LA DIFERENCIACIÓN ENTRE ACTOS PREPARATORIOS Y EJECUTIVOS DEL DELITO

(

P. Eduardo León Alva (*))

SUMARIO: I. Introducción. II. Las fundamentaciones unitarias mixtas o subjetivas objetivas. III. Teorías vinculadas al tipo legal. IV. La importancia en la delimitación de preparación y tentativa. V. Principio de ejecución e idoneidad de los actos. VI. Plan concreto del autor. VII. El acto productor de la finalidad es el acto de la tentativa. VIII. El tipo penal y el acto productor de la finalidad. IX. El acto productor de la finalidad y el plan concreto del autor.

MARCO NORMATIVO:      •     Código Penal: arts. 16 y 17.

     I.      INTRODUCCIÓN

     El delito como cualquier acción humana, nace inicialmente como una idea que luego se objetiviza plenamente. Así, pues, como podemos apreciar, recorre un proceso que puede ser más o menos largo, y que es conocido con el nombre de iter criminis . En este camino del delito, existen momentos intermedios, momentos que son algo más que puro pensamiento (1)(2) y menos que la obra perfecta. A esas fases intermedias la ley penal no las trata de igual manera: algunas son consideradas irrelevantes, porque no tienen eficacia para generar todavía afectación al bien jurídico por ella tutelado y, por lo tanto, son impunes; mientras que otras no son consideradas penalmente irrelevantes, ya que, si bien no son el producto acabado, son el principio del mismo y, por lo tanto, merecen ser punibles.

     Los momentos penalmente irrelevantes de la empresa criminal y, en consecuencia, impunes, son designados en el lenguaje de la ciencia penal con el nombre de “actos preparatorios” (3) . Por su parte, aquellos instantes que se consideran el efectivo comienzo de la obra delictuosa y a los que la ley penal ya sanciona, son designados “actos de ejecución” (tentativa). La cuestión consiste en saber, y por lo tanto delimitar, qué momentos del plan delictivo tienen la calidad de actos preparatorios (impunes) y cuáles ya son reales actos de ejecución de la obra prohibida (penados). Podríamos decir que el tema es la búsqueda de una frontera entre ambas figuras.

     El núcleo teórico de la tentativa reside en establecer cuánto debe haberse desarrollado en el mundo la obra del hombre desde que nació como idea, cuánto tuvo que haber crecido como realidad empíricamente verificable para que podamos afirmar que ha comenzado la ejecución de un delito determinado. Con precisas palabras, Zaffaroni plantea el contenido de la cuestión cuando escribe: “se trata nada menos que de determinar cuál es el grado de objetivación en el mundo exterior que debe haber alcanzado la resolución criminal para ser punible” (4) .

     El CP, en su artículo 16, al regular la tentativa, recoge la fórmula del “comienzo de la ejecución”, dicha norma dispone: “En la tentativa el agente comienza la ejecución de un delito, que decidió cometer, sin consumarlo” (5) .

     Tal regla, puede llevar a pensar que el problema, cuyos contornos hemos trazado, está definitivamente superado y solucionado en nuestra legislación, ya que es posible que se razone diciendo: “Habrá tentativa cuando hay ‘comienzo de ejecución de un delito’; así, habrá tentativa de homicidio cuando se comience a matar; de lesiones cuando se comience a lesionar; etc., concluyéndose que la discusión teórica carece de sentido o valor en nuestro Derecho.

     Nada más equivocado que esta manera de pensar. Razonar de esta forma es simplemente cambiar el rostro del problema, sin que ello implique solución alguna. Ante tal línea de razonamiento nos podemos preguntar ¿cuándo se comienza a ejecutar una muerte o cuándo se comienza a lesionar? Las interrogantes se mantienen con total vigencia, ¿servir la tasa del café envenenado es comenzar a matar?

     La fórmula del “comienzo de ejecución”, en cuanto regla legislativa sobre la tentativa, “no pasa de ser un indicador general y fluido que poco nos aclara en cada caso particular” (6) . Como se puso de manifiesto anteriormente, el problema será saber cuándo se ha comenzado a ejecutar un delito determinado.

     Por ello, la disputa doctrinaria tiene pleno valor ante nuestro Derecho positivo, más aún si hacemos un análisis de la doctrina y jurisprudencia, podemos comprobar la disparidad de criterios en materia de tentativa, y ello a pesar de la existencia del artículo 16 del CP.

     Distintas son las teorías que se han desarrollado para resolver el problema de la distinción entre actos preparatorios y actos ejecutivos. A continuación abordaremos aquellas que desde nuestro punto de vista han encontrado acogida jurisprudencial.

     II.      LAS FUNDAMENTACIONES UNITARIAS MIXTAS O SUBJETIVAS OBJETIVAS

     1.     La teoría de la univocidad de Carrara(7)

     En su célebre programa dice el jurista de Pisa: “Defino la tentativa como cualquier acto externo que por su finalidad conduce inequívocamente a un resultado criminoso y que el agente dirige con explícita voluntad a este resultado, pero al cual no le sigue el mismo evento, ni la lesión de un derecho superior o equivalente al que quería violar” (8) . De la definición que acabamos de transcribir, resaltamos la referencia a la “univocidad”, concepto fundamental en la construcción carrariana de la tentativa (9) .

     ¿Que es la univocidad? Un párrafo de Carrara nos puede servir como ayuda inicial para comprender dicha noción: “mientras el acto externo sea de tal índole, que pueda conducir al delito como a una acción inofensiva, no tendremos sino un acto preparatorio, que no puede imputarse como tentativa” (10) . En este mismo sentido la inequivocidad o univocidad de los actos del sujeto activo serán los indicadores por excelencia que nos permitirán conocer la finalidad delictiva, contenida en tales actos, como expresión de una causalidad eficiente conscientemente encausada; o como diría mas escuetamente Antolisei “tiene que revelar la intención del agente (11) ”

     Carrara exige que el acto provoque la certeza de que está necesariamente dirigido al delito, recién entonces afirma la existencia de tentativa, pues de lo contrario, si el acto no se dirige a causar un determinado resultado punible, pierde su univocidad, tornándose equívoco y, por lo mismo, irrelevante (12) .

     Podríamos resumir el pensamiento de Carrara de esta forma: el acto será de tentativa si del contexto en que se produce se puede deducir que está encaminado necesariamente (unívocamente) a la comisión del delito; certeza que no se puede obtener de subjetividades del autor; aunque este confiese su intención criminal, la univocidad surge de lo objetivo, de las circunstancias.

     Desde nuestro punto de vista, el jurista italiano exige que el acto, para que revista la calidad de tentativa, debe provocar la certeza, la convicción que está unívocamente dirigido al delito, lo que se deduce del contexto en que el mismo se lleva a cabo. Ahora bien, podríamos plantearnos la siguiente interrogante: ¿cuál es el criterio para determinar la univocidad? Carrara no nos da pauta alguna. Se nos podrá decir que Carrara sostiene que la univocidad se debe establecer a partir de “las condiciones materiales” que operan como circunstancias del acto, que ese es el patrón valorativo para apreciar la univocidad. Tal afirmación se hace pasible, en nuestra opinión, a su vez de la siguiente réplica. Carrara nada dice sobre la forma de valorar esas circunstancias o condiciones materiales que operan como contexto del acto, manteniéndose así latente la imprecisión conceptual que es justamente lo que se quiere superar mediante las doctrinas. En fin, Carrara nos da la materia de valoración pero no la forma de hacerlo, y entonces su construcción es incompleta, lo que la vuelve deficiente, porque al ser inconclusa sigue generando inseguridad jurídica.

     2.      Teoría del peligro

     La otra vía alternativa seguida para diferenciar los actos preparatorios de lo actos ejecutivos es la apelación a la denominada teoría del peligro.

     Según esta teoría existirá un comienzo de ejecución cuando la acción comience a poner en peligro el bien jurídico protegido (13) ; a contrario sensu, si no hay peligro para el bien jurídico, estaremos ante un acto preparatorio. Las tempranas críticas realizadas contra esta teoría llevaron a señalar que en la tentativa el peligro va en aumento desde el primer acto preparatorio hasta la consumación del delito, por lo que acciones muy alejadas de la realización del tipo pueden conllevar ya un alto grado de peligro (14) . Ante estas críticas los defensores de esta teoría llegaron a “precisar” que no todo peligro es válido para considerar la acción como ejecutiva, sino que debe alcanzarse un cierto grado de peligro. Se exige, por ejemplo, que se trate de un peligro concreto, entendiendo que el principio de ejecución representa el paso de acciones que reflejan solo un peligro general indeterminado, a acciones que comportan una peligrosidad concreta para un determinado bien jurídico (15) .

     En Alemania, Feuerbach es el primer tratadista de importancia que expuso esta teoría. Así el referido autor señala: “el fundamento jurídico general de la existencia de todas las penas civiles es la necesidad de conjurar el peligro para la situación jurídica. De allí que la magnitud del peligro sea el criterio para la magnitud de la pena, y el consiguiente principio, según el cual cuanto mayor sea la peligrosidad de la acción para la situación jurídica, mayor será la punibilidad, por ende, la magnitud de la punibilidad será juzgada conforme a las siguientes reglas: mayor será la punibilidad: 1. cuanto más importante sea el derecho contra el que el peligro se haya dirigido; 2. cuanto mayor sea el número de lesiones jurídicas a que se haya dirigido; 3. cuanto más sean las razones que funden la probable y efectiva producción de la lesión jurídica; cuanto más sea la causa del peligro operante y cuanto menos pueda ser la neutralización del mismo por otras causas. Así, la magnitud de la punibilidad dependerá de la importancia del ámbito, de la intensidad y de la permanencia del peligro” (16) .

     Desde nuestra perspectiva, entendemos que el criterio del peligro, incluso con dichas especificaciones, no es adecuado por sí solo para resolver el problema del comienzo de ejecución (17) . Así, aun exigiendo un determinado grado de peligro, no puede determinarse con precisión qué acciones comportan más peligro que otras, es decir, en qué momento debe colocarse el límite adecuado del peligro. Este criterio consigue probar con seguridad solamente los actos de preparación más lejanos, pero los más próximos a la tentativa, que son los que en realidad son problemáticos, no los resuelve, pues precisamente, lo difícil es determinar en qué momento podemos hablar de un peligro mayor, concreto, serio o directo que constituya tentativa.

     El criterio del peligro, sin atender a criterios basados en la descripción del tipo, pecaría tanto por exceso, ampliando el marco de lo ejecutivo a conductas aún preparatorias, en las que pudiera concretarse ya un peligro elevado, como por defecto, considerando como no ejecutivas conductas indudablemente típicas, siempre que no revelaran un peligro directo o intenso (18) .

     Por ejemplo: un sujeto quiere matar a otro con sucesivas dosis de veneno, cada una por separado inocua. Según esta teoría hasta que no existiera un concreto peligro para la salud no podría haber un comienzo de ejecución, con lo que las primeras dosis, consideradas por lo general típicas, habrían de considerarse como actos preparatorios. Y si se pretendiera afirmar que ya en esos primeros actos existe un peligro, aunque no muy elevado ni directo, lo que era una reducción excesiva pasaría a ser una ampliación excesiva del ámbito de la tentativa, por el hecho de que prácticamente de todo acto preparatorio puede predicarse un cierto peligro.

     En suma, respecto a esta teoría, existe un amplio consenso en que por sí misma no puede ser adecuada para delimitar con carácter general los actos ejecutivos de los actos preparatorios, pues, por último, resulta difícil en ocasiones determinar la existencia de peligro si se considera la acción de manera aislada, es decir, sin tener en cuenta el plan del autor.

     3.     Teoría de la impresión

     Otra concepción que también ha pretendido inferir criterios directos de aplicación sobre el comienzo de ejecución desde el fundamento de la tentativa es la teoría de la impresión . Para esta concepción, “lo decisivo para la punibilidad de la tentativa es la voluntad del autor, pero no como un fenómeno en sí mismo, sino entendida en sus efectos sobre la comunidad” (19) .

     Así, el merecimiento de pena de la tentativa dependerá de que con la manifestación de esa voluntad delictiva “pueda perturbarse profundamente la confianza de la colectividad en la vigencia del ordenamiento jurídico, así como el sentimiento de seguridad jurídica y, en consecuencia, resultar menoscabada la paz jurídica” (20) .

     Desde estos presupuestos, el comienzo de punición de la tentativa dependerá de la impresión que se genere en la comunidad. Solo podrá considerarse comenzada la ejecución cuando la acción fuera adecuada para conmocionar la conciencia jurídica de la colectividad. Conforme a este planteamiento, la medida a partir de la cual ha de juzgarse la impresión del hecho ha de ser la de “una persona sensata e imparcial con una determinada experiencia vital” (21) .

     Desde nuestro punto de vista la decisión sobre si se ha producido una conmoción de la paz jurídica o si se ha alterado un difuso clima de seguridad no es sino una contemplación emocional, intuitiva del hecho, basada en un etéreo y manipulable sentimiento jurídico, lo que conlleva sin duda un elevado grado de arbitrariedad en la posible decisión judicial. En este sentido, tal pretensión de encontrar a “un hombre con un sentimiento jurídico medio” para emitir dicho juicio amenaza con confundir un enjuiciamiento jurídico-penal con un carácter emotivo.

     Todo ello conllevará, inevitablemente, a un considerable detrimento de la seguridad jurídica, y no es difícil imaginar las cuotas de arbitrariedad a que la aplicación de la pena estatal puede llevar.

     Frente a esta fórmula tan vaga, otros autores han intentado recurrir a criterios menos normativizados para concretar cuándo puede afirmarse que se dará dicha conmoción social.

     Así, por ejemplo, Roxin, señala que nos encontramos en la etapa de ejecución del delito cuando se dan dos circunstancias cumulativamente: “cuando el autor incida en la esfera de la víctima” y además exista una “estrecha relación temporal entre la acción y el resultado perseguido” (22) .

     “La teoría de la impresión –sostiene el penalista alemán– puede ser útil para la delimitación entre los actos preparatorios, y la tentativa cuando la incidencia alteradora de la paz jurídica en la esfera de la víctima aparezca como elemento necesario del acto ejecutivo” (23) . Así, según esta teoría, estaremos ante una tentativa cuando el autor, con intención de robar, introduzca el brazo por la ventanilla abierta de un coche; sin embargo, no habrá comenzado la ejecución en el hurto cuando A llama a la puerta de B con intención de que le deje entrar y después sustraer algo en una distracción de B (24) .

     A nuestro entender la concepción de Roxin participa de similares problemas que los criterios propios de la teoría de la impresión: la noción de la “esfera de la víctima” es un concepto normativo, de perfiles indefinidos, susceptible de ensancharse o encogerse según necesidades coyunturales del juzgador de turno (25) .

     Si recurrimos a los ejemplos dados por Roxin a efectos de “comprobar” su teoría, resulta que el referido autor parece otorgar un marco muy amplio a la esfera de la víctima sin aportar ulteriores concreciones para definir ese ámbito, cuestión que se complica aún más en los casos de los delitos contra bienes jurídicos supraindividuales en los que no se podría apelar a la denominada “esfera de la víctima”.

     Por otra parte, la exigencia, de la denominada “relación temporal” entre la acción a enjuiciar y el resultado perseguido, puede llevar a negar el comienzo de ejecución en aquellos donde el plan del autor el resultado no se producirá inmediatamente con su primera acción. Al respecto, puede citarse el clásico ejemplo del intento de asesinato empleando diferentes dosis de veneno. Según la concepción de Roxin, si entre las primera dosis y el resultado media un lapso temporal considerable, estaremos ante un acto preparatorio, no obstante puede afirmarse que el autor ya ha incidido en la esfera de la víctima.

     Dentro de la concepción asociada a la teoría de la impresión, puede citarse la postura mantenida por Vehling. Para Vehling el delito no es concebido como lesión de bienes jurídicos, sino como defraudación de la “expectativa normativa”: como quebrantamiento de la vigencia normativa (26) . En este sentido, afirma, que: “la tentativa es un quebrantamiento completo de la norma. La infracción del riesgo permitido a través de la realización de un injusto del resultado consistente en la defraudación de la expectativa normativa” (27) .

     Para esta teoría el criterio para determinar el comienzo de ejecución, no podrá ser el peligro para el bien jurídico, sino el significado de la acción para la vigencia de la norma. Lo decisivo para determinar cuándo se ha superado ese nivel de riesgo permitido, será la expectativa de conducta normativamente esperada del autor en su posición social y en su contexto social” (28) .

     Dicho rol conlleva una cierta forma de trato con los riesgos propios de la vida social, y mientras ello sea así, mientras que quien actúa peligrosamente lo haga en la forma esperada según su rol, se mantiene dentro del riesgo permitido, y no quebranta su expectativa.

     Así, por ejemplo, si un padre desviste a su hijo menor de edad, el riesgo de abuso sexual queda cubierto por el rol de padre. En cambio, si es un extraño quien desnuda al niño ello no quedaría cubierto por un rol específico que permita ese riesgo, por lo que la acción será típica; a menos que ese extraño actúe como médico.

     Desde el punto de vista de esta teoría, cuando el riesgo quede cubierto por el rol social estaremos ante una conducta socialmente adecuada . Así, en el caso de un abuso sexual, aunque el autor ya este a solas en la habitación de la víctima y se disponga inmediatamente a tocarla no habrá comenzado la ejecución, si el autor ejerce el rol de padre o de médico . Por lo general, ese riesgo permitido en función del rol y del contexto social se infringirá cuando la acción del autor no pueda, en función del contexto en que tiene lugar, ser explicada objetivamente de otra forma que como delictiva.

     Frente a ello cabe una pregunta: ¿Y qué ocurre si además de padre o médico el autor es un pederasta?¿Por qué privilegiar a los padres o médicos que además son pederastas? (29) . Por otro lado, con el criterio empleado por Vehling se prescinde de la vinculación del comportamiento al tipo legal, puesto que no depende realmente de cuándo la acción sea un “inicio inmediato”, o una entrada inmediata en la órbita semántica del verbo típico, recurriéndose a nociones como riesgo permitido, rol social, adecuación al contexto social, etc., que no vienen sino a reforzar la inseguridad jurídica.

     III.     TEORÍAS VINCULADAS AL TIPO LEGAL

      Las teorías anteriormente reseñadas han intentado establecer una delimitación entre actos preparatorios y ejecutivos partiendo directamente del fundamento de la punición de la tentativa. Frente a estas concurren otras teorías que tienden a otorgar una mayor atención a la seguridad jurídica, intentando concretar, bajo el presupuesto del principio de legalidad, cuándo una acción puede considerarse parte integrante de la descripción típica respectiva establecida en la parte especial.

     Dentro de ellas puede establecerse, en principio, una línea divisoria, que diferenciaría aquella línea doctrinal que entiende como actos ejecutivos únicamente los actos propiamente típicos (teoría objetiva-formal), de otras caracterizadas por adelantar el momento ejecutivo a conductas que no entran todavía en el marco de lo típico, si bien entre aquellas y las propiamente típicas existe un nexo de inmediatez que permite unirlas en una unidad de sentido (fórmula de Frank y la teoría de los actos intermedios).

     1.      Teoría objetiva-formal(30)

      Según esta concepción, “la tentativa se determina relacionando los actos cumplidos con el tipo correspondiente del delito” (31) . Beling nos dice: “el deslinde entre ‘preparación  y ‘ejecución  surge objetivamente en cada caso del contenido de cada delito-tipo” (32) . En este sentido, se llega a señalar que solo serán actos de tentativa aquellos que realizan la acción descrita en el tipo, “cuando la conducta del autor pueda ya conjugarse conforme al verbo típico” (33) . Inversamente, todos aquellos actos que queden fuera del sentido del verbo típico serán considerados actos preparatorios (34) .

     Desde este punto de vista la teoría formal-objetiva tomando como base el tipo penal, sostiene que existe tentativa cuando se comienza a ejecutar el “núcleo del tipo”. Así, habrá tentativa de homicidio cuando se comienza a matar a un hombre; habrá tentativa de hurto, cuando se comienza a realizar el apoderamiento ilegítimo de una cosa, mueble, etc.

     Desde nuestro punto de vista esta teoría, tiene el mérito de ser mucho más respetuosa de la seguridad jurídica, porque lo punible se edifica tomando como patrón valorativo al tipo penal.

     Sin embargo, existe un punto donde esta teoría muestra su principal falencia. Véase esto: se dice que hay tentativa cuando se comienza a ejecutar el núcleo del tipo. Así, hay tentativa de homicidio cuando se comienza a matar a un hombre, es cierto, estamos de acuerdo, pero nos preguntamos ¿cuál es el criterio para saber cuándo se empieza a matar? Si se nos contesta que es el tipo penal, caemos en un círculo vicioso y, en términos lógicos, en un razonamiento incorrecto. En otras palabras ¿cómo sabemos o verificamos que se comenzó a ejecutar el núcleo del tipo? Nos preguntamos una vez más ¿servir la tasa del café envenenado a la persona que se quiere matar, es comenzar a ejecutar el “núcleo del tipo” del homicidio? (35) .

     Esta es, en nuestra opinión, la principal deficiencia de la teoría formal-objetiva: no elabora una pauta o regla racional más concreta para determinar en forma específica el límite entre lo punible y lo impune. Coincidimos en que hay tentativa de homicidio cuando se empieza a matar o de robo cuando comienza la apropiación ilegítima violenta, etc., pero insistimos en que el problema es saber, justamente, cuándo se comenzó a matar, ¿al sacar la pistola, al apretar el gatillo?

     Por otra parte, respecto de sus consecuencias, se objeta que esta teoría lleva a un excesivo estrechamiento del ámbito de la tentativa “pues la realización objetiva del tipo comprende con frecuencia solo actividades que representan ya el último acto de la acción” (36) . Así, en los casos de los delitos “instantáneos”, caracterizados porque el tipo se limita a describir la acción con relación al mismo resultado “matar”, “lesionar”, la teoría objetiva- formal llevaría a la imposibilidad de admitir la tentativa en los mismos; así por ejemplo en el verbo “matar” no cabrían actos intermedios; se mata o no se mata: la tentativa comenzaría en el momento en que se produce el resultado típico. Atendamos a otro ejemplo: un sujeto entra a una habitación, abre un armario y se apodera de un objeto que pretendía. Según esta teoría, partes esenciales de la acción, como es entrar en la habitación y abrir el armario, habrían de ser consideradas irrelevantes para el Derecho, ya que solo cuando el sujeto tuviera en su poder la cosa podría afirmarse que ha comenzado la acción típica.

     A pesar de esa serie de objeciones, lo cierto es que la teoría objetiva - formal continúa siendo tenida muy en cuenta por la doctrina (37) . Ello se debe a que, como se afirma, esta concepción viene a respetar al máximo el principio de legalidad, dada su identificación del comienzo de la tentativa con la realización del tipo legal, en sentido estricto.

      2.     Teoría del plan de acción

     Según esta teoría desarrollada por Welzel (38) , “la tentativa comienza con aquella actividad con la que el autor, según su plan delictivo, se pone en relación inmediata con la realización del tipo” (39) .

     Para esta teoría es fundamental conocer el plan concreto del autor, pues para determinar la inmediatez de la conducta con relación a la consumación “hay que apelar a la modalidad particular que asume la aproximación típica en el caso concreto, lo que demanda tener en cuenta, en forma ineludible, el plan concreto del autor” (40) .

     La doctrina que estamos estudiando tiene, en nuestra opinión, un mérito fundamental, que es el de haber señalado que la tentativa debe determinarse en función al plan concreto del autor que esboza para llevar a cabo su propósito delictivo. Ello significa que no existen acciones abstractas de matar, dañar, etc., sino que se debe tener en cuenta las circunstancias en que se lleva a cabo. Según esta teoría, no se puede determinar la existencia de la tentativa en forma abstracta, sino que la presencia o ausencia de la misma se establece sobre el plan concreto, en función del grado de desarrollo alcanzado dentro del programa del autor.

     Contra esta teoría se han planteado fundamentadas objeciones, en este sentido, se le critica porque subjetiviza un criterio que en la ley es objetivo, ya que en definitiva es el propio delincuente quien, conociendo todas las circunstancias del hecho, decide si hay o no ejecución. La situación se llega a complicar aún más si consideramos que, según los postulados de esta teoría, el juzgador tendría que internarse en el mundo volitivo-cognoscitivo del agente para examinar y valorar su plan de operaciones, lo cual de por sí duplica el carácter subjetivo de la misma, lo que puede conducir en algunos casos a conclusiones apresuradas o voluntaristas.

     Basta un ejemplo para ilustrar lo que estamos señalando, así, el sujeto que con arma en mano se acerca hasta la presunta víctima a una distancia adecuada para no errar el tiro; nos encontraremos ante un acto preparatorio si en su plan solo tenía como objetivo atemorizar a la víctima y será comienzo de ejecución si, conforme al mismo, se acercó para disparar el arma (41) .

     Por otro lado, pretender diferenciar actos preparatorios de ejecutivos según el autor haya creído no haber hecho aún o ya haber hecho lo que deseaba presenta una dificultad insoluble cuando, por ejemplo, el autor haya creído que para desencadenar totalmente la causalidad es necesario aún hacer algo más y, sin embargo, su acción estaba en verdad completa. Esto demuestra lo inconsistente que puede ser un criterio que privilegia un criterio solamente subjetivo (42) , y la ambigüedad de las conclusiones que con él se obtienen, lo que permitiría muchas veces sobredimensionar el factor punitivo.

     Muñoz Conde al respecto llega a señalar que “es difícil resolver a priori un problema que depende de la configuración de cada tipo delictivo y de las circunstancias que acompañan a su realización”. Esta indeterminación de la fase ejecutiva del delito permite una cierta arbitrariedad en la praxis jurisprudencial, que en los delitos graves (asesinato, homicidio, etc.) tiende a ampliar los actos ejecutivos a costa de los actos preparatorios para evitar la impunidad de hechos merecedores de pena (como acechar a la víctima, esperar a que aparezca para disparar contra ella, etc.) (43) .

     IV.      LA IMPORTANCIA EN LA DELIMITACIÓN DE PREPARACIÓN Y TENTATIVA

     La valoración de las diferentes teorías de delimitación entre preparación y tentativa pone de manifiesto no solo la dificultad del problema, sino también el hecho que no estamos ante un tema cerrado en el que ya se haya dicho la última palabra. Tal vez por ello sea necesario, antes de tomar partido a favor de una u otra teoría, poner de manifiesto que nos encontraremos con criterios más o menos acertados, pero en ningún caso perfectos, tal vez debido a la dificultad de encontrar en este tema un criterio con vocación de generalidad (44) que resuelva con facilidad los dispares casos que puedan presentarse.

     A pesar de ello, es innegable que cada una de las teorías aludidas ha tenido el mérito de resaltar la importancia de diferentes aspectos de la problemática, cuyos criterios delimitadores no debe menospreciarse.

     Debemos indicar, como punto de partida, y tomando posición al respecto, que conforme afirma Sola Reche el primer criterio delimitador, que se encarga de establecer el límite mínimo, entre actos preparatorios e inicio de ejecución será la acción descrita en el tipo en sentido estricto, tal como lo proponían las teorías objetivo-formales (45) .

     De esta forma, estamos de acuerdo, que la determinación de cuándo existe un principio de ejecución habrá de hacerse siempre sobre la base del plan del autor, pero valorándolo desde un punto de vista objetivo (46) . Es decir, la conducta ha de ser subsumible en el tipo de injusto, lo que supone, para algunos autores, una peligrosidad ex ante en relación con el bien jurídico protegido en el tipo (47) .

      V.      PRINCIPIO DE EJECUCIÓN E IDONEIDAD DE LOS ACTOS

     Hemos visto que existe un generalizado acuerdo doctrinal sobre la necesidad de que exista un principio de ejecución para poder hablar de tentativa, y nos hemos referido, asimismo, a los problemas de concreción de cuándo existe tal principio de ejecución, esto es, de cuándo deja de haber meros actos preparatorios, impunes por regla general, y existe ya un principio de ejecución. Sin embargo, en el camino hacia una comprensión de en qué consiste exactamente “dar principio a la ejecución” queda aún por determinar si para hablar de principio de ejecución es además necesario que las acciones en cuestión sean idóneas en relación con el fin propuesto, cuestión que no es pacífica en la doctrina.

     En sentido negativo, respecto de la exigencia de idoneidad de las acciones para considerarlas ejecutivas se ha pronunciado Cerezo Mir, para quien “(…) tampoco es cierto (…) que del concepto de la tentativa se derive la necesidad del carácter peligroso de los actos realizados”. Y, añade Cerezo, “el sujeto activo intenta aunque los actos realizados no sean peligrosos” (48) .

     Para parte de la doctrina, en cambio, el carácter idóneo de los actos se muestra como conditio sine qua non para afirmar la oportuna constitución del ilícito (49) .

     En este sentido, Moreno Torres refiere, que la idoneidad, entendida como adecuación de la acción en relación con el fin y como peligrosidad objetiva ex ante , se convierte en un requisito fundamental para afirmar la presencia de “un acto ejecutivo”. De no darse tal requisito, podrá afirmarse la presencia de una voluntad delictiva en un sujeto, pero en ningún caso la exteriorización de tal voluntad ha de valorarse como un principio de ejecución de un determinado tipo penal (50) .

     Parte de la doctrina señala que la exigencia de idoneidad de los actos no significa que “el principio de ejecución de un delito constituya una efectiva puesta en peligro del bien jurídico protegido” (51) , puesto que la afirmación de la peligrosidad ex ante de una acción no necesariamente conlleva la puesta en peligro de un bien jurídico. Desde nuestro punto de vista, lo que sí es exigible para que pueda hablarse de actos ejecutivos es la existencia de tal acción peligrosa, pero en ningún caso la efectiva puesta en peligro (52) .

     Para concluir hemos de precisar, con carácter general, que para poder hablar de que existe un principio de ejecución que nos permita a firmar que estamos ante una tentativa de delito, es necesario que los actos que la integran sean idóneos, entendida dicha idoneidad como adecuación ex ante de la acción con relación con el resultado perseguido.

     VI.      PLAN CONCRETO DEL AUTOR

     Previo a exponer nuestro punto de vista, debemos abordar desde nuestra perspectiva una “observación sobre la estructura de la acción humana”.

     Conforme establece Garrido Montt, el comportamiento humano es una continuidad de actos que se van enlazando y predeterminando en una secuela no posible de parcelar desde un punto de vista naturalista; solo es posible hacerlo conforme al criterio valorativo que se emplee al efecto. Así, el individuo que pretende apropiarse de una especie ajena con el objeto de reducirla a dinero para satisfacer determinadas necesidades, principia a actuar en esa dirección realizando un sinnúmero de actos, como hacer observaciones sobre quien tiene esa especie que reúna las condiciones que pretende acercarse a sí mismo para quitársela, apoderarse de ella, huir, buscar una persona que se la adquiera, etc. (53) .

     De acuerdo a lo establecido anteriormente y siguiendo a Welzel, podremos advertir, que respecto a la estructura de la acción humana, existen tres aspectos que debemos resaltar, ellos son: a) El componente final, b) el fenómeno de la absoluta individualidad que como hecho concreto asume la acción, y c) el proceso de selección de medios para la obtención de la finalidad (54) .

     Es preciso hacer hincapié en que no estamos creando ninguna teoría nueva, simplemente se están remarcando algunos aspectos que consideramos fundamentales en la estructura de la conducta humana.

     Debemos señalar, que cuando el hombre se propone un fin, escoge los medios para obtener ese fin, ahí tenemos dos datos fundamentales de la conducta, vinculémoslos al tercero señalado (de la absoluta individualidad) y obtenemos el siguiente fenómeno: “el hombre se propone fines concretos, absolutamente determinados. No se propone un fin genérico de “matar” cuando actúa, sino que ello se concreta en matar a Juan, Pedro, etc. Pero también selecciona medios que se concretan con absoluta singularidad (Juan quiere matar a Pedro) y para ello lo escoge hacer el día lunes, en determinado lugar, a tal hora, con una escopeta, etc.”.

     En este último sentido enseña Welzel que el hombre produce lo que se denomina selección de medios de la acción para la consecución del fin (55) . Significa que, luego que el sujeto se propuso una finalidad determinada, escoge mentalmente un proceso para conseguir la misma; dice Welzel que es un proceso mental “de retroceso ”, ya que a partir de la finalidad, se piensa el proceso causal que conducirá a ella (56) .

     Habiendo entrado al núcleo del problema, desde nuestra perspectiva debemos indagar con mayor intensidad la estructura del “plan concreto del autor”.

     El profesor Garrido Montt nos da una pauta para establecer cuándo es que, tomado en cuenta el “plan concreto del autor”, nos podemos encontrar ante el inicio de ejecución del delito. El referido autor refiere: “son actos preparatorios aquellos que de acuerdo al plan concreto del autor aparezcan como insuficientes por sí solos para provocar el resultado, en otros términos, aquellos que constituirían simples “condiciones del delito pero no su causa”; de lo contrario, “tendrían el carácter de ejecutivos los que constituyen causas del evento” (57) .

     De acuerdo con lo señalado, el plan concreto del autor es conceptualizado como la manifestación absolutamente singular de la conducta humana determinada por la individualidad de fin y medios de la misma, en función de las reales circunstancias en que se encuentra el hombre que la realiza.

     Sabemos dos cosas de este proceso de selección de medios que el autor programa para lanzarse en búsqueda de la finalidad de su acto. Primero, como nos dice Welzel, que es un proceso mental de retroceso, ya que el autor, luego de proponerse el fin, selecciona en el campo del pensamiento el camino para llegar a él. Segundo, que este proceso se singulariza totalmente al materializarse en las circunstancias que dan lugar al plan concreto de autor.

     A la par el “proceso de selección de medios” tiene un momento central, un tramo culminante, que podemos denominar como “núcleo del proceso de selección de medios”. Expliquemos en qué consiste ese momento central o tramo culminante.

     Si se observa la estructura de este proceso, es posible distinguir el siguiente dato: él mismo está integrado por una pluralidad de comportamientos unidos todos por una finalidad, es una cadena de actos de carácter plural. Pensemos en el ejemplo de una persona que decide romper una vidriera arrojando contra ella una piedra. El proceso de medios elegido por el autor para conseguir su finalidad no se agota en el acto de tirar la piedra contra la vidriera, sino que este está compuesto por más acciones, como mínimo la acción de buscar la piedra y la acción de tomar dicho objeto.

     Si el proceso de selección de medios es estudiado desde un punto de vista dinámico es posible observar lo siguiente: Los actos que componen esa estructura plural a que nos hemos referido, considerados en base al rol que cumplen dentro del mencionado proceso, nos permiten comprobar una división funcional de los comportamientos , cuyo mecanismo es este; existe un acto o actos que fueron escogidos específicamente para producir el resultado y otros que fueron pensados por el autor no para producir su fin, como los anteriores, sino para preparar o hacer posible el acto que sí produce la finalidad.

     Incidiendo en el ejemplo de la persona que decide romper la vidriera arrojando una piedra contra ella, si observamos la cadena causal, esta no se agota con el acto de arrojar la piedra, sino que presupone la acción de tomar y la de buscar la piedra. Ahora bien, en ese plan concreto existe un acto que está específicamente destinado a obtener el fin del autor, que es la acción de arrojar la piedra, pero esta es posible gracias a las otras dos acciones, las otras dos, buscar y tomar el objeto que será arrojado, posibilitan la acción productora de la finalidad.

     En este ejemplo se ve claramente lo siguiente: hay un acto que tiene el rol o tarea de hacer efectivo el fin del autor (romper la vidriera), ese acto es el de arrojar la piedra; hay otros dos actos (buscar y tomar la piedra), cuya finalidad inmediata o rol específico es conseguir el objeto que será arrojado contra la vidriera.

     Todos los actos, cumplen de una u otra manera el plan concreto del autor; lo que corresponde en cada caso es distinguirlos apelando a este criterio funcional: serán actos preparatorios aquellos que desempeñen el rol de “posibilitadores”, y serán actos de tentativa, los que tengan como función “hacer efectiva la finalidad”.

     VII.      EL ACTO PRODUCTOR DE LA FINALIDAD ES EL ACTO DE LA TENTATIVA

     Hemos visto que el proceso de medios instrumentados por el autor es una cadena integrada por una pluralidad de actos, unidos todos por una finalidad, pero que tiene un momento central. Ese momento central es de tipo funcional, ya que dentro del proceso aludido se cumplen dos tipos de funciones por los actos que lo integran; unos fueron pensados por el autor con la específica tarea de materializar, de “hacer efectiva su finalidad” (en el ejemplo que vimos, el acto de arrojar la piedra), mientras que otros fueron pensados con la misión no de materializar la finalidad, “sino de posibilitar” a los actos que sí tiene esa tarea (en nuestro ejemplo, tomar la piedra).

     Sobre la base de esta distinción funcional, decimos ahora que el proceso de medios seleccionados por el autor para obtener su finalidad se integra con dos tipos de actos, y ellos son: actos productores de la finalidad, y actos posibilitadores del productor de la finalidad.

     El acto productor de la finalidad es el acto de la tentativa, por su parte el acto posibilitador del productor de la finalidad es el acto preparatorio. Esta es, en nuestra opinión, dentro del plan concreto del autor o iter criminis , la línea limítrofe racional entre lo impune (el acto preparatorio) y lo penalmente relevante (el acto de tentativa).

     Conforme a lo que señalamos, tenemos que el proceso de selección de medios escogidos por el hombre para alcanzar la finalidad tiene un momento culminante o tramo central, que es de tipo funcional. Hemos señalado también que allí reside el problema de la tentativa, y ello es así porque ese tramo central o núcleo del proceso de medios que instrumenta el autor está constituido por el acto productor de la finalidad; los otros momentos también integran el proceso en cuestión, pero son los que hacen posible ese tramo central, observados también desde un punto de vista funcional, por eso es que a estos actos los denominamos “actos posibilitadores del productor de la finalidad”; en el lenguaje conocido, ellos son los actos preparatorios.

     En el ejemplo desarrollado de la persona que quiere cometer el delito de daños, serán actos preparatorios buscar la piedra y tomar el objeto, por la razón que estos hacen posible el actor “productor de la finalidad”, que es el de arrojar la piedra, que por tal razón, será el acto de tentativa, siempre que, lógicamente, el resultado no se obtenga.

     Es necesario precisar que existen ocasiones en que la realización o producción de la finalidad exige un conjunto de actos, que evidentemente adquieren unidad por la finalidad que los guía. Imaginémonos el caso de quien quiere matar, suministrando a su víctima dosis diarias de veneno durante una semana.

     Debemos dejar en claro que el acto productor de la finalidad no es sinónimo de un comportamiento como unidad fisiológica, sino que debe entenderse como “conducta”, donde la finalidad del autor (matar, dañar, lesionar, etc.) es lo que otorga unidad a la pluralidad de comportamientos. Tal vez sea innecesario señalar, para evitar una eventual objeción que nos diga que también los actos preparatorios están orientados por la finalidad, que lo que sucede es que el acto preparatorio tiene un rol inmediato; en el caso del envenenamiento, por ejemplo, el acto de comprar veneno tiene como fin “inmediato” obtener la sustancia venenosa. En cambio, la acción de suministrar veneno, aunque fragmentada en comportamientos, tiene el fin de envenenar, y es esta finalidad la que da unidad a la conducta en cuestión.

     Es necesario tener en cuenta que si miramos la realidad, nos encontraremos con pocas conductas que se componen de un solo movimiento corporal; no decimos que no haya, pero son situaciones escasas.

     Se podría pensar que la teoría que esbozamos es una construcción reducida, que con ella se escaparían del ámbito de la tentativa algunos momentos “anteriores”. Pensemos en el siguiente ejemplo. Una persona es detenida en el preciso momento en que levanta el brazo con el arma para disparar contra otra a la que quiere matar. Se puede imputar que no hubo tentativa, porque no existiría el acto productor de la finalidad que es disparar, apretar el gatillo del arma.

     No obstante, debemos señalar que la conducta humana no se lleva a cabo con partes aisladas del cuerpo, sino que cuando el hombre actúa instrumenta todo su cuerpo; la acción de disparar no la lleva a cabo el dedo del hombre, sino que todo el cuerpo participa en la acción. En la descripción de la acción habrá partes que intervengan más, pero no existe exclusividad de ninguna de ellas; de manera que, en nuestro ejemplo, cuando el brazo se levanta con el arma con el cual se disparará, ya estamos frente al acto productor de la finalidad (inicio de ejecución).

     VIII.      EL TIPO PENAL Y EL ACTO PRODUCTOR DE LA FINALIDAD

      Íntimamente vinculado al punto anterior, es decir, en lo que hace a la extensión del acto productor de la finalidad, se encuentra el de la relación que existe entre el tipo penal y el acto productor de la finalidad.

     Concretamente, la extensión del acto productor de la finalidad está también determinada por el contenido del tipo penal.

     El hecho de captar en su verdadera dimensión esta relación, en el sentido que el tipo penal determina la extensión del acto productor de la finalidad, evita errores en la construcción de la tentativa, ya que al aprehender correctamente todo el contenido del tipo, no es necesario apelar a construcciones sofisticadas para definir la tentativa.

     Así, tomemos como ejemplo la tentativa de violación. Según surge de una lectura del tipo penal (artículo 170 del Código Penal), es necesario el acceso carnal violento o con violencia. De manera que cuando el sujeto activo despliega violencia contra la víctima, por existir ya uno de los elementos del tipo, estamos en el ámbito de la tentativa. Lo que tendremos que ver, lógicamente, en función del plan concreto, es cuál fue el acto productor de violencia pensado por el sujeto o el acto tendiente a reducir la voluntad de la víctima, que podrá ser golpear con un palo al sujeto pasivo para arrojarlo al suelo y acceder carnalmente, o suministrarle droga o apuntarle con una arma ordenándole que se quite sus ropas o luchar con él para vencer su resistencia; y “ese acto violento del plan individual” será tentativa (58) .

     Lo mismo sucede en el robo, la tentativa ya se configura con los actos de violencia que ejerce el autor, aunque no haya tomado la cosa; pero para sostener esto no es necesario apelar sino a una correcta lectura del tipo penal en cuestión (artículo 188 del Código Penal); la tentativa estará configurada con el acto violento específicamente pensado dentro del plan concreto del autor, porque el robo es apoderamiento (ilegítimo de la cosa mueble) violento.

     Conforme a lo señalado, lo único que habrá que hacer es determinar cuál es el acto específicamente pensado por el autor para producir la fuerza o intimidación y allí tendremos la tentativa de robo.

     Por estas consideraciones nos parece correcta la opinión de la doctrina que llega a establecer que en aquellos tipos penales que requieren violencia, como el robo, la violación, etc., el uso de la misma ya constituye un acto de tentativa (59) .

     En síntesis, para delimitar correctamente el ámbito de la tentativa es necesario precisar con exactitud el contenido del tipo penal. Por ejemplo, en el robo vemos que este consiste en un apoderamiento ilegítimo de una cosa mueble con violencia o intimidación. Realizado ello, se analiza dentro del plan concreto del autor cuáles son los actos que materializan tales exigencias típicas, con lo cual se habrá verificado la tentativa.

     Por ello decimos, una vez más, que no puede existir tentativa antes de comenzar a ejecutar la acción, pues como señaló Beling acertadamente, esta existe cuando se comienza a ejecutar el “núcleo del tipo”; retrotraer la tentativa a momentos anteriores a la acción típica (he ahí la importancia de delimitar con precisión el contenido del tipo penal) es castigar lo atípico, lo penalmente no prohibido.

     IX.      EL ACTO PRODUCTOR DE LA FINALIDAD Y EL PLAN CONCRETO DEL AUTOR

      Desde nuestra perspectiva, debemos precisar que son insuficientes los criterios radicalmente objetivos para determinar si un hecho es principio de ejecución del delito, porque este consiste en la exteriorización de la voluntad en la forma descrita por la figura penal; lo sancionado es un proceso conductual que constituye una actividad coherente con relación a un propósito preexistente en la mente del realizador, el delito es mucho más que un hecho o un resultado. Si el ejecutor inicia ese proceso en la forma que la ley penal lo describe, hay tentativa, lo que solo se puede establecer por la finalidad que dirige la actividad del delincuente; de modo que la objetividad del hecho como tal no alcanza a indicar si el acto constituye o no tentativa (60) .

     Las razones por las que no puede dejar de atenderse al plan del autor se deben, en primer lugar, a que el propio concepto, incluso prejurídico, de tentativa, se conforma en atención a un elemento subjetivo: la resolución de voluntad. La noción de intentar, de tentativa, remite hacia un objetivo: precisamente el no conseguido y, a su vez, ese objetivo hacia el que la acción se dirigía implica una dirección impresa a su acción por el agente, la cual solo puede venir dada por su resolución de voluntad. El autor se dirige a conseguir un resultado por él representado mentalmente y por él pretendido, querido. Sería absurdo entender que alguien está intentando algo que ni siquiera se ha planteado. Por ello, en suma, la tentativa no sería concebible sin la atención a la resolución de voluntad del autor (61) .

     Conforme a lo señalado planteamos que la diferenciación entre actos preparatorios y ejecutivos debe de realizarse teniendo en cuenta (conforme a la teoría formal-subjetiva) el plan concreto del autor. Expliquemos la idea con un ejemplo interesante de Rudolphi. Una mujer quiere matar con veneno a su esposo, para ello decide poner el veneno en la comida. Por nuestra parte, vamos a plantear dos planes concretos distintos, aunque similares para la base del programa de medios: suministro de comida envenenada: a) el primer plan es este: la esposa que decide matar a su cónyuge con veneno pone la sustancia venenosa en la comida, la que será por ella servida cuando el esposo regrese de su trabajo. Se descubre el acto de colocar el veneno, por ejemplo, por un amigo de la víctima ¿Estamos frente a tentativa de homicidio, en este caso calificado por el vínculo? Pensamos que no existe tentativa por la siguiente razón: en el plan concreto que la esposa ha trazado para matar a su cónyuge, el acto productor de la finalidad, el acto específicamente pensado por ella para hacer su finalidad homicida, es el de servir los alimentos envenenados, en cambio el acto de poner veneno en la comida es un acto que le posibilitará a ella realizar el acto productor de la finalidad, que es, como sabemos, el de servir comida envenenada.

     Pensemos ahora en otro plan concreto, la esposa que decide matar a su cónyuge con comida envenenada decide hacerlo de esta forma: b) ella sale a trabajar antes de que regrese el esposo de sus tareas, siendo su costumbre dejar preparada la comida de este, quien cuando llega se sirve los alimentos. En este plan concreto sí constituye tentativa de homicidio poner veneno en la comida que luego se servirá la víctima, porque en esta singular selección de medios por el autor, determinadas por las circunstancias del caso, el acto productor de la finalidad es justamente colocar veneno en la comida, que no será servida por la esposa, sino que será tomada por la propia víctima.

     Con el ejemplo que acabamos de analizar, con sus variantes, vemos como un mismo acto (poner veneno en la comida), en uno de los planes concretos (en el que la esposa sirve la comida envenenada) es un acto preparatorio, porque posibilita el acto productor de la finalidad, que es casualmente el acto de servir los alimentos; en cambio, en el otro plan concreto (en que la esposa le deja la comida preparada al esposo que llega a la casa y se sirve), el acto de poner veneno ya es productor de la finalidad, por lo tanto ya existe tentativa.

     De esta forma podemos apreciar la relación estrecha que existe entre el plan concreto del autor y el acto productor de la finalidad, relación que, en nuestra opinión, consiste en que la estructura del plan concreto que traza el autor es la que determina cuál es el acto productor de la finalidad.

     NOTAS:

     (1)     WELZEL, Hans. “Derecho Penal alemán. Parte general”. Traducción de Juan Bustos y Sergio Yánez. Santiago de Chile, 1970. Págs. 232-233, quien refiere: “Nadie acepta en la actualidad que los simples pensamientos sean susceptibles de sanción, a pesar de que hayan alcanzado la etapa de una resolución, a menos que esta se exteriorice. La mera decisión de la acción no es todavía punible: cogitationis poenam nemo patitur, no solo porque la voluntad no es todavía captable, sino por el abismo que separa el pensamiento de la acción material.

     (2)     CARRARA, Francesco. “Programa de Derecho Criminal”. Bogotá, 1988. Pág. 28. El autor señala: “El Estado está en la imposibilidad de reprimir los propósitos como tales. Los derechos del hombre no se pueden ofender con actos internos, y, por lo tanto, la autoridad social no tiene derecho a perseguir los actos internos. La autoridad humana no puede mandar sobre las opiniones y sobre los deseos; y los pensamientos no se pueden, sin cometer abuso, tener como delitos, no porque estén ocultos a la mirada del hombre, sino porque el hombre no tiene derecho de pedir cuenta de sus semejantes por un acto que no le puede acarrear perjuicio. La defensa del orden externo sobre la tierra corresponde a la autoridad; la tutela del orden interno no corresponde más que a Dios”.

     (3)      Resulta necesario tener en cuenta que por intereses políticos criminales o de prevención general pueden aconsejar, en ocasiones, extender la pena a quienes realicen determinados actos preparatorios y ello, por la específica peligrosidad ex ante para los bienes jurídicos a proteger, derogándose así, el límite genérico de la punibilidad situado por el Derecho Penal liberal, en el principio de ejecución. Razón que puede justificar el adelantamiento de las barreras en ciertos supuestos puntuales y concretos, pero que en ningún caso debiera autorizar una generalización exasperante. En este mismo sentido: ZUGALDÍA ESPINAR, J. “Fundamentos de Derecho Penal”. Valencia, 1993. Pág. 236, el mencionado autor, refiere: “En la raíz del problema se encuentra el papel del Derecho penal y qué se espera de él, pues, lo único cierto es que el Derecho Penal, por los impactos negativos e irreversibles que sus instrumentos producen en los bienes fundamentales de la persona, ha de minimizar la respuesta jurídico-penal

     (4)     ZAFFARONI, Eugenio Raúl. “Tratado de Derecho Penal. Parte general”. T. IV. Buenos Aires, 1982. Pág. 454.

     (5)     HURTADO POZO, José. “Manual de Derecho Penal. Parte general”. Lima, 2005. Pág. 811. Mediante este criterio, el legislador ha tratado de distinguir los actos preparatorios de los ejecutivos. Dentro de la normativa peruana se tiene que el artículo 8 del Código de Justicia Militar señala: “Hay actos preparatorios cuando, antes de dar principio a la ejecución directa del delito, practica el culpable algunos hechos como medio para perpetrarlo”.

     (6)     ZAFFARONI, Eugenio Raúl. Op. cit. Pág. 448.

     (7)     A la actualidad a nivel legislativo, corresponde principalmente al CP italiano el conservar en su artículo 56 la fórmula de la inequivocidad. Asimismo, no han sido pocas las sentencias emitidas por el propio Tribunal Supremo español que acogen esta formula de la inequivocidad. Véase en este sentido: Sentencia de fecha 06/10/76 en donde se llega a establecer: “son actos preparatorios aquellos que por su peculiar naturaleza indeterminada y equívoca no lesionan la norma jurídica y resultan atípicos, a no ser que el legislador (...) estime (...) que deben constituir delito”. Igualmente, la STS del 21-12-78 expresó que el delito intentado existe “desde el momento en que se exterioriza el deseo o propósito lujurioso por actos inequívocos, aunque no se llegara a realizar todo lo que se propusiera el agente, por voluntad propia o ajena”. En este mismo sentido la STS de fecha 22 de mayo de 1976 en donde se utiliza la palabra “unívocos”. Por ejemplo, en esta última se expresa lo siguiente: “(...) actos estos que han de reputarse como unívocos en cuento al fin propiamente impúdico perseguido por el agente, por lo que constituyen indudablemente actos ejecutivos”.

     (8)     CARRARA, Francesco. Op. cit. Numeral 356. Pág. 240.

     (9)     CARRARA, Francesco. Op. cit. Numeral 358. Págs. 247-248.

     (10)     CARRARA, Francesco. Op. cit. Numeral 358. Págs. 263-267. Carrara ampliando sus razonamientos, nos habla de los actos unívocos centrados en la esfera del sujeto activo; a los que llama tentativa remota la cual resulta no imputable, o si lo es, lo será levemente. Cuando los actos unívoco comienza a ejercerse directamente sobre el hombre o sobre la cosa que están destinados a ser sujetos pasivos de la consumación, la tentativa se hace próxima, la proximidad aumenta, cuando más se acercan los actos a la consumación, aumenta, no en razón directa del número de los actos ejecutados, sino en razón inversa del número de los actos que quedaban por realizarse para llegar a realizar por completo la consumación.

     (11)     ANTOLISEI, Francesco. “Manual de Derecho Penal”. Bogotá, 1988. Pág. 347.

     (12)     CARRARA, Francesco. Op. cit. Numeral 358. Págs. 247-248.

     (13)     En España cuentan como seguidores de la teoría del peligro: FERRER SAMA, Antonio. “Comentarios al Código Penal”. Murcia, 1946. Pág. 56; JIMéNEZ DE ASúA. L. “Tratado de Derecho Penal”. T. VII. Buenos Aires, 1976. Pág. 551.

     (14)     STRANTENWERTH, G. “Derecho Penal. Parte general”. Madrid, 1982. 11/32.

     (15)     FARRÉ TREPAT, E. “La tentativa de delito”. Barcelona, 1986. Págs. 165 y 189.

     (16)     FEUERBACH, Paul Johann Anselm. “Tratado de Derecho Penal”. Nº 103-104. Buenos Aires, 1989. Págs. 113-114.

     (17)     Ver en este sentido. ROXIN, Claus. “Autoría y dominio del hecho en Derecho Penal”. Madrid, 1998. Pág. 334: quien llega a señalar que los términos como peligro “directo”, “inmediato”, “serio” o “muy elevado” no son más que “conceptos jurídicos indeterminados”, inaplicable para la práctica y que sume “a toda la materia en una amplia inseguridad”.

     (18)     ANTÓN ONECA. “Derecho Penal”. Parte general. 2ª edición. Madrid, 1986. Pág. 444.

     (19)     JESCHECK. H. “Derecho Penal”. Parte general. Traducción de Manzanares Samaniego. 4ª edición. Granada, 1993. Pág. 480.

     (20)     JESCHECK. H. Op. cit. Pág. 465.

     (21)     Papageorgiou-Gonatas, citado por ALCÁCER GUIRAO, R. “Tentativa y formas de autoría”. Madrid, 2001. Pág. 27.

     (22)     ROXIN, Claus. “El comienzo de la tentativa en la
intervención de un intermediario lesivo contra sí mismo (comentarios a la sentencia BGH de 12 de agosto de 1997)”. AP. 1999. Págs. 589 y sgtes.

     (23)     ROXIN, Claus. “El comienzo de la tentativa en la intervención de un intermediario lesivo contra sí mismo”. Op. cit. Págs. 595 y sgtes.

     (24)     Ejemplo citado por ALCÁCER GUIRAO, Rafael. “Tentativa y formas de autoría”. Op. cit. Págs. 25-27.

     (25)     ALCÁCER GUIRAO, Rafael. Op. cit. Pág. 30.

     (26)     VEHLING, citado por ALCÁCER GUIRAO, Rafael. Op. cit. Pág. 32.

     (27)     En este mismo sentido JAKOBS. “Derecho Penal. Parte general. Fundamentos y teoría de la imputación”. Traducción de Cuello Contreras y Serrano González de Murillo. Madrid, 1995. 25/15.

     (28)     VEHLING, citado por ALCÁCER GUIRAO, Rafael. “Tentativa y formas de autoría”. Op. cit. Pág. 33.

     (29)     ALCÁCER GUIRAO, Rafael. Op. cit. Págs. 39-40.

     (30)     BELING, Ernest. “Esquema de Derecho Penal”. Traducción de Sebastián Soler. Buenos Aires, 1944. Pág. 99.

     (31)     FONTÁN BALESTRA, Carlos. “Tratado de Derecho Penal”. T. III. Buenos Aires, 1977. Pág. 381.

     (32)     BELING, Ernest. Op. cit. Pág. 102.

     (33)     OCTAVIO DE TOLEDO - HUERTA TOCILDO. “Derecho Penal. Parte general”. Madrid, 1986. Pág. 445.

     (34)     Sentencia del Tribunal Supremo Español de fecha 24 de enero de 1980 que de forma clara expresa: “(...) hoy resulta pacífico entre los penalistas que si tales actos exteriores inciden en el llamado núcleo del tipo, es decir, si suponen la realización del verbo activo, que rige la figura delictiva, deben ser considerados como de ejecución, mientras que aquellos otros que mantienen su actividad en la llamada zona periférica por no ir dirigidos a la ejecución del verbo rector, sino a posibilitar y facilitar este vienen siendo calificados, como preparatorios, de tal suerte, que la tentativa de homicidio requiere para su existencia que su autor haya empezado a matar, no bastando que el inculpado haya comprado un cuchillo o una pistola o una sustancia venenosa, pues tales actos aun no van dirigidos directa o indirectamente, como exige el citado precepto, a la muerte de un hombre y asimismo en el tipo del delito de estafa para que pueda darse el delito en su forma imperfecta, habría de empezar a engañar o defraudar, poniendo en acción o movimiento ante la persona elegida como víctima, el ardid o maquinación ideada con el fin de inducirla a que consienta o realice por sí misma el perjuicio patrimonial, que tiende a producir el lucro del agente: criterio que actualmente es mayoritario en la doctrina científica y recibe el nombre de teoría formal-objetiva”.

     (35)     STRANTENWERTH, G. “Derecho Penal. Parte general”. Traducción de Gladys Romero. Madrid, 1982. Pág. 206 el referido autor en relación a la denominada teoría objetiva - formal ha llegado a señalar: A esta teoría no le queda otra posibilidad que dejar la decisión en manos del lenguaje cotidiano, y ello es un criterio muy poco seguro.

     (36)     RODRÍGUEZ MOURULLO. “Comentarios”. En: RODRÍGUEZ MOURULLO / CÓRDOBA RODA, Comentarios al Código Penal. Tomo I. 1972. Pág. 113.

     (37)     STRATENWERTH, G. Op. cit. Pág. 208.

     (38)     WELZEL, Hans. Op. cit. Pág. 259; ZAFFARONI, Eugenio. Op. cit. Págs. 409 y sgtes.; BACIGALUPO, Enrique. “Lineamientos de la teoría del delito”. Buenos Aires, 1978. Pág. 103 y sgtes.

     (39)     WELZEL, Hans. Op. cit. Pág. 263.

     (40)     ZAFFARONI, Eugenio. Op. cit. Pág. 452.

     (41)     Ejemplo citado por BACIGALUPO, Enrique. “Sobre la tentativa inidónea en el Derecho vigente y en el Proyecto del Código Penal”. En: La Ley . 1981. Págs. 969 y sgtes.

     (42)     Por ello, progresivamente al generalizado, aunque no exento de excepciones, se ha rechazado a la fundamentación puramente subjetiva de la punición de la tentativa, por ello es que se han desarrollado criterios de delimitación entre preparación y tentativa paulatinamente alejados del subjetivismo puro. Sin embargo, esto no ha sido obstáculo para reconocer a las corrientes subjetivistas el mérito de haber resaltado la importancia que ha de otorgarse al plan del auto. Respecto a tales méritos y en palabras de Mir puig, “a favor de esta teoría cabría alegar que la realización del delito puede adoptar muchas modalidades ejecutivas a elección del sujeto, de modo que, para decidir cuándo comienza la ejecución hay que tener en cuenta el plan del autor. En este sentido, este autor ejemplifica, muy gráficamente, de la siguiente forma: “Para saber cuándo empieza el homicidio es precisa saber de qué forma pensaba matar el autor; ante unos mismos hechos objetivos ello puede conducir a conclusiones distintas; así, quien tiende una trampa en el bosque para atrapar en ella a su enemigo puede pretender su muerte bien dejándolo que perezca por inanición, bien disparando sobre él una vez cogido en la trampa. Ver en este sentido: MIR PUIG, Santiago. “Derecho Penal. Parte general”. Barcelona, 1996. Pág. 365. No obstante, estas aportaciones irrenunciables de la teoría subjetiva no deben elevarse a criterio único de delimitación, puesto que “la determinación del momento a partir del cual sus actos son punibles no pueden dejarse única y exclusivamente al autor. Así, si bien es de destacar la importancia del criterio subjetivo, su elevación a criterio único nos parece absolutamente rechazable desde la perspectiva de un Derecho Penal que tienda hacia una protección preventiva de bienes jurídicos, y no a una forma meramente moralizadora de la sociedad.

     (43)     MUÑOZ CONDE, Francisco. “Teoría general del delito”. Valencia, 1989. Pág. 186.

     (44)     En este sentido, SILVA SÁNCHEZ, Jesús - María. “Consideraciones dogmáticas y de política legislativa sobre el fenómeno de la conducción suicida”. En: La Ley . 1988. Pág. 974, el referido autor advierte que “solo tiene sentido hablar de comienzo de la tentativa respecto a tipos concretos, y no, desde luego, en términos generales”.

     (45)     SOLA RECHE, Esteban. “La llamada ‘tentativa inidónea  de delito. Aspectos básicos”. Granada, 1996. Págs. 146 y sgtes.

     (46)     PÉREZ ALONSO, Esteban. “La coautoría y la complicidad en el Derecho Penal”. Granada, 1996. Págs. 254 y sgtes.

     (47)     MIR PUIG, Santiago. Op. cit. Pág. 367; TORRES HERRERA, Rosa. “Tentativa de delito y delito irreal”. Valencia, 1999. Pág. 234.

     (48)     CEREZO MIR, José. Op. cit. Pág. 13. De la misma opinión JESCHECK, H. Op. cit. Pág. 481; RODRÍGUEZ MOURULLO, G. “Delito imposible y tentativa de delito en el Código Penal español”. En: ADPCP . 1971. Págs. 369 y sgtes.

     (49)     TORRES HERRERA, Rosa. Op. cit. Pág. 236.

     (50)     TORRES HERRERA, Rosa. Op. cit. Pág. 236

     (51)     HUERTA TOCILDO. “Sobre el contenido de la antijuricidad”. Madrid, 1984. Págs. 52-53, la referida autora señala: “(...) un acto que no produce peligro no intenta, en definitiva, nada”.

     (52)     Ver en este sentido JAKOBS, G. Op. cit. Pág. 894; SOLA RECHE, E. Op. cit. Págs 149-151 y sgtes.

     (53)     GARRIDO MONTT, Mario. Op. cit. Pág. 96.

     (54)     WELZEL, Hans. Op. cit. Pág. 53; MAURACH, R. “Tratado de Derecho Penal”. Barcelona, 1962. Pág. 177.

     (55)     WELZEL, Hans. Op. cit. Pág. 54.

     (56)     WELZEL, Hans. Op. cit. Pág. 54.

     (57)     GARRIDO MONTT, Mario. Op. cit. Págs. 73 y sgtes.

     (58)     NÚÑEZ, Ricardo. “Tratado de Derecho Penal. Parte especial”. T. II. Córdoba, 1978. Pág. 328, el referido autor cita un caso de jurisprudencia interesante: Un hombre, con el propósito de tener acceso carnal con una mujer determinada, llega a la casa de esta, al no conseguir que la misma abriera la puerta, penetró mediante actos de violencia, al huir la mujer, la persiguió y abandonó su objetivo cuando la víctima llamó a la casa de un vecino. El acto de correr a la víctima, que se opone a mantener relaciones sexuales, es tentativa de violación (así lo entendió el fallo, de la Cámara Federal de la Plata. Argentina en la sentencia de fecha 11-10-40- Expediente Nº 20-348), y lo es porque en ese programa individual, el sujeto activo está desarrollando el acto tendiente a reducir la voluntad de la víctima. Lo que deberá ser materia de mayor análisis, son los actos de violencia anteriores; todo depende del plan concreto, pues, si el sujeto llega a la casa, rompe una ventana e ingresa sin que la víctima se haya manifestado sobre el acto sexual, pensamos sobre el acto sexual, pensamos que hay simplemente acto preparatorio; en cambio, si el autor no es admitido por la mujer y para conseguir su propósito ejerce violencia, la situación cambia; en resumen, la violencia debe tener directa relación con la voluntad de la mujer respecto al acto sexual.

     (59)     RUBIANES, J. “El Código Penal y su interpretación jurisprudencial”. Buenos Aires, 1980. Pág. 76.

     (60)     GARRIDO MONTT, Mario. Op. cit. Págs. 73 y sgtes

     (61)     RODRÍGUEZ MOURULLO. Op. cit. Pág. 124; JIMÉNEZ DE ASÚA. “Tratado de Derecho Penal”. 2ª edición. Tomo VII. 1977. Pág. 552; FARRÉ TREPAT, E. Op. cit. Págs. 62, 70 y 231: “la necesidad de tener en cuenta la representación del hecho se desprende del concepto del mismo de tentativa (que no es posible concebir sin tener en cuenta la voluntad del autor)”; OCTAVIO DE TOLEDO - HUERTA TOCILDO. Op. cit. Pág. 452; MUÑOZ CONDE - GARCÍA ARÁN. “Derecho Penal. Parte general”. 2ª edición. 1986; 13/72; SOLA RACHE, E. Op. cit. Pág. 128; QUINTERO OLIVARES, G- MORALES PRATS, F. “Curso de Derecho Penal. Parte general”. 1996. Pág. 586.