad del traspaso posesorio. Segundo , la ley considera en distintos incisos “los títulos valores” (artículo 4-11) y “los conocimientos de embarque y títulos de análoga naturaleza” (artículo 4-7), lo cual haría pensar en una distinción entre títulos valores que no son conocimientos de embarque, a los cuales sí se les aplica su propia ley (artículo 18), en cambio, a los conocimientos –mencionados como un objeto distinto– se les tendría que aplicar la oponibilidad exclusivamente registral (artículo 17), con la evidente dosis de inseguridad que generaría la circulación de estos documentos, en los que el uso inveterado hace necesario y suficiente la sola posesión. Aquí, nuestro comercio exterior sería el más perjudicado.

      Sexto caso : La garantía sobre dinero no está indicada dentro del listado del artículo 4, pero sí se le menciona en el artículo 47 in fine de la ley. Una vez más aquí será exigible la inscripción registral, aun cuando el dinero objeto de la garantía se encuentre en poder del acreedor. Los inconvenientes de esta solución son notorios. En primer lugar, no existe mejor aseguramiento del cumplimiento de una obligación que contar con la posesión de un bien ultrafungible como es el dinero. No obstante, ahora la situación será diferente, pues se necesitará trámites, gastos e inscripción registral. Pongamos el caso de un contrato de arrendamiento en el que normalmente se entrega una suma de dinero en función de garantía por las obligaciones del arrendatario; ahora, esta GM necesitará de inscripción en un registro; en caso contrario, el arrendador (acreedor) podría ser fácilmente burlado a través del expediente de inscribir la garantía dineraria por un tercero, y constituir de esa manera un acreedor preferente, en tal caso, el arrendador se verá obligado a entregar el dinero al acreedor inscrito, bajo responsabilidad civil y penal. Una solución de este tipo entrampa y burocratiza innecesariamente la contratación, crea sobre-costos injustificados e incentiva el fraude.

     Ahora bien, un lector prevenido podrá advertir que al momento de constituirse un crédito se puede prohibir la cesión , incluso en garantía ( pactum de non cedendo ), con lo cual se elimina de raíz los inconvenientes advertidos en el caso de los saldos de cuentas bancarias, pólizas de seguros y demás créditos (artículo 27 in fine de la LGM). Sin embargo, esta “solución” tiene graves consecuencias. Primero , ¿por qué el pacto privado deberá salvar una reforma legal cuestionable? Las normas legales en el ámbito de la contratación tienen como finalidad descartar los negocios y cláusulas injustificadas, y especialmente regular en forma racional las omisiones o deficiencias en lo pactado por las partes. Pues bien, aquí, por el contrario, serán los particulares quienes deberán salvar los defectos (mayúsculos) de la ley a través del pacto privado. Segundo , si la intención de la ley es fomentar el acceso al crédito, y que los deudores puedan contar así con toda una gama de activos susceptibles de pignoración, pues resulta que el esquema legal pondrá fin a la garantía sobre créditos. Así pues, ante el defecto clamoroso de la ley, pronto los deudores deberán acogerse en masa al pactum de non cedendo , con el fin de evitar el riesgo de dobles pagos, con lo cual, en la práctica, el mercado dejará de contar con una de sus garantías más dinámicas, en tanto ahora habrá que descartar como bienes pignorables los saldos en cuenta corriente, las pólizas de seguro, las facturas, los descuentos, etc.

     En conclusión, y aunque para algunos será difícil admitirlo, la vieja regulación del Código Civil resulta contener reglas que sí protegen adecuadamente el crédito, la libertad individual, la propiedad, y no una norma supuestamente “moderna” como la LGM. Lo viejo nunca debe descartarse por ese solo hecho.

     VII.     PUNTO 4: EL REGISTRO MOBILIARIO DE CONTRATOS (RMC)

     Uno de los puntales de la reforma se encuentra en otorgar “publicidad” a todo tipo de garantías mobiliarias; aun cuando esa pretensión olvida tener en cuenta un problema ya denunciado en el ámbito de los bienes muebles, en donde muchas veces el registro constituye más una rémora, antes que una ventaja.

     No obstante, y bien reformulados los estrictos límites que debería tener la publicidad registral mobiliaria, sí parece conveniente que se unifiquen los distintos registros prendarios que existían sin mucha justificación a través de una dispersa legislación (prenda agrícola, industrial, minera, global y flotante, etc.). Dentro de esta perspectiva parece encontrarse la creación de un Registro Mobiliario de Contratos (único), en el cual se inscriben las garantías mobiliarias que recaen sobre bienes muebles fungibles o que son difícilmente individualizables (artículo 42), lo cual obliga a que el registro sea de carácter personal, esto es, que la información se lleve por la persona del deudor, y no por cada bien prendado. Es obvio, pues, que resulta imposible, técnica y económicamente, establecer un registro por cada lapicero, computadora o par de zapatos que circulan en el mercado, lo cual exige un registro personal, esto es, que por cada contrato que celebra un deudor se abra una hoja de información.

     Por lo tanto, la novedad de la ley no se encuentra en crear un registro que permita una relativa sujeción de los bienes muebles no identificables a través de la inscripción con carácter personal, ya que esa solución existía desde hace mucho tiempo en los distintos registros prendarios que conocía nuestra legislación (agrícola, industrial, etc.), en los cuales era posible inscribir los contratos de prenda que otorgase cada deudor. La única “novedad” de la ley es de corte estrictamente formal, esto es, la unificación de registros. Sin embargo, esa situación tampoco debe magnificarse, pues el propio Código Civil ya contenía las bases de la unificación a través de la llamada prenda con entrega jurídica (artículo 1059 del CC.), de carácter genérico, y sin distinciones en virtud de los distintos sectores económicos. Por tal razón, en lugar de crear una regulación farragosa e inviable como la presente, hubiera sido mucho más simple derogar las prendas sectoriales, con la inmediata puesta en vigor del registro (único) de prenda con entrega jurídica, que ya estaba previsto implícitamente en el Código Civil.

     VIII.     PUNTO 5: LOS REGISTROS JURÍDICOS DE BIENES MUEBLES (RJ)

     Distinto es el caso de los Registros Jurídicos de determinados bienes muebles, en los cuales la perfecta individualidad y no fungibilidad, permite establecer un sistema registral con efectos absolutos de persecución y preferencia. En estos registros la información sí se concentra por cada bien específico (folio real), y por ello todo el historial jurídico se contiene en la hoja del registro que se abre por cada bien, y en el que se incorporan las transferencias de propiedad, los gravámenes, las afectaciones, los embargos, etc. Como es lógico suponer, solamente algunos bienes muebles cumplen estas características y, por ende, son pocos los registros jurídicos de bienes que se organizan sobre la base del folio real. Entre ellos tenemos el registro vehicular, de propiedad industrial e intelectual, así como los registros de los recién inaugurados “bienes muebles” buques y aeronaves.

     En teoría, el Registro Jurídico (RJ) contiene todos los actos sobre estos tipos de bienes muebles, por lo cual la adquisición de un vehículo, por ejemplo, se hará en forma segura consultando exclusivamente la hoja registral correspondiente a dicho bien (3) . Sin embargo, el equivocado diseño de la ley conspira contra este propósito. En efecto, si ahora se permite la constitución de garantías sobre todo el patrimonio del deudor, presente y futuro (artículo 4), entonces resultará posible que desde el mismo momento de la adquisición del bien mueble por parte del deudor, se produzca ya la eficacia de la garantía real. Supongamos que “A” constituye garantía sobre todos sus bienes, y esta se inscribe en el RMC; cuando “A” adquiere un vehículo, inmediatamente nace la garantía sobre este. Alguien pensará que el problema se soluciona con el artículo 32 in fine , por el cual se establece que el acto inscrito en el RMC se traslada al RJ, en este caso, al de propiedad vehicular. La cuestión no es tan simple, como veremos a continuación.

      Primer ejemplo : “A” adquiere el vehículo en virtud de un crédito bancario, ¿qué garantía es preferente? ¿la genérica constituida en el RMC o la que permite el financiamiento del vehículo? Si aplicamos la pura prioridad, entonces, es preferente la garantía del RMC (que existía antes incluso de la adquisición del bien), con lo cual, en la práctica, el financiamiento queda descartado o mediatizado hasta que se levante la garantía genérica. Por el contrario, si damos preferencia a la garantía del financiamiento que recién se inscribirá (sin saber bajo qué fundamento), las garantías genéricas son simplemente un saludo a la bandera.

      Segundo ejemplo : ¿qué pasa con las transferencias sucesivas? Un importador vende un vehículo amparado en una póliza de importación; antes de la LGM ese negocio no tenía ningún inconveniente en realizarse; ahora, en cambio, el adquirente podría darse con la desagradable sorpresa de que, simultáneamente a la inscripción de la adquisición del vehículo, también se inscriba una GM “en virtud de un traslado de la garantía genérica inscrita por el importador en el RMC”.

     Conclusión: una serie de negocios perfectamente lícitos y razonables, son frustrados en virtud de la ley. ¿Puede seguirse sosteniendo que esta es técnicamente superior al Código Civil?

     IX.     PUNTO 6: LA GARANTÍA SOBRE TODOS LOS BIENES

     Una de las “novedades” más cuestionables de la ley, lo constituye la garantía genérica que recae sobre todos los bienes del deudor, presentes o futuros (artículo 4). Esta figura no representa una inocente reiteración de la responsabilidad patrimonial del deudor, por cuanto en esta hipótesis estamos ante un derecho real que afectará a terceros. Así pues, si un bien ingresa al patrimonio del deudor, y por efecto de la garantía este queda automáticamente afectado con el gravamen, los terceros adquirentes sufrirán esa consecuencia. Dos ejemplos bastarán para demostrar el despropósito que significa esta figura. Primero , si “A” constituye GM sobre todos sus bienes, presentes o futuros, el saldo resultante de sus cuentas bancarias también quedará afectado con la garantía y, por lo tanto, el banco debería retener los fondos para evitarse la responsabilidad consiguiente; lo mismo ocurrirá con cualquier crédito, indemnización de póliza de seguro, etc., que pueda circular en el mercado. Segundo , una empresa constituye una garantía genérica a favor de determinado acreedor. Esta situación implicará que todas las mercaderías que ingresen a su patrimonio inmediatamente quedarán gravadas. De esta manera, casi todos los bienes que circulan en la economía podrán estar afectados de una u otra manera, con lo cual se impondrá, en la práctica, un deber de verificación sobre toda adquisición mobiliaria, lo que resulta verdaderamente irracional. Por lo demás, luego de realizarse la verificación una serie de pretendidos contratos se verán frustrados justamente por la “garantía genérica”.

     La cuestión se agrava si tomamos en cuenta que, ante la permisividad de la ley, la mayoría de los acreedores exigirá este tipo de garantía para contar con una protección reforzada, sin embargo, la protección de uno conllevará la destrucción del tráfico en general. Por lo demás, un deudor sujeto a esta garantía renuncia en la práctica a obtener crédito de un segundo acreedor, pues este sabe que lo poco o mucho que adquiera el deudor ya está afectado a favor del primer acreedor. De esta forma, el deudor queda sin ninguna capacidad de crédito, y se sujeta a un contrato de atadura que puede ser fuente de múltiples abusos, en tanto el primer acreedor se convierte en un monopolista del crédito que no necesita competir en el mercado por mejores condiciones o tasas por ese deudor, ya que, en la práctica, este no puede obtener financiamiento de otro acreedor.

     X.     PUNTO 7: SE PERMITE INSCRIPCIÓN DE OTROS ACTOS

     Dentro de la política de la LGM, el registro es una palabra mágica que soluciona todos los problemas y alivia todos los males. Lamentablemente, la vida es mucho más complicada y no puede ser encerrada a través de una inscripción registral. Eso ha quedado demostrado en los apartados anteriores, y aquí también se presenta en forma evidente.

     Así pues, el artículo 32.3 de la LGM permite la inscripción de una serie de actos sobre bienes muebles, distintos a la garantía mobiliaria, tales como: cesión de derechos, fideicomisos, arrendamiento, arrendamiento financiero, medidas cautelares, contratos preparatorios, etc. Examinemos algunos de ellos: en el caso de la cesión de derechos ya se demostró que un sistema de publicidad registral deviene en absurdo si lo comparamos con el más simple requisito de notificación al deudor cedido. La razón de ello es muy simple: ¡no puede exigirse que cada pago implique “la verificación en el RMC” de una eventual cesión del crédito! Sobre este punto no vale la pena extenderse. Por otro lado, ¿qué pasa con el arrendamiento de muebles? Bien podría pensarse que la inscripción permitirá que el arrendatario quede protegido en el caso de producirse una transferencia a tercero (artículo 1708 del CC); empero, pongámonos a pensar en los gravísimos inconvenientes que se generan con esta norma, pues ahora todo adquirente de un bien mueble “deberá consultar en el RMC para descartar la inscripción de un contrato de arrendamiento”. Por lo tanto, el comprador de una computadora, de una máquina o de un libro deberá ir primero al RMC, pues en caso contrario puede darse con la desagradable sorpresa que ese mismo bien ya estaba arrendado ¡y por diez años! ¿De algo le valdrá al “propietario” esa computadora luego del plazo del arrendamiento? Lo mismo ocurre con el arrendamiento financiero, con el agravante que este contrato ya es inscribible en la partida registral de la sociedad arrendataria y, sin embargo, en la práctica no se han presentado esas inscripciones, lo cual demuestra que se trata de una inscripción superflua o inútil. Así lo dice la experiencia de más de 20 años de vigencia del Dec. Leg. Nº 299 que regula en nuestro país el contrato de arrendamiento financiero.

     No obstante, el caso más perjudicial se presenta con las medidas cautelares sobre bienes muebles. Hasta ahora bastó la afectación del bien a través de un secuestro (con desposesión) o de un embargo. Lamentablemente, la LGM exigirá un requisito adicional: la inscripción, sin que esta se justifique bajo ningún punto de vista. En efecto, si el acreedor ya cuenta con la posesión del bien, entonces, la inscripción es un simple formalismo sin utilidad (pero costoso); en cambio, si el acreedor no cuenta con la posesión, pero sí con la inscripción, su situación jurídica no ha mejorado en lo absoluto, pues a falta del bien, le resulta imposible ejecutarlo o venderlo. La inscripción, en cualquiera de las dos hipótesis, deviene en superflua. Sin embargo, el requisito deberá cumplirse, pues en caso contrario el acreedor embargante podría ser fácilmente burlado. Por ejemplo: se embarga (o se secuestra) un determinado bien mueble, pero el acreedor omite la inscripción; en tal caso, existe la posibilidad de que se “fabrique” una GM sobre ese mismo bien y se inscriba, con lo cual el acreedor inscrito tendrá preferencia (artículo 17) sobre el acreedor embargante con posesión. Los deudores maliciosos tendrán ahora una nueva alternativa para eludir el cumplimiento de su obligación. Para evitar ese riesgo todos los acreedores embargantes deberán inscribir la afectación judicial en el RMC, aun cuando de lo que se trate no pase de ser un televisor y un par de sillas. El resultado es que, en lugar de tutelar en forma más efectiva el crédito y simplificar los trámites de la ejecución judicial, ahora estos serán más complicados y onerosos.

     XI.     PUNTO 8: FORMALIDAD DE CONSTITUCIÓN DE LA GARANTÍA

     Otra de las banderas de la reforma estuvo centrada en la siguiente frase: “deben eliminarse las costosas escrituras públicas que se requieren para constituir prendas”. El hecho concreto es que esta era otra postura demagógica, pues la inscripción de las prendas (o su cancelación) requería apenas de una legalización notarial de firmas en documento privado (4) , cuyo costo es bajísimo.

     Sin embargo, la LGM creó un “formulario de inscripción” (artículo 34), el cual siempre es inconveniente por cuanto encorseta la autonomía privada a través del llenado de recuadros preestablecidos por un burócrata. En tal sentido, la solución anterior era mucho mejor, pues las partes podían estipular el negocio como mejor lo conviniesen, en documento privado (y no en formulario), y a través de una sencilla legalización de firma se habilitaba el título inscribible. Pero, el problema mayor no es la creación del “formulario”, sino la pésima redacción del artículo 34, en el cual se habla de un formato que se extiende por duplicado, y del cual el notario archiva un ejemplar para expedir traslados cuando se le solicite. Es decir, de una “legalización de firmas” se pasa a un documento híbrido que necesariamente implica un mayor costo por cuanto la actuación notarial es mayor (archivo documental). Empero, como la citada norma no era muy clara, entonces, a través de una dudosa interpretación, se expidió el Dec. Sup. Nº 012-2006-JUS, por el cual se “reglamenta” el artículo 34, y en el que se indica que el formulario en realidad no es formulario (sic), sino un acta protocolar (rectius : escritura pública sin minuta).

     En resumen, se quiso simplificar y abaratar el sistema, pero en lugar de ello se pasó de una legalización de firmas (antes) a una escritura pública (ahora). ¿Puede haber mayor contradicción entre las intenciones y el resultado?

      XII.     PUNTO 9: LA CALIFICACIÓN REGISTRAL

     Una de las mayores trabas del tráfico patrimonial es la calificación de minucias que realizan los registradores, o peor aún, cuando estos ingresan en zonas sobre las que está vedado el examen registral. El resultado de ello es la denegatoria (injustificada), o por lo menos la demora, de la inscripción. En tal sentido, la LGM parece contar, entre sus ventajas, con la instauración de un sistema de calificación restringido o atenuado (artículo 36).

     Sin embargo, esta perspectiva es también errónea, pues la calificación registral siempre es limitada, por cuanto este es un examen estrictamente técnico-jurídico respecto del cumplimiento de algunos requisitos impuestos por ley; principalmente, es un juicio negativo (verificación de faltas puntuales que hacen no inscribible el título), antes que un juicio positivo (sobre la legalidad o validez absoluta del título)(5). La naturaleza limitada de la calificación viene impuesta por dos motivos fundamentales. Primero, se basa en documento fehaciente, que en principio es el único fundamento de la inscripción; segundo, el registrador actúa en un procedimiento en donde solamente verifica un documento, sin actuación libre de pruebas, sin valoración de la prueba, sin citación de otra parte, sin audiencia ni contradictorio, sin declaraciones ni testigos, sin analizar intenciones, buena fe, subjetividades, etc. Por lo tanto, la calificación, por los propios presupuestos técnicos que la sustentan es y será siempre limitada.

     Así, el artículo 36 no innova nada, y se limita a repetir los estrechos alcances de la calificación establecidos en el artículo 2011 del CC. Otra cosa es que exista una costumbre muy difundida de excesos en la calificación registral, pero esa “costumbre” se elimina con capacitación e información a los operadores del sistema, y no con modificaciones legislativas. En suma, el examen del registrador es limitado por su propia naturaleza, y no por lo que diga el artículo 36 de la LGM, que en buena cuenta repite normas anteriores. Por lo demás, una norma de ese tipo ha llevado a sostener que existen dos “modalidades” de calificación registral: una “amplia” y otra “atenuada”, lo que constituye un despropósito por los fundamentos antes citados (6) .

     Por otro lado, llama la atención el distingo que se realiza entre el “acto inscribible” (formulario de inscripción) y el “acto constitutivo de la garantía” (negocio jurídico creador de la garantía), con lo cual se pretende crear una disociación entre el documento que llega al registro y el acto jurídico que lo sustenta (artículo 36, 2º párrafo, LGM). Sin perjuicio de las críticas conceptuales que este sistema puede merecer, ¿qué ocurrirá cuando existan discrepancias entre uno y otro? ¿Primará el formulario? ¿No se estará introduciendo un peligroso mecanismo que favorece en forma desmedida a los acreedores institucionales del sistema financiero? 

     XIII.     PUNTO 10: EJECUCIÓN DE LA GARANTÍA

     Un problema real e innegable es la demora de los procesos judiciales, y la consiguiente insatisfacción que este hecho produce en el sistema crediticio. Empero, esa circunstancia no es responsabilidad del Código Civil, y en su momento debe ser corregida con la reforma de los procedimientos.

     En tal sentido, la LGM tampoco constituye un remedio a los males del servicio de justicia, pues resulta improbable que sus innovaciones sean eficaces. Primero , se establece una “toma de posesión” por propia autoridad del acreedor (artículo 51), lo cual obviamente ocurrirá en los contados casos en los que exista voluntariedad del deudor a favor de esa entrega, pero que normalmente no se producirá cuando exista oposición; en todo caso, si hay voluntad del deudor para entregar el bien, entonces, la norma es simplemente innecesaria. Segundo , se establece un procedimiento de incautación del bien (artículo 52), pero ¿qué pasa con el proceso principal que puede demorarse años? Tercero , se introduce el pacto comisorio, pero se olvida que este es una atribución de propiedad por acto privado del acreedor (artículo 53), y que siempre es susceptible de impugnación judicial en tanto no exista cosa juzgada sobre esa cuestión. Por tal razón, lo más probable es que el ámbito de controversia judicial se traslade de la ejecución de la garantía, a la validez de la atribución de dominio, con lo cual el conflicto se mantiene, y solo se cambia la pretensión. El problema puede continuar exactamente igual si tenemos en cuenta que el deudor renuente ocultará el bien y este no podrá ser entregado al acreedor o nuevo propietario en virtud del pacto comisorio. En suma, la LGM no propone ninguna medida que realmente implique la aceleración y simplificación del proceso judicial.

     XIV.      CONCLUSIONES

     Este ensayo no se basa en concepciones dogmáticas, históricas, ni en la naturaleza de las instituciones jurídicas. Por el contrario, cada una de las afirmaciones está sustentada en los múltiples problemas prácticos que hemos detallado, y que hacen inviable la Ley. Por tal razón nuestras conclusiones se basan en la experiencia concreta, y no en cuestiones teóricas o ideológicas.

      Primero . Hay que derogar la Ley de Garantía Mobiliaria, pues el régimen anterior, con todos sus defectos, era superior al actual.

      Segundo . Debe restituirse la vigencia del Código Civil, en lo referente al derecho real de prenda.

      Tercero . En cuanto a las prendas especiales (agrícola, industrial, minera, etc.), debe ratificarse su derogatoria, y en su reemplazo simplemente hay que reglamentar el registro (único) de prenda con entrega jurídica, ya previsto en el Código Civil. Si el problema es la “etiqueta”, entonces, puede cambiarse la denominación por: “registro de prenda con inscripción”.

      Cuarto . Para el caso de las garantías mobiliarias constituidas durante la vigencia de la ley (que no serán muchas ante la incertidumbre que actualmente tiene el mercado sobre este tema), estas se regirán en forma inmediata por las normas del Código Civil (reintroducidas) sobre prenda con entrega jurídica; y si hubiesen GM sobre bienes genéricos, ajenos o futuros, estas deberán adecuarse a bienes concretos en el plazo de 90 días bajo pena de extinción. Nótese que aquí no se produce colisión alguna con la Constitución, pues la nueva ley no modifica los pactos contractuales, sino que se limita a regular los efectos jurídicos de los contratos, y el consiguiente sometimiento a las normas imperativas.

      Quinto . Para acelerar y simplificar los procedimientos debe establecerse un proceso (único) de ejecución, por el cual, y previo un único traslado, el juez ordenará la venta del bien, siempre que se acredite con título fehaciente la existencia de la deuda y de la garantía. la decisión del juez no podrá ser paralizada de ninguna manera, ni por apelación, la que se entenderá sin efecto suspensivo. la introducción de este proceso no implica negación del acceso a la justicia por parte del deudor, ya que este en otra vía (de cognición) podrá impugnar los presupuestos sustantivos de la ejecución, en cuyo caso, y de serle favorable la sentencia, obtendrá la devolución del dinero obtenido por la venta (no del bien), más una indemnización si fuere el caso.

     NOTAS:

     (1)     En este punto no interesa si los buques y aeronaves son inmuebles o muebles, pues sea cualquiera la categoría en que se les ubique, igual todos ellos pueden ser objeto de afectación en garantía. Por eso, en el Derecho alemán un buque es susceptible de prenda (lo que presupone su carácter mobiliario), mientras que en España es objeto de hipoteca (por considerársele inmueble). La cuestión de fondo, y que no es innovación de la LGM, es que cualquier bien mueble –sin lista cerrada– puede sustentar un derecho real de garantía.

     (2)     Esto nos lleva a afirmar que en el ámbito de los bienes perfectamente individualizados el registro es el mejor sistema de oponibilidad, pero ello no ocurre así en todos los casos, como sucede con los bienes con individualización limitada o imperfecta.

     (3 )      Incluso se han previsto normas de coordinación entre ambos registros (art. 32 in fine de la LGM).

     (4)     La única excepción se daba en la prenda minera, en la que sí se requería escritura pública.

     (5)     Por eso, este principio registral debe llamarse de calificación (artículo 2011 del CC), y no de “legalidad”, pues esto último ha llevado a la errónea conclusión de que el registrador “puede calificar toda la legalidad del título”.

     (6)     Así lo establece directamente el Reglamento de Inscripciones aprobado por Resolución Nº 142-2006-SUNARP/SN (publicado el 26/5/2006), cuyo exceso de normativa, mucha de la cual está llena de artificios jurídicos sin sustento, la hace por demás criticable. Sin embargo, si tenemos en cuenta que nuestra propuesta se centra en la derogatoria de la LGM, resulta evidente que no es necesario realizar un comentario de este Reglamento.