I.      NOCIONES INTRODUCTORIAS

     Nunca está demás insistir, a propósito de la Ley General de Sociedades Nº 26887, en adelante LGS, y específicamente respecto de la sociedad anónima, en la continua, permanente y necesaria relación y/o contrastación que debe hacerse entre el capital social y el patrimonio neto. Contrastación que le corresponde efectuar en primer lugar a sus órganos de administración y gestión (directorio y gerencia), en segundo lugar a los accionistas, y en tercer lugar a los acreedores y terceros que contratan con la sociedad. A partir del resultado de dicha contrastación, se formarán una idea clara y precisa de la situación económica o patrimonial de la sociedad (1) que es diferente del conocimiento de la situación financiera de la misma, la cual que se podrá apreciar a través de la aplicación del ratio de liquidez, comparando activo corriente con pasivo corriente.

     En el artículo mencionado en la cita bibliográfica se analizan por separado tres instituciones societarias de gran trascendencia, las cuales son el patrimonio social, el capital social y el patrimonio neto. Respecto de la primera, nos referimos a los artículos 31 y 32 de la LGS, como universalidad de activos y pasivos, cuyo titular es la propia sociedad; respecto de la segunda –es decir, el capital social– nos referimos a cada uno de sus principios ordenadores o reguladores, así como a sus funciones particulares, y finalmente respecto del patrimonio neto, señalamos como es que se llega a su determinación, y lo representa como “valor real” de una sociedad anónima, identificando además con un breve comentario, cada uno de los artículos de la LGS que hace expresa mención al patrimonio neto, ya sea como un derecho que sobre él tienen los accionistas, o como un condicionamiento para determinadas decisiones.

     Quedaron pendientes, sin embargo, referirnos a las diversas situaciones derivadas precisamente del resultado de realizar la contrastación entre capital social y patrimonio neto, y a ellas nos abocaremos en el presente artículo. Comenzando por las positivas, obviamente el estado ideal o la situación óptima de una sociedad es que el patrimonio neto esté siempre por encima del capital social, lo cual es una evidente demostración de solidez y solvencia, situación económica que tiene que estar sustentada en los resultados que arrojen los estados financieros reconocidos por la LGS en su Cuarta Disposición Final, es decir, el balance general y el estado de ganancias y pérdidas, así como por el estado de cambios en el patrimonio neto, lo que hará posible que los órganos sociales se pronuncien o bien por la capitalización de las utilidades o por la constitución de reservas voluntarias destinadas a fines futuros o específicos, pero que en definitiva, actuarán estas últimas como cuentas de previsión, para eventuales y no deseadas contingencias que puedan sobrevenir en el tiempo.

     Asimismo, tampoco nos habíamos referido a las situaciones negativas resultantes de la mencionada contrastación, en razón de resultados que igualmente se sustenten en sus estados financieros, y que expresen situaciones económicas o patrimoniales complejas y críticas, y a la vez, de enormes efectos y repercusiones tanto para sus directores y gerentes en términos de responsabilidad, como para quienes son los propietarios de las acciones, situaciones que llevan a calificar a las sociedades de diferentes maneras, tales como sociedades en crisis, sociedades con desbalance patrimonial, denominación que no nos parece técnicamente correcta, o sociedades con desequilibrio patrimonial, que es la denominación que utilizaremos, para finalmente referirnos a las sociedades en estado de infracapitalización o en estado de quiebra. Ahora bien, referirnos únicamente a describir las situaciones negativas sería un trabajo incompleto si es que inmediatamente no se abordan, por lo menos de manera general, las medidas correctivas que se puedan o deban tomar, y eso es precisamente lo que haremos en la parte final del presente artículo.

     II.     COMPONENTES FUNDAMENTALES

     Antes de abordar el tema central del desequilibrio patrimonial, son cuatro los componentes fundamentales sobre los cuales tenemos que necesariamente tocar algunos aspectos, y ellos son a) el patrimonio social; b) el patrimonio neto, c) el capital social; y, d) los estados financieros.

     1.      Patrimonio social

     Como ya se ha comentado, el patrimonio social está conformado por un conjunto variable de bienes materiales e inmateriales que le pertenecen, que conforman el activo de la sociedad y que son susceptibles de un valor, de naturaleza variable, pues este puede aumentar o disminuir, y un conjunto de deudas sociales que conforman el pasivo de la sociedad.

     El patrimonio social es definido desde la visión de la economía, como el conjunto de bienes y derechos que posee una persona física o jurídica y las deudas que gravan esos bienes o derechos. Según el jurista Rodrigo Uría (2) , el concepto técnico de patrimonio se refiere al conjunto de derechos y obligaciones de valor pecuniario pertenecientes a la persona jurídica social.

     Como hemos mencionado al inicio, el patrimonio social está integrado por dos grandes rubros: los bienes y derechos del patrimonio que constituyen sus activos y las deudas que los gravan, que configuran sus pasivos .

     Conforme al artículo 31 de la LGS, este patrimonio social responde por las obligaciones de la sociedad, sin perjuicio de la responsabilidad personal de los socios en aquellas formas societarias que así lo contemplan, siendo este artículo el único en dicho cuerpo legal, que recoge este concepto.

     2.     Patrimonio neto

     La interrelación de ambos rubros: activo (bienes - derechos de la sociedad y obligaciones de terceros a favor de la sociedad, y pasivo (obligaciones de la sociedad y derechos de terceros contra la sociedad) nos lleva a conocer el denominado patrimonio neto que viene a ser la diferencia efectiva entre el valor total de los activos y el monto de sus pasivos frente a terceros a una fecha determinada. El jurista Elías Laroza señala que el patrimonio neto o patrimonio líquido “se expresa en el balance de la sociedad a través de las cuentas de capital, beneficios, reservas, primas y en general todo aquello que la sociedad adeuda a sus socios en condición de tales” (3) .

     En términos económicos, el patrimonio neto resulta de la diferencia entre el activo y el pasivo y está integrado por los aportes de capital y por los resultados del giro económico De este modo, el activo refleja el estado de la actividad de la empresa y de los bienes de su pertenencia; el pasivo, las fuentes de financiación ajenas que utiliza la empresa para el desarrollo de sus actividades, y el patrimonio neto, las fuentes de financiación propia de esas actividades.

     En resumen, si del valor total de los activos, deducimos en un día cualquiera, el monto de los pasivos frente a terceros, la diferencia es el valor neto del patrimonio, y si resultara que el valor de los pasivos frente a terceros supera al de los activos, nos encontramos ante un patrimonio negativo.

     3.     Capital social

     Es la cifra matemática establecida en el estatuto social y mostrada en el pasivo del balance que expresa la deuda que mantiene la sociedad frente a los socios, la misma que constituye una garantía frente a los acreedores. Para Marcos Sacristán (4) , el capital sigue siendo una realidad primaria y sustancialmente jurídica, una cifra estatutariamente determinada con carácter jurídico y vocación de permanencia a la que corresponden sobre todo funciones como la del cálculo de la participación del socio en el patrimonio y las actividades sociales y sobre todo la garantía de los acreedores, en cuanto opera como cifra de retención de valores en el activo.

     Asimismo, Garrigues y Uría indican lo siguiente: “El capital social es, por el contrario solamente una cifra permanente de la contabilidad que no necesita responder a un equivalente patrimonial efectivo (…). La determinación del capital social en la escritura significa la declaración de que los socios han aportado o han ofrecido aportar a la sociedad al menos un conjunto de bienes equivalente a esa cifra” (5) .

     Como adelantamos en la introducción, el capital social se rige por unos principios reguladores u ordenadores como son los principios de: determinación, efectividad o realidad, integridad o suscripción íntegra, desembolso mínimo, estabilidad o permanencia, y vinculación. Cumple el capital social tres importantes funciones, a saber, una función organizativa de la estructura financiera y corporativa de la sociedad, una función de garantía frente a los acreedores y una función pre-concursal que será esta última, la que será materia de comentarios especiales en relación con el tema de desequilibrio patrimonial.

     4.     Estados financieros

     Conforme al artículo 223 de la LGS, los estados financieros se preparan y presentan de conformidad con las disposiciones legales sobre la materia y con principios de contabilidad generalmente aceptados en el país (6) .

     Asimismo, en la Cuarta Disposición Final de la LGS, sobre definición de estados financieros se establece que: “Para efectos de la presente Ley, se entenderá por estados financieros: el balance general y el estado de ganancias y pérdidas”.

     En nuestra opinión, esta definición es limitativa y restrictiva, ya que en realidad los estados financieros comprenden además del balance general y del estado de ganancias y pérdidas, el estado de flujo de efectivo, el estado de cambios en el patrimonio neto y las notas a los estados financieros, tal como cualquier informe auditado contiene. Cada estado financiero tiene una finalidad y debe presentarse en conjunto para entender e interpretar las cifras, incluidas en dichos estados. Decir que estados financieros son únicamente el balance general y el estado de ganancias y pérdidas resulta muy limitado para un inversionista que desea saber acerca de los movimientos patrimoniales, o para la distribución de dividendos o aumentos de capital o para una entidad financiera que desea conocer el movimiento de flujos de efectivo tanto de ingresos como de pagos, así como sus fuentes de procedencia o de aplicación.

     Es por ello que el párrafo 7 de las normas internacionales de contabilidad 1, sobre componentes de los estados financieros, señala que un conjunto completo de estados financieros incluye lo siguiente: 1) el balance general; 2) el estado de ganancias y pérdidas; 3) el estado de cambios en el patrimonio neto; y 4) un estado de flujos de efectivo. Sin embargo, esto no concuerda con lo señalado por la Cuarta Disposición Final de la LGS anteriormente mencionada.

     Si la intención de la LGS fue trasladar los alcances de la formulación de los estados financieros a las disposiciones de las normas internacionales de contabilidad, en nuestra opinión, el legislador debió partir por respetar lo más elemental de dichas normas contables ateniéndose así a lo que según ellas debe entenderse por estados financieros.

     Con respecto a los términos “estados” y “financieros”, el Dr. Elías Laroza (7) nos menciona que la palabra “estado”, no siendo incorrecta, es evidentemente inadecuada para definir lo que es un balance y con mayor razón aun, para expresar lo que es una cuenta de ganancias y pérdidas. Si bien ambos documentos muestran situaciones, son en realidad “cuentas”. Pero lo que para el mencionado jurista es francamente incorrecto e inadecuado, tanto desde el punto de vista idiomático como de concepto, es utilizar el término “financiero”. No se puede denominar al balance y a la cuenta de pérdidas y ganancias como “situaciones financieras” o “estados financieros”, por la simple razón de que expresan mucho más que una situación financiera. En resumen, lo correcto en nuestro idioma es denominar al balance y a la cuenta de ganancias y pérdidas como lo que son: “cuentas económicas” o si se quiere ser más específico “cuentas económicas y financieras”, ya que la expresión “estados financieros” es una simple traducción literal de otro idioma, que es equívoca y que en nada enriquece al nuestro.

     Pero hemos mencionado a las normas internacionales de contabilidad (en adelante NIC) sin señalar qué son en realidad. Las NIC son disposiciones normativas emitidas por el Consejo Directivo del Comité de normas internacionales de contabilidad (IASC) el mismo que es creado por 143 entidades de la profesión contable de 104 países, de la cual forma parte la Federación de Colegios de Contadores Públicos del Perú, que no se superponen a las regulaciones locales, pero que cada país si lo desea puede incorporarlas y hacerlas obligatorias.

     Sucede que no existen normas contables universales o uniformes. Sin embargo, a la fecha se viene llevando a cabo un proceso de unificación de las normas internacionales de contabilidad, que se aplican en la comunidad europea y en muchos países de Sudamérica como en Perú y los principios contables americanos, con miras a tener un solo sistema contable financiero mundial de modo que todas las empresas en el mundo registren sus operaciones de una sola manera y los estados financieros de una empresa de un país pueda ser comparable con las cifras de otra empresa en otro país. Por ello, los contadores y auditores, cada vez más, están en capacidad de trabajar ya sea en una empresa peruana como española o americana, a diferencia de los abogados que nos formamos y ejercemos el Derecho según el sistema jurídico propio de cada país.

     Siguiendo a Percy Castle (8) , a raíz del artículo 223 de la LGS, los principios de contabilidad generalmente aceptados son de aplicación imperativa y, por lo tanto, el incumplimiento de dicho deber legal generará las responsabilidades y las sanciones para las personas llamadas a hacer cumplir dicho mandato. Continuando, dicho autor precisa que estos principios no tienen rango legal por sí mismos, puesto que ellos no generan deberes u obligaciones de carácter general sino que son el mecanismo, método o forma para aplicar una técnica destinada a revelar e informar acerca de la realidad de hechos económicos y financieros ocurridos en el ámbito empresarial, constituyendo el parámetro en virtud del cual se establece cómo medir una serie de deberes, obligaciones y responsabilidades que recaen en la sociedad, los socios y los administradores, generándose en virtud de la ley y a los contratos celebrados por y con la sociedad.

     Los estados financieros son el producto contable por excelencia, cuyo uso permite conocer lo que ocurre en los negocios de la sociedad, siendo en consecuencia uno de los vehículos de información de los socios, los administradores, los acreedores, el estado y el mercado en general. Si los estados financieros dejaran de comunicar información válida, carecerían de utilidad, pudiendo por el contrario convertirse en un medio de desinformación, de información inadecuada o de información falsa y, por lo tanto, generar daños de manera directa o indirecta a una persona en particular o a la sociedad en general.

     La información que contienen los estados financieros deben cumplir con las siguientes características: claridad, aplicabilidad, materialidad, confiabilidad, exposición fidedigna, expresar lo sustancial antes que lo formal, neutralidad, prudencia, información completa y comparatividad.

     La información posee la característica de confiabilidad cuando se encuentra libre de errores importantes y desviaciones, y cuando los usuarios pueden confiar en ella en relación con la veracidad de lo que pretende expresar o lo que puede esperarse razonablemente que exprese. Para ser confiable, la información debe expresar fidedignamente las transacciones y otros hechos que pretenda exponer o que se espera que se exponga.

     En suma, consideramos que los estados financieros deben reflejar con “claridad y precisión” la situación económica-financiera de la sociedad, el estado de sus negocios y los resultados obtenidos en el ejercicio vencido, conforme lo preceptúa el artículo 221 de la LGS.

     III.     INTERRELACIÓN ENTRE LOS COMPONENTES FUNDAMENTALES

     La interrelación entre el capital social y el patrimonio neto que, como ya hemos comentado, es diferente al patrimonio social se evidencia en la denominada función de garantía del capital social, la misma que tiene por finalidad mantener la integridad de su monto, es decir, que este no se pierda, lo cual se produce cuando por efecto de las pérdidas el patrimonio neto se sitúa por debajo del capital social o inclusive desapreciándolo, situación que se conocerá una vez que se cuente con estados financieros veraces, transparentes y de preferencia auditados.

     Con la finalidad de que existan activos suficientes para cubrir los pasivos de la sociedad como un mecanismo de protección a favor de los acreedores, siempre se busca que la sociedad mantenga un patrimonio neto que esté por encima del capital social, o por lo menos igual. Constituye toda una disciplina y un sistema muy difundido en la doctrina, el estudio comparativo de los diferentes mecanismos de protección de la integridad del capital social, aunque en el Derecho anglosajón moderno se advierte que la tendencia se inclina a fijar coeficientes de solvencia y liquidez del patrimonio neto y proteger estos, antes que proteger el capital social.

     Como ya se ha mencionado, el capital social constituye una garantía indirecta para los acreedores, ya que no está sustentada en un determinado bien mueble o inmueble sino que representa una cifra de retención abstracta, por la cual se busca que permanezcan en el balance, activos que garanticen el pasivo, y que hagan que el patrimonio neto no descienda por debajo del capital social.

     Como el capital social es una cifra de garantía para los acreedores, se busca que esta se mantenga íntegra, razón por la cual nuestra LGS ha dispuesto ciertas medidas para que el patrimonio neto no se reduzca por debajo de la cifra capital, entre las que podemos mencionar las siguientes:

     a)     La obligación de constituir reservas legales, establecida en el artículo 229 de la LGS, detrayendo un mínimo del 10% de cada ejercicio deducido el Impuesto a la Renta hasta que alcance un monto igual a la quinta parte del capital. Estas reservas legales se constituyen para compensar futuras pérdidas, y no pueden ser distribuidas a los accionistas, porque al igual que el capital social, también es un monto indisponible, pero sí se pueden capitalizar, obligándose la sociedad a reponerla con las utilidades de los ejercicios posteriores. En nuestra opinión, la capitalización de la reserva legal implícitamente compromete a la sociedad a no reducir voluntariamente el capital social en acto posterior, ya que ello implicaría una distribución indirecta de la reserva legal.

     b)     La posibilidad de emitir acciones bajo la par, es decir, acciones que sean suscritas por debajo de su valor nominal. Al establecerse esta posibilidad lo que se pretende es mantener el equilibrio entre el capital social y el patrimonio neto; debiendo señalar que, según el artículo 85 de la LGS, sí es posible emitir acciones bajo la par en razón de que muchas veces, las sociedades tienen un patrimonio neto menor al capital social por lo que no sería transparente crear acciones a su valor nominal y que se suscriban a ese monto. La norma precisa que si el valor de colocación de la acción es inferior a su valor nominal, la diferencia se refleja como una pérdida de colocación a ser revertida en los ejercicios siguientes, entendiéndose que de ocurrir este supuesto, se ha evaluado la necesidad y urgencia de contar con nuevos recursos líquidos, sacrificando un porcentaje del valor nominal de cada acción.

          La suscripción de acciones bajo la par, con los mecanismos de protección, y los estudios técnicos respecto a la medición de los riesgos, constituye una operación que permite el acceso al mercado de capitales, a sociedades que, por ejemplo, han sufrido pérdidas y que de otra manera no podrían hacerlo.

     c)     La restricción para adquirir acciones de propia emisión, ya que si la sociedad adquiere sus acciones con cargo al capital social, el valor de reembolso de las acciones hará que se disminuya el patrimonio neto por debajo del capital social, afectando la garantía de los acreedores. En este caso, estaríamos ante una devolución de aportes a través de una reducción de capital.

          La LGS en su artículo 104 permite la adquisición de acciones propias con cargo a beneficios libres para amortizarlas sin reducir el capital, en cuyo caso se requiere el acuerdo previo de la junta general para incrementar proporcionalmente el valor nominal de las demás acciones a fin de que el capital social quede dividido entre ellos, en alícuotas de igual valor.

     d)     La revisión por el directorio de los valores asignados en la constitución o en el aumento del capital, a los aportes no dinerarios, en los plazos y condiciones establecidos en el artículo 76 de la LGS, con la finalidad de corregir una sobrevaluación de los activos ingresados al patrimonio de la sociedad.

     e)     La no repartición de dividendos cuando el patrimonio neto es inferior al capital pagado conforme lo preceptúa el inciso 1 del artículo 230 de la LGS. Dicha prohibición tiene por finalidad no solo garantizar que se distribuyan utilidades existentes que se sustenten en estados financieros veraces y transparentes, sino también se evalúe previamente, a través de la contrastación entre el capital social y el patrimonio neto sobre la base de un balance donde aparecerán también los resultados acumulados de los ejercicios anteriores, si el patrimonio neto es o no superior al capital social, porque si es inferior por efecto de las pérdidas, corresponderá primero aplicar la regla del artículo 40 de la LGS que de manera imperativa obliga previamente a reintegrar el capital social.

     f)     La prohibición del artículo 106 de la LGS por la cual en ningún caso la sociedad puede otorgar préstamos o prestar garantías con la garantía de sus propias acciones ni para la adquisición de estas, ya que el propósito es evitar que en un eventual procedimiento de ejecución por no pago, la sociedad se adjudique las acciones y se convierta en accionista de sí misma, configurándose para el accionista deudor una situación beneficiosa, e irregular para la sociedad, porque en la práctica lo que se habría hecho con el préstamo es devolverle sus aportes.

     Después de haber analizado la función de garantía del capital social y la interrelación que hay entre el patrimonio neto y el capital social, es posible afirmar que el que cumple efectivamente la función de garantía es el patrimonio neto y no el capital social.

     En efecto, la función de garantía debería ser vista como una función propiamente del patrimonio neto. Si bien, como veremos más adelante, los artículos 176, 220, e inciso 4 del artículo 407 de la LGS cumplen un rol de protección del capital social, la cifra que tiene este es un parámetro a través del cual podemos medir el patrimonio neto y determinar el grado de dificultad de la sociedad y su exacta situación económica financiera.

     A diferencia del capital social, que es una cifra fija que sobre la base de los principios reguladores u ordenadores, específicamente el principio de estabilidad, no suele moverse continuamente, el monto del patrimonio neto sí está en una fluctuación permanente y tiende a distanciarse del capital social.

     Pensando en los acreedores, el capital social no es una garantía efectiva porque es una cifra abstracta, un concepto jurídico; la verdadera función de garantía la cumple un patrimonio neto que esté respaldado por activos suficientes que le permitan cubrir sus pasivos.

     Si lo que se pretende es proteger a los acreedores o los riesgos del mercado analizar el capital social no sirve de mucho porque es básicamente un parámetro, pero se pueden utilizar otros mecanismos como por ejemplo aplicar ratios de solvencia, o el sistema utilizado por la Ley General de Sistema Financiero y del Sistema de Seguros (Ley Nº 26702) que se refiere al “patrimonio efectivo”, el cual se determina sobre la base del procedimiento establecido en su artículo 185, sumando al capital pagado, la reserva legal, las primas suplementarias de capital, las reservas facultativas y otros conceptos adicionales.

     IV.      EL DESEQUILIBRIO PATRIMONIAL EN LAS SOCIEDADES ANÓNIMAS

     1.      Planteamiento teórico

     Para definir el concepto de desequilibrio patrimonial, previamente se deben abordar dos temas como: la situación de equilibrio patrimonial de la sociedad y el llamado hecho contable.

      Se dice, que la sociedad se encuentra en una situación de equilibrio patrimonial, cuando los elementos que conforman su patrimonio, en un momento dado o específico, se encuentran en estabilidad debido a que existen activos suficientes para cubrir los pasivos y su patrimonio neto está por encima del capital social. En caso contrario, cuando carece de esta estabilidad, por no tener los activos necesarios y por tener un patrimonio neto inferior al capital social, decimos que la situación es de desequilibrio. Así, tenemos que en la estabilidad máxima solo existen obligaciones con los propietarios y no con terceros o acreedores, y en la estabilidad normal las obligaciones son razonables y basadas en la prudencia, en función de los flujos futuros de ingresos para su amortización y pago.

     En una situación de desequilibrio patrimonial existen deudas que no se pueden solventar con los ingresos propios del negocio y, por lo tanto, pérdidas muy elevadas que se acumulan año a año, careciéndose de recursos para salir de situaciones complejas o críticas. Se recurre al crédito bancario o de terceros para financiar las inversiones y lo que es más grave aún, para financiar los gastos y costos directos e indirectos.

     En el desequilibrio máximo o quiebra total, su patrimonio neto es negativo, se ha perdido la totalidad del capital social, los activos son ficticios o inexistentes y la sociedad no tiene forma de enfrentar sus deudas.

     Otro aspecto, previamente a tratar es el llamado hecho contable, el cual es un hecho descriptivo de las variaciones del patrimonio o riqueza de la sociedad y, por lo tanto, debe ser captado, medido, valorado y expresado a través de la contabilidad y los estados financieros. Estas variaciones pueden ser: a) cualitativas si ocasionan variaciones en la composición de las inversiones o medios de financiación, pero no alteran la cuantía total de dichas inversiones o fuentes de financiación; b) cuantitativas cuando ocasionan variaciones en el patrimonio neto, o bien aumentándolo o disminuyéndolo; y, c) cuantitativas-cualitativas en las que, además de modificar el patrimonio neto, hay permuta entre los distintos elementos patrimoniales.

     Con los elementos que anteceden, se podría definir el desequilibrio patrimonial en las empresas, describiéndolo como: el hecho contable que refleja variaciones cuantitativas en el patrimonio neto de la empresa, y que genera una imposibilidad de la empresa a cumplir con sus deudas u obligaciones frente a terceros.

     Este desequilibrio patrimonial de la empresa plantea como hechos contables dos posibilidades, que se engloban en a) situaciones de déficit patrimonial en las que el pasivo es superior al activo –los más frecuentes–, y b) situaciones de superávit patrimonial, en las que por el contrario, el activo es superior al pasivo, pero su situación financiera es crítica por falta de liquidez. Ambas situaciones, pueden conducir a la sociedad a un estado de insolvencia, en el cual no puede cumplir con pagar regularmente con sus deudas comerciales, peligrando su estabilidad o supervivencia dentro de la dinámica del mercado.

     En cuanto a sus consecuencias, el desequilibrio patrimonial trae como implicancias para la sociedad las siguientes:

     a)     Pérdidas económicas, ya que la sociedad en su estado de iliquidez, optará por negociar parte de sus activos, lo que conllevará generar pérdidas que aparecerán en sus estados financieros.

     b)     Sobreendeudamiento, para afrontar sus obligaciones recurriendo a formas de endeudamiento como: préstamos financieros, emisión de acciones y renegociación de deudas con penalidades excesivas, entre otras.

     c)     Situación de infracapitalizaciones, consistentes en una desproporción manifiesta entre la magnitud del capital social fijado en los estatutos y el nivel de riesgo de la sociedad, que en cada caso se programe para la realización del objeto social. Esta es una consecuencia que debe diferenciarse de la pérdida del capital social, ya que la evaluación del riesgo dependerá de operaciones o actividades específicas que realice la sociedad.

     d)     La quiebra total, al no poder la sociedad afrontar sus obligaciones ni tener la capacidad de renegociar sus deudas. En este estado, el mantenimiento de la sociedad es inviable dentro del mercado.

     2.     Supuestos de desequilibrio patrimonial en la LGS

     Son básicamente tres de los artículos de la LGS que en relación con la sociedad anónima están relacionados con el desequilibrio patrimonial, siendo ellos los siguientes:

      2.1. Las obligaciones por pérdidas en la sociedad anónima que asumen los directores, ya que, conforme al artículo 176 de la LGS, si al formular los estados financieros correspondientes al ejercicio o a un periodo menor se aprecia la pérdida de la mitad o más del capital, o si debiera presumirse la pérdida; el directorio debe convocar de inmediato a la junta general para informar de la situación. Adicionalmente, si el activo de la sociedad no fuese suficiente para satisfacer los pasivos, o si tal insuficiencia debiera presumirse; el directorio debe convocar de inmediato a la junta general para informar de la situación, y dentro de los quince días siguientes a la fecha de convocatoria a la junta, debe llamar a los acreedores y solicitar, si fuere el caso, la declaración de insolvencia de la sociedad.

     El primer párrafo de este artículo obliga al directorio, como órgano encargado de la administración y gestión de la sociedad, a convocar de inmediato a junta general de accionistas, para informar de la situación si al formalizarse cualquier balance, anual o parcial, se advirtiera la pérdida de la mitad o más del capital social, e inclusive si dicha pérdida debiera presumirse. He allí la importancia de conocer periódicamente cuál es la exacta situación económica de la sociedad en función continua y permanente de la contrastación entre el capital social y el patrimonio neto.

     En efecto, el directorio no puede esperar pacientemente que la sociedad acumule pérdidas superiores a la mitad del capital social, hasta que estas se vean reflejadas en un balance general al finalizar el ejercicio económico. Por ello, la Ley en su artículo 173 le otorga a los directores el derecho a ser informado por la gerencia de todo lo relacionado con la marcha de la sociedad, derecho que debe ser ejercido en el seno del directorio y de manera que no afecte la gestión social, pero también obliga, bajo sanción de responsabilidad, a informar a la junta general de tal situación, aun cuando dichas pérdidas sean presumibles.

     Al respecto, el jurista Enrique Elías Laroza precisa lo siguiente: “Nótese que la obligación del directorio no es solamente tomar acción cuando las pérdidas han llegado al 50% del capital social, ni mucho menos esperar un año adicional. Por el contrario, la ley lo obliga a tomar acción desde el momento mismo en que la pérdida debiera presumirse” (9) .

     Según lo destaca y precisa, estamos en un caso en que todavía la situación no es angustiosa por lo que la obligación del directorio consistirá, únicamente, en convocar a junta general a fin de informar sobre dicha situación, siendo esta última la encargada de tomar las acciones legales y económicas que correspondan, y en todo caso esperar un año más, antes de tomar acciones concretas.

     El supuesto de pérdida de más del 50% del capital social hasta que llegue a representar una cifra igual a los dos tercios del capital social está previsto en el inciso 4 del artículo 407 que comentaremos más adelante, pero la pérdida del 100% del capital social está prevista en el segundo párrafo del artículo 176 de la LGS, el cual contempla el caso de que el activo de la sociedad no fuese suficiente para cubrir los pasivos, caso que ocurre solamente si se ha perdido una suma mayor al 100% del capital, o si tal insuficiencia debiera presumirse.

     Ante tales circunstancias, el directorio deberá, en primer lugar, convocar a junta general para informar dicha situación; y, en segundo lugar, dentro de los quince días siguientes a la fecha de convocatoria a junta, independientemente de si la junta se reúne o no, deberá llamar a los acreedores y solicitar la declaración de insolvencia de la sociedad.

     De lo expuesto resulta claro que, toda la responsabilidad recaerá sobre el directorio, independientemente de lo que decida la junta general, toda vez que dicho órgano además de comunicar esta situación a la junta, deberá llamar a los acreedores y declarar la insolvencia de la sociedad, lo que hoy equivale en la nueva legislación concursal (Ley Nº27809), a llevar a la sociedad a estado de concurso. Antes, con la llamada Ley de Reestructuración Patrimonial, el trámite, en su primera etapa, exigía la declaración de insolvencia.

     En nuestra opinión, el presente artículo define las obligaciones más importantes del directorio, al encontrarse directamente relacionadas con la situación económica y patrimonial de la sociedad, que se conoce como resultado de la contrastación entre el capital social y el patrimonio neto, situación que determinará su continuidad y supervivencia en el mercado. Por ello, el directorio deberá mantener una actuación atenta y diligente con relación a la marcha de la sociedad, de lo contrario incurrirán en responsabilidades civiles y penales, por negligencia grave, todo lo cual nos lleva a considerar los aspectos fundamentales más importantes relativos a la responsabilidad del directorio.

     Como se sabe, el directorio es un órgano subordinado a la junta general, que cumple un rol fundamental en la marcha de la sociedad, toda vez que guarda directa relación con la aprobación de los actos y contratos relacionados con la actividad económica de la sociedad, fija las políticas generales que deben ser ejecutadas a través de la gerencia, y en suma, es el órgano de administración de la sociedad.

     Como ya hemos comentado, el artículo 173 de la LGS establece el derecho que tiene cada director a ser informado por la gerencia, de todo lo relacionado con la marcha de la sociedad, debiendo ejercerse este derecho en el seno del directorio y de manera de que no afecte la gestión social. En el tema de la búsqueda del equilibrio patrimonial, el directorio debe observar continuamente la relación entre el capital social y el patrimonio neto y de acuerdo con los resultados de dicha observación, convocar a la junta general de accionistas y actuar conforme lo establece el artículo 176 de la LGS. Su inacción o negligencia será fuente de grave responsabilidad para ello.

     Téngase en cuenta que, el artículo 177 de la LGS regula lo concerniente a la responsabilidad que corresponde a los directores, en caso de que su conducta origine daños y perjuicios para la sociedad, por haber realizado actos o adoptado acuerdos contrarios a la ley, al estatuto o realizados con dolo, abuso de facultades o negligencia grave. Se trata de una responsabilidad personal, por los daños a la sociedad, imputable a cada uno de los directores que hayan intervenido en el acto o acuerdo; además, es solidaria e ilimitada. No por el hecho de que una sociedad tenga pérdidas existirá responsabilidad, ya que podría haberse administrado de la mejor manera posible y con la máxima diligencia, pero por diferentes razones tienen resultados negativos, sin responsabilidad alguna de los directores.

     Enrique Elías Laroza sostiene: “(…) en el siglo XX, la tendencia de las legislaciones ha variado sustancialmente y procura, cada vez con mayor precisión señalarlos como los miembros del órgano administrador que son los verdaderos responsables, de las irregularidades que ocurren en la sociedad y de los daños y perjuicios que se originan, tanto en el campo civil como en el penal. Así como el directorio es el órgano que expresa la voluntad social en las decisiones propias de la administración, campo vedado a la junta general, así también los directores deben asumir la responsabilidad derivada de su actuación dentro del órgano” (10) .

     Para que la sociedad, los accionistas y los terceros puedan exigir la responsabilidad que corresponde a los directores, la LGS establece dos vías procedimientales:

     a)     La pretensión social de responsabilidad, regulada por el artículo 181, que tiene por objeto resarcir a la sociedad por los daños y perjuicios causados por actos o acuerdos de los directores que incurran en alguno de los supuestos contemplados por el artículo 177 estando legitimados para promover la pretensión social de responsabilidad: i) la propia sociedad, mediante acuerdo de junta general, que puede ser adoptado aunque no haya sido materia de la convocatoria, o la sociedad se encuentre en liquidación; ii) accionistas que representen al menos un tercio del capital social, siempre que la demanda comprenda únicamente el resarcimiento de los daños y perjuicios ocasionados a la sociedad y no el interés particular de los accionistas, y que los accionantes no hayan aprobado ningún acuerdo de junta general en el que se haya decidido no interponer la pretensión de responsabilidad contra los directores; iii) cualquier accionista, si transcurridos tres meses desde que la junta general adoptó el acuerdo de promover la pretensión, aún no lo hubiera hecho; y iv) los acreedores de la sociedad, cuando consideren que el daño causado por los directores al patrimonio social pone en peligro sus créditos, siempre que el proceso no hubiese sido iniciado por la sociedad ni por los accionistas; que la pretensión tienda únicamente a reconstruir el patrimonio neto de la sociedad; y que los actos de los directores amenacen gravemente la garantía de sus créditos.

     b)     La pretensión individual de responsabilidad, regulada en el artículo 182, que tiene por objeto obtener una indemnización para los accionistas y terceros, por la lesión directa que hayan sufrido como consecuencia de actos o acuerdos de los directores. Quedan excluidos, por consiguiente, los daños sufridos por la sociedad, y los que indirectamente afecten el patrimonio de los socios o terceros.

     En nuestra opinión, el director asume el cargo desde que acepta su designación como tal, debiéndose claro está, inscribir tal designación en la ficha registral de la sociedad, gozando a partir de ese momento de las facultades que el estatuto le confiere para con la sociedad y, con ello, las responsabilidades previstas en la Ley; y, según lo preceptuado en el artículo 171 de la LGS, debe desempeñar el cargo con la diligencia de un ordenado comerciante y un representante leal.

     En ese orden de ideas, de acuerdo con el artículo 177 de la LGS, la responsabilidad de los directores, como hemos mencionado, se desencadena ante actos o acuerdos contrarios a la ley, el estatuto o realizados con dolo, abuso de facultades o negligencia grave. En cuanto a la negligencia, esta necesariamente debe ser catalogada como grave, y puede ser por acción u omisión. Esto significa que, para que un director incurra en responsabilidad, no necesariamente debe existir un acuerdo de dicho órgano colegiado, sino que basta que, por acción u omisión, realice actos, incurriendo en dolo, abuso de facultades o negligencia grave.

     Asimismo, la LGS señala que el directorio tiene como únicos límites operativos las atribuciones que se le atribuyen exclusivamente a la junta general de accionistas, y es el encargado de supervisar la labor del gerente, el desempeño de sus funciones y la legalidad en la toma de decisiones. La responsabilidad del directorio no es solo por los acuerdos que este adopta, sino por todo acto contrario al estatuto, al orden público, a las leyes o que causen un perjuicio a terceros, incluso aquellos actos realizados por la gerencia, en los cuales la responsabilidad es solidaria, de acuerdo con el artículo 191 de la LGS. Conforme a los criterios doctrinarios uniformes, la culpa de los directores puede ser a) in commitendo cuando, por ejemplo, se toma un acuerdo contrario a la ley, b) in negligendo por los casos de negligencia grave, c) in vigilando al permitir que otros bajo su mando causen daño a la sociedad o d) in eligiendo por la equivocada elección de sus subordinados.

     En el caso de los supuestos de responsabilidad contenidos en el artículo 176 de la LGS la omisión por parte del directorio de convocar a la junta general de accionistas para que adopte las medidas necesarias para revertir una situación o el desequilibrio patrimonial, o situación patrimonial negativa de la sociedad, configuraría el supuesto de negligencia grave y haría a los directores pasibles de las pretensiones de responsabilidad mencionadas.

      2.2. La reducción obligatoria por pérdidas prevista en el artículo 220 de la LGS, a través del cual se señala que la reducción del capital tendrá carácter obligatorio cuando las pérdidas hayan disminuido el capital en más del 50% y hubiese transcurrido un ejercicio sin haber sido superado, salvo cuando se cuente con reservas legales o de libre disposición, se realicen nuevos aportes o los accionistas asuman la pérdida, en cuantía que compense el desmedro.

     Al comentar el artículo 176 de la LGS, hicimos referencia a las obligaciones propias del directorio ante la existencia de pérdidas relevantes en la sociedad. Ahora, el artículo bajo comentario, contempla la obligación de la junta general, ante los casos de pérdidas que superen el 50% del capital social y en efecto, la Ley señala expresamente que cuando existan pérdidas que superen dicho porcentaje y además, hubiese transcurrido un ejercicio completo sin que dicha situación se remedie; la junta general de accionistas estará obligada a reducir el capital social, lo cual implica o bien la amortización y anulación de las acciones emitidas, o la disminución del valor nominal de las mismas.

     Esta reducción obligatoria tiene dos efectos: i) El primero, que es al interior de la sociedad, mediante el cual se logra restablecer el nivel de pérdidas en una proporción inferior al 50% del nuevo capital social, lo que equivale a mejorar la relación entre el capital social y el patrimonio neto; y ii) El segundo, que es al exterior de la sociedad, debido a que, con la publicidad del acuerdo de reducción, se informa de la situación crítica a los acreedores y terceros en general, que pretendan contratar con la sociedad. De todas formas, la resolución de capital es un perjuicio para los acreedores porque queda disminuida la garantía que contaban en respaldo de sus créditos, ello explica por qué se exige la publicación del acuerdo.

     Ahora bien, la reducción de capital no será obligatoria cuando la sociedad cuente con reservas legales o de libre disposición, suficientes para reducir las pérdidas a cantidad inferior al 50% del capital social. Asimismo, la reducción tampoco será obligatoria, cuando la junta general acuerde el aumento de capital por nuevos aportes; o cuando los accionistas decidan asumir las pérdidas de la sociedad, sin aumentar el capital, entregando a cambio dinero u otros bienes al activo social, en cuantía suficiente para que las pérdidas no superen el 50% del capital social. Asimismo, debe entenderse que el presente artículo se refiere a pérdidas superiores al 50% pero inferiores a los dos tercios del capital social, toda vez que, de superar dicho límite, entraríamos en la causal de disolución de la sociedad prevista en el inciso 4 del artículo 407.

      2.3. La causal de disolución establecida en el inciso 4 del artículo 407 que textualmente señala que “la sociedad se disuelve, por pérdidas que reduzcan el patrimonio neto a cantidad inferior a la tercera parte del capital pagado, salvo que sean resarcidas o que el capital pagado sea aumentado o reducido en cuantía suficiente”.

     Si las pérdidas se siguen acumulando, hasta alcanzar una cifra igual o mayor a los dos tercios del capital social, la sociedad estará incursa en la mencionada causal de disolución, salvo que dichas pérdidas sean resarcidas por los accionistas, o que el capital social sea aumentado o reducido en cuantía suficiente para restablecer una proporción adecuada entre el nivel de pérdidas y el capital social, que en otras palabras significa mejorar sustancialmente la relación entre el capital social y el patrimonio neto.

     El mandato del citado inciso es lo suficientemente claro; ante la existencia de pérdidas que reduzcan el patrimonio neto a cantidad inferior a la tercera parte del capital pagado, el directorio y la junta general, tendrán que actuar de inmediato, para que se disuelva y liquide la sociedad, salvo que tomen alguna de las medidas correctivas señaladas anteriormente.

     Comentando la norma en cuestión, Montoya Alberti señala que “la causal establecida en la ley es, sobre todo, una medida de protección de la integridad del capital social. La pérdida que reduce el patrimonio neto a una cifra inferior a la tercera parte del capital social es síntoma de la mala racha de la sociedad, pero no necesariamente de la imposibilidad de continuar. Lo que se pretende, pues, con la inclusión de esta causal de disolución es evitar una desproporción elevada entre capital y patrimonio neto, que reduciría la garantía de los acreedores sociales. Estamos ante una norma de carácter preconcursal: en presencia de una situación en la que el activo es todavía superior al pasivo –puesto que existe un patrimonio social neto, si bien inferior a la mitad del capital social–, que obliga a la sociedad a adoptar una medida (aumento o reducción del capital o disolución), con el propósito de paliar la situación de una liquidación forzada o de la quiebra. Sin embargo, como señalamos, nada impide aun en este supuesto, que la sociedad pueda continuar incluso en el caso de la pérdida entera del capital social. En ese caso, concurrirán simultáneamente dos causas de disolución –la relativa a las pérdidas y la que se refiere a la imposibilidad manifiesta de conseguir el fin social–, pero la sociedad no estará aún disuelta y podrá remover dichas causas.

     La intención de la norma es que cuando concurran determinadas pérdidas patrimoniales, hay que conseguir que la sociedad se disuelva o adopte una medida de saneamiento. Desde esa perspectiva, cobra sentido la facultad otorgada a cualquier interesado –acreedor social, trabajador, etcétera– para solicitar la disolución judicial y también la rigurosa sanción que recae sobre el directorio que incumpla las obligaciones impuestas para obtener la disolución” (11) .

     Ahora bien, el inciso 4 del artículo 407 de la LGS admite expresamente la posibilidad de que la causal de disolución sea eliminada mediante un aumento o reducción de capital, cuya cuantía permita resarcir las pérdidas. A ello agrega Montoya Alberti: “No existe inconveniente alguno para que las pérdidas constitutivas de la causa de disolución se eliminen incorporando al patrimonio social por cualquier medio, nuevos bienes que no graven el pasivo. Se trata de una causa de disolución removible que consiste en un determinado grado de desequilibrio entre el valor del patrimonio social neto y la cifra del capital social” (12) .

     Otra posibilidad de resarcir las pérdidas puede ser recurriendo a una forma de reorganización societaria como puede ser la fusión por absorción, siempre que la sociedad absorbente o incorporante no haya incurrido a su vez en pérdidas iguales o superiores a la mitad del capital social.

     Respecto del tema, Elías Laroza considera que “la causal de disolución bajo comentario no opera automáticamente. Es un mandato legal respecto del cual los socios pueden optar por la disolución o por superar la causal mediante los mecanismos antes referidos” (13) .

     Como puede apreciarse, el hecho de que una sociedad incurra en la causal de disolución prevista en el numeral 4 del artículo 407 de la LGS no implica necesariamente que deba adoptarse de inmediato el acuerdo de disolución. En efecto, la junta general de accionistas puede optar por resarcir las pérdidas utilizando cualquiera de las opciones antes mencionadas, de manera tal que se regularice la situación patrimonial de la sociedad.

     Siendo así, resultaría en principio aplicable lo dispuesto por el artículo 409 de la LGS, según el cual, el directorio debe convocar a junta general de accionistas en un plazo máximo de treinta (30) días, a fin de adoptar el acuerdo de disolución o las medidas que correspondan, pudiendo ser requerido el órgano de administración y gestión de la sociedad para que haga la convocatoria, por cualquier socio, director o gerente, si a su juicio exista alguna de las causales de disolución establecidos en la LGS, y de no efectuarse la convocatoria, esta se hará por el juez del domicilio social.

     Si la junta no se reúne, o si reunida no adopta el acuerdo de disolución o las medidas que corresponden, cualquier socio, administrador, director o gerente pueden solicitar al juez del domicilio social que declare la disolución de la sociedad.

     3.     Problemática generada por la Octava Disposición Transitoria de la LGS

     Como se habrá podido apreciar, los artículos 176, 220 y 407 inciso 4 de la LGS se refieren a las medidas que se deben tomar para proteger la integridad del capital social como garantía común del patrimonio de la sociedad, y con la finalidad de proteger los intereses de los acreedores. El común denominador de estas normas es que son disposiciones orientadas a exigir que exista una adecuada relación entre el capital social y el patrimonio neto, a fin de garantizar que las obligaciones frente a terceros se encuentren debidamente respaldadas.

     Estas tres normas son consideradas como preconcursales en razón de que buscan anticiparse, o en todo caso impedir una situación de desequilibrio patrimonial que podría llevar al inicio de un procedimiento concursal que se rige por una regulación especial denominada Ley General del Sistema Concursal Nº 27809. Precisamente, lo que se trata es de revertir esta situación de desequilibrio, y evitar el concurso, que de iniciarse se conducirán las sociedades dentro de un marco legal completamente distinto donde ya no rige la LGS, y en el caso del estatuto social, este mantendrá su vigencia siempre que no se oponga a los acuerdos de la Junta de Acreedores o a la Ley Nº 27809. Dicha junta sustituye en sus funciones, derechos y atribuciones al órgano societario de máxima jerarquía, es decir, a la junta general de accionistas.

     En la anterior LGS eran los artículos 169, 222 e inciso 3 del 359 y ahora son los artículos 176, 220 e inciso 4 del 407, y la suspensión original se remonta al Decreto Legislativo Nº 757 del 13 de noviembre de 1991 que abarcó hasta el 31 de diciembre de 1993, prorrogándose anualmente la suspensión de los artículos originales de la anterior LGS, por Leyes Nºs. 26245, 26395, 26555 y 26724 que prorrogó la suspensión hasta el 31 de diciembre de 1997. Por la Octava Disposición Transitoria de la Ley 26887, que es la actual Ley General de Sociedades vigente desde el 1 de enero de 1998, se continuó con la suspensión hasta el 31 de diciembre de 1999 prorrogándose anualmente por las Leyes Nºs. 27237, 27388, 27610 hasta la última que venció el 31 de diciembre de 2004.

     Es importante recordar la justificación que sirvió de fundamento a las sucesivas prórrogas y en ese sentido señalar que al momento de aprobarse el Decreto Ley Nº 757, conocido como Ley Marco para la inversión privada (noviembre de 1991) se estaban dando los primeros pasos para dar inicio al proceso de privatización y había que incorporar a los directorios de las empresas estatales, o con accionariado del estado, a especialistas de primera categoría, para generar un clima de transparencia y que evalúen a las sociedades con la máxima objetividad, pero el caso fue que muy pocas personas aceptaban ya que entendían que la mayoría de las empresas o bien estaban en situación de irregularidad debido a las pérdidas, o estaban próximas a estarlo, situación que como veremos genera responsabilidades personales para los administradores, directores y gerentes.

     Como señala Elías Laroza (14), la intención fue buena pues consistía en otorgar plazos adicionales para que las situaciones en situación de falencia puedan resarcirse, pero a pesar de ello, considera que se trata de una política artificial y sumamente peligrosa en razón de que lo que se logra es poner en grave peligro los créditos de los terceros que han contratado con la sociedad, mediante el simple expediente de retardar la falencia de la empresa, opinión que compartimos plenamente.

     Pero es el caso que a partir del 1 de enero de 2005, han recuperado su plena vigencia los mencionados artículos 176, 220 e inciso 4 del artículo 407, siendo de opinión que durante ese largo periodo de suspensión se desnaturalizaron tanto las funciones de garantía del capital social, como el carácter preconcursal de las normas, trasladándose a los acreedores o terceros que contrataron con la sociedad, los riesgos de la insolvencia.

     Con tal suspensión, no se hacía obligatorio reducir el capital social o efectuar aportes al capital social cuando esta cifra estaba por debajo del patrimonio neto. Gracias a ello, muchas sociedades anónimas funcionaron con patrimonio neto negativo, lo cual nos de una idea de que, bajo este contexto, la cifra capital social no era de mucha utilidad a los acreedores ni a los inversionistas que pretendiesen comprar acciones de estas sociedades.

     En efecto, bajo la situación de suspensión, el capital social no reflejaba la situación de una sociedad anónima porque, no obstante figurar en los Registros Públicos, podría estar representando una cifra vacía, es decir, sin sustento en los activos al existir un patrimonio neto negativo o próximo a tenerlo. En tal situación, es el patrimonio neto y no el capital social, el que realmente garantiza a los acreedores sobre la situación económica de la empresa, y por ello, se puede reafirmar como la función de garantía frente a los acreedores de una sociedad anónima la tiene el patrimonio neto y no el capital social como tradicionalmente se afirma.

     Como dato interesante señalamos que en el Congreso de la República, durante el año 2004, se manejaron tres proyectos de ley con informes favorables de diferentes estudios de abogados, elaborados con el objeto de prorrogar la suspensión de la vigencia de los tres artículos de la LGS bajo comentario, pero no existió la intención política de aprobar una ley que continuara con la suspensión, motivo por el cual las normas legales anteriormente mencionadas han recuperado su plena vigencia, lo que ha hecho cambiar totalmente el panorama de las sociedades, que a la fecha tienen una difícil situación económica y patrimonial. Es pertinente señalar que uno de los proyectos de la ley proponía una prórroga de cinco años, sustentado en la necesidad de fomentar la recuperación de las empresas a mediano plazo.

     Frente a un panorama nuevo, como se ha mencionado, generado por la reiniciación de la plena vigencia de los tres dispositivos legales citados en el párrafo precedente, son numerosas las sociedades, inclusive con accionariado del Estado, las que se encuentran en una difícil situación económica, ya que o bien están en la obligación de reducir su capital social, se encuentran incursas en la causal de disolución prevista en el inciso 4 del artículo 407 de la LGS, y si continúan en actividad no obstante encontrarse dentro de esta causal, se tipifica propiamente como sociedades irregulares en aplicación del inciso 6 del artículo 423, lo que constituye una sanción contra la sociedad.

     La situación descrita anteriormente es muy seria, y obliga a diseñar una estrategia global proactiva, con firmeza, racionalidad y rigurosidad. El problema no consiste únicamente en estar dentro de la causal de disolución, sino que hay que asumir que la sociedad ha devenido en “irregular” por una causal sobreviviente, lo cual se deriva para sus administradores y representantes, es decir para quienes integran los órganos de administración y gestión de una sociedad anónima, responsabilidad personal, solidaria e ilimitada, por los contratos y en general por los actos jurídicos realizados desde que se produjo la irregularidad. En otros términos tratándose de directores, que a la vez son accionistas, pierden el beneficio de la responsabilidad limitada, inherente a las sociedades anónimas, y en el caso de directores no accionistas, asumen una responsabilidad directa y objetiva, siendo esta solidaria e ilimitada.

     La estrategia global de salvataje de una sociedad con desequilibrio patrimonial que esté en la situación anteriormente descrita, debe comprender una interrelación constante entre el directorio, la junta de accionistas y los acreedores, la misma que debe expresarse en documentos de distinta naturaleza como, por ejemplo, actas que acrediten la permanente preocupación del directorio y de la junta, y adoptar las decisiones que sean las más convenientes para la sociedad, ya que de no hacerlo se incurre en responsabilidad para inacción u omisión, y por negligencia grave.

     Un análisis integral tanto de la LGS, como de las funciones que cumple el capital social nos permite concluir que para nuestro ordenamiento legal, es función prioritaria aquella que se relaciona con la función de garantía que tiene el capital y en general todo el patrimonio de la sociedad frente a los acreedores, para asegurar el cumplimiento de las obligaciones a cargo de la sociedad; sin embargo, técnica y prácticamente es el patrimonio neto el que realmente cumple con esa función de garantía.

     V.     MEDIDAS CORRECTIVAS PARA RESTABLECER EL EQUILIBRIO PATRIMONIAL

     Como medidas para corregir una situación de desequilibrio patrimonial, las sociedades suelen optar entre una o más de las que se señalan a continuación:

     1.     Aumento de capital social por nuevos aportes dinerarios

     La medida más utilizada para revertir el desequilibrio patrimonial que afrontan las sociedades y así mejorar la relación entre el patrimonio neto y el capital social es aumentar este último, ya sea por aportes de sus accionistas o invitando a participar a nuevos inversionistas. Este aumento se ejecuta a través de la creación, emisión y suscripción de nuevas acciones del mismo valor nominal para a través de un procedimiento de colocación, recibir los nuevos recursos que se incorporan al activo de la sociedad, por ende, al patrimonio social.

     En vista de que, en algunos casos los socios no están en la capacidad de hacer nuevos aportes, está abierta la posibilidad de que participen terceros en el aumento de capital, para lo cual es posible solicitar y negociar los certificados de suscripción preferente que tienen los accionistas, y llevar a cabo un procedimiento de aumento de capital por nuevos aportes ya sea a través de una oferta privada en por lo menos dos ruedas, o en una oferta pública, esta última con sujeción a las regulaciones especiales dictadas por la Conasev. Mayor información y detalles completos sobre el procedimiento de aumento de capital y su regulación en la LGS se encontrarán en el artículo de Julio Salas Sánchez (15) que recomendamos de manera especial.

     2.     Aumento de capital por aportes no dinerarios

     A este tipo de aumentos, le son aplicables las disposiciones generales establecidas en el Libro I de la LGS como son las constancias de valorización, asunción de riesgos, etc., y deben reconocer el derecho de realizar aportes dinerarios por un monto que permita a todos los accionistas ejercer su derecho de suscripción preferente para mantener la proporción que tienen en el capital. Con esta modalidad, también se mejorará el patrimonio neto y su relación con el capital social.

     3.     Otras modalidades de aumento de capital

     Si existiera una reserva legal y reservas estatutarias o voluntarias, es posible capitalizarlas, medida que implicará la creación y emisión de nuevas acciones que serán entregadas como acciones liberadas de aporte a los accionistas. Sin embargo, este tipo de decisión no significará la mejora del patrimonio neto, ya que estos recursos ya existían como parte integrante del mismo, pero sí implicará una mejor presentación de la sociedad en sus relaciones con los terceros que contraten con la sociedad.

     4.     Capitalización de créditos contra la sociedad

     Si se capitalizan créditos de terceros por deudas que tenga la sociedad frente a ellos, o por bonos, sí se mejorará el patrimonio neto, al reducirse en el pasivo, las obligaciones frente a terceros. Dichas capitalizaciones se deben sujetar a las normas establecidas en los artículos 213 y 214 de la LGS.

     5.     Reducción de capital social

     Una opción a la que se puede recurrir también para compensar la pérdida acumulada contra el capital social es que la junta general de accionistas, ya sea por decisión voluntaria o por encontrarse obligada a tomar dicha decisión por estar dentro del marco regulado por el artículo 220 de la LGS, acuerde la reducción del capital social, afectando proporcionalmente las acciones representativas del capital social que pertenecen a los accionistas. Esta reducción se puede ejecutar o bien anulando acciones en forma proporcional o reduciendo el valor nominal de las acciones existentes, pero en cualquiera de las dos modalidades, los accionistas habrán sacrificado o perdido una parte significativa de su inversión, pero con la contrapartida beneficiosa de anular o reducir sustancialmente la perdida acumulada y, por ende mejorar la relación entre el capital social y el patrimonio neto. Es preferible, para los inversionistas, tener menor número de acciones de una sociedad sólida o solvente, que un número mayor de acciones de una sociedad en crisis patrimonial por efecto de las pérdidas.

     6.     Renegociación de los créditos contra la sociedad

     Esta es una opción más que todo de administración y gerencia, a través de la cual se renegocian básicamente los pasivos exigibles de corto plazo, es decir, los que deben ser pagados en un periodo menor a un año, incluyendo salarios, impuestos, préstamos a corto plazo y las sumas adeudas a los proveedores de bienes y servicios, para de esta manera recuperar capacidad de crédito. Evidentemente, esta estrategia de renegociación podrá inclusive incluir la condonación o reducción de los intereses acumulados y la eliminación de penalidades que puedan comprometer seriamente la marcha de la sociedad. De lograr estos ajustes en el pasivo del balance, ello evidentemente también hará que mejore el patrimonio neto, y su relación frente al capital social.

     7.     Negociación de los activos tangibles e intangibles

     Otra forma de revertir un desequilibrio patrimonial es negociar en los mejores precios posibles, los activos de la sociedad que puedan hacerse líquidos con relativa rapidez, llámese activos fijos, inversiones en valores mobiliarios y bienes intangibles tales como, los signos distintivos que le pertenecen a la sociedad (marcas, lemas, modelos, diseños, etc.). Con la liquidez obtenida, se podrán hacer prepagos de las obligaciones de la sociedad en las mejores condiciones que se puedan obtener, por su amortización y pago al contado, lo cual también, mejorará el patrimonio neto de la sociedad, al reducirse el pasivo del balance en la medida que se obtengan ventajas especiales por dicha amortización y pago.

     8.     Convenio privado de acreedores

     Si fuera el caso de que todos los acreedores conozcan la situación económica y patrimonial de una sociedad anónima, en nuestra opinión, es legalmente posible que una sociedad, sin iniciar un procedimiento concursal ante Indecopi, es decir, fuera de la esfera de protección regulado por la Ley General del Sistema Concursal, celebre un convenio privado con los acreedores, por el cual se apruebe un programa de refinanciación de los pasivos de la sociedad.

     Este tipo de convenios será viable cuando de manera comprobada se demuestre que la sociedad percibirá en los meses y años futuros, flujos constantes y continuos por contratos de diversa naturaleza que tengan celebrados, para con ellos garantizar el cumplimiento oportuno de los pagos periódicos frente a los acreedores.

     En términos económicos esta modalidad será posible cuando los acreedores hayan evaluado las alternativas existentes para la recuperación de sus créditos y consideren que la sociedad vale más como negocio en marcha que si ingresa a un proceso de devolución y liquidación. Dicho de otro modo, toda sociedad tiene un valor determinado que se denomina “valor de negocio en marcha”, que para los acreedores es mayor que el valor resultante de la realización de sus activos, el que se denomina “valor del negocio en liquidación”.

     Constituirá también una obligación fundamental de los acreedores que suscriban el convenio de refinanciamiento, renunciar expresamente a iniciar en el futuro cualquier acción judicial o extrajudicial que pudiera afectar en forma alguna el cumplimiento del mencionado programa, comprometiéndose además a que, en caso de que algún nuevo acreedor o que alguien que no haya participado de este convenio solicite el inicio de un procedimiento concursal, los acreedores se comprometan a votar a favor de la aprobación de un plan de reestructuración, el cual debería tener condiciones similares a las existentes en el convenio de refinanciación.

     Esta modalidad, que tenemos entendido, ha funcionado exitosamente en algunas sociedades, involucra y compromete a los órganos de administración y gestión de la sociedad, a mantener con los acreedores, una continua y permanente interrelación, así como brindarles una completa y oportuna información, creando de esa manera un clima favorable de restablecimiento del equilibrio patrimonial, sin acudir a los procedimientos regulados por la Ley General del Sistema Concursal.

     De esta manera, se evitan los costos de ingresar al sistema concursal, tales como la prohibición de disponer de activos, el periodo de sospecha, el hecho de que las atribuciones de los órganos sociales queden en suspenso, el desprestigio que puede significar en el mercado la calificación de la empresa como “en crisis” o en “Indecopi”, entre otros.

     NOTAS:

     (1)     Más información sobre el tema en el artículo del autor denominado “Apuntes sobre la relación Capital Social y Patrimonio Neto en la Sociedad Anónima (…). Derecho Comercial”. Tomo IV. Temas Societarios. Fondo de Desarrollo Editorial de la Universidad de Lima. Lima, Perú. Págs. 31 a 45.

     (2)     URÍA, Rodrigo. “Derecho Mercantil”. Imprenta Aguirre. Madrid, España, 1976. Pág. 181.

     (3)     ELÍAS LAROZA, Enrique. “Ley General de Sociedades Comentada. La Ley General de Sociedades en el Perú”. Primera edición. Editora Normas Legales S.A. Trujillo, 1998. Pág. 78.

     (4)     SACRISTÁN ROPRESA, Marcos. “El aumento de capital: modalidades, requisitos, el aumento de capital con nuevas aportaciones dinerarias y no dinerarias”. En: Derecho de Sociedades Anónimas . Tomo III. Volumen I. Editorial Civitas. Madrid, 1994. Pág. 246.

     (5)     GARRIGUES, Joaquín y Uría, Rodrigo. “Comentario a la Ley de Sociedades Anónima”. Tomo I. Tercera edición. Imprenta Aguirre. Madrid. Pág. 112.

     (6)     Conforme a la Resolución CNC Nº 013-98EF/93.01 del 223 de julio de 1998, los principios de contabilidad generalmente aceptados comprenden a las Normas Internacionales de Contabilidad y las normas establecidas por lor Organismos de Supervisión y Control para las entidades de su área oficializados por el Consejo Normativo de Contabilidad.

     (7)     ELÍAS LAROZA, Enrique. Op. cit. Pags. 452 y 453.

     (8)     CASTLE ALVAREZ MAZA, Percy. “La responsabilidad civil de los administradores de la sociedad anónima y los principios de contabilidad generalmente aceptados en el Perú”. En: Revista Peruana de Derecho de la Empresa Nº 52. Editorial Asesorandina S.R.L., Lima, 2001. Pág. 250.

     (9)     ELÍAS LAROZA, Enrique. Op. cit. Pág. 348.

     10)     ELÍAS LAROZA, Enrique. Op. cit. Pág. 351.

     (11)     MONTOYA ALBERTI, Hernando. “Las causales de disolución y liquidación societaria”. En: Tratado de Derecho Mercantil . Tomo I - Derecho Societario. Gaceta Jurídica. Lima, 2003. Pág. 1291.

     (12)     MONTOYA ALBERTI, Hernando. Op. cit. Págs. 1292 y 1293.

     (13)     ELÍAS LAROZA, Enrique. Op. cit. Pág. 821.

     (14)     ELÍAS LAROZA, Enrique. Op.cit. Págs. 349 y 350.

     (15)     SALAS SÁNCHEZ. Julio. Artículo denominado “La modificación del estatuto el aumento y la reducción de capital en la sociedad anónima”. En: “Tratado de Derecho Mercantil”. Primera edición. Tomo I. Gaceta Jurídica. Lima, Perú, agosto, 2003. Págs. 662 en adelante.