LA DISCRIMINACIÓN EN EL EMPLEO POR RAZONES DE EDAD (
SUMARIO: I. Introducción. II. La discriminación por edad: un problema social. III. Discriminación por edad: un motivo prohibido.
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I. INTRODUCCIÓN
El presente artículo tiene por objeto plantear algunas reflexiones acerca de la discriminación en el empleo por razones de edad a propósito de la sentencia del Tribunal Constitucional recaída en Expediente Nº 01875-2006-PA/TC, sobre la acción de amparo interpuesta por un grupo de servidores diplomáticos, a fin de que se les inaplique lo dispuesto en el último párrafo del artículo 13 de la Ley Nº 28091, Ley del Servicio Diplomático y las normas pertinentes de su reglamento, que disponen que los miembros del servicio diplomático en situación de actividad, al cumplir 65 años de edad pasan a formar parte del denominado cuadro especial, con las limitaciones de no poder ocupar cargos de línea y permanentes en el exterior.
Para determinar si la distinción entre los trabajadores de 65 años y los trabajadores de menor edad, establecida en las normas cuestionadas, era válida o constituía un acto de discriminación, el Tribunal Constitucional (en lo sucesivo el TC) aplicó el
test de igualdad
desarrollado en sus anteriores sentencias recaídas en los Expedientes Nº 045-2004-PI/TC y Nº 004-2006-PI/TC. Dicho test consiste en seis pasos, a saber: (i) verificación de la diferenciación legislativa; (ii) determinación del nivel de intensidad de la intervención en la igualdad; (iii) verificación de la existencia de un fin constitucional en la diferenciación; (iv) examen de idoneidad o relación de causalidad entre el medio adoptado y el fin obtenido; (v) examen de necesidad, y (vi) examen de proporcionalidad.
A la luz del
test de igualdad
,
el TC advierte que la medida adoptada en la ley no resulta indispensable para la consecución del fin perseguido, esto es potenciar una mayor participación de aquellos funcionarios diplomáticos –menores a los de 65 años de edad– que no han tenido acceso a cargos en órganos de línea o en altas funciones permanentes en el exterior. Es decir, a criterio del TC se pudo conseguir el mencionado fin sin afectar el derecho constitucional de los funcionarios diplomáticos de 65 años o más a la igualdad de oportunidades y a la no discriminación en el empleo.
Como se ha indicado, a efectos de sustentar su fallo, el TC se remite a sentencias anteriores en las cuales desarrolla el principio de igualdad y tangencialmente el mandato de no discriminación. En el caso específico se había transgredido la igualdad ante la ley, en la medida que era el propio Estado a través de su facultad legislativa quien introdujo la desigualdad en perjuicio de los trabajadores de una edad determinada, por lo que correspondía analizar el caso a la luz del principio de igualdad para determinar la existencia de la trasgresión denunciada.
No obstante, el TC al aplicar el
test de igualdad
pasa por alto un tema específico que, a nuestro criterio, merecía un análisis más profundo, pues se trata de la limitación de oportunidades a trabajadores que superan cierta edad, sin ponderar sus capacidades y méritos, lo cual configura un supuesto de discriminación en el empleo por razones de edad. Tal como veremos más adelante, el mandato de no discriminación no puede ser entendido independientemente del principio de igualdad, no obstante cada uno de ellos constituye un instituto diferente mereciendo un desarrollo paritario, y más aún cuando la infracción al mandato de discriminación trae a colación un problema social de envergadura como es el que padecen los trabajadores de mayor edad.
II. LA DISCRIMINACIÓN POR EDAD: UN PROBLEMA SOCIAL
La discriminación en el empleo por materia de edad constituye una problemática actual y de alto impacto social. En efecto, resulta ser un tema cotidiano que afecta a millones de personas que superan los 40 años a los que se expulsa sistemáticamente de los empleos y del mercado de trabajo en general, no solo en nuestro país sino en el mundo.
Ello se debe, entre otros factores, a la nueva estructura de los mercados de trabajo relacionada con los cambios producidos en el campo científico y tecnológico de las sociedades industrializadas, y a la búsqueda de las empresas de una fuerza de trabajo más joven, más barata y menos reivindicativa.
Diversos estudios realizados en los Estados Unidos de América y Europa el siglo pasado
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, revelaron la existencia de la discriminación por edad en el mercado de trabajo que afectaba a personas de 40 años en adelante.
Además, según un informe de la OIT
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los límites de edad para la formación son una forma común de discriminación que sufren los trabajadores de determinada edad. En la Unión Europea, mientras que casi la mitad de los trabajadores de más de 50 años trabajan en empresas que proporcionan formación, menos del 15 por ciento participan en ella.
La discriminación a las personas de edad avanzada se presenta a menudo en medidas tomadas por los empleadores para obligar a los trabajadores de edad a jubilarse de manera anticipada. En el Reino Unido, una encuesta reveló que entre 1991 y 1996 seis de las diez organizaciones encuestadas habían planeado la jubilación de los trabajadores de edad.
La jubilación como paso de la vida activa a la inactiva, constituye un mecanismo que interviene en la salida del mercado de trabajo al alcanzar la edad reglamentaria, convirtiéndose en un elemento de gestión laboral
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Y es que las políticas de gestión de los recursos humanos han influido en las actitudes y expectativas sobre la jubilación, tanto en el desarrollo de una jubilación obligatoria, como en promover –según las circunstancias– que las personas se retiren pronto del mercado laboral, o que permanezcan más tiempo en el mismo. Se entiende que un resultado de ese proceso es la emergencia de las personas de edad como reserva de mano de obra, que puede ser mantenida fuera de la población activa en periodos de declive económico, o retenida si se considera que el costo para la Seguridad Social es excesivo
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Como medida para contrarrestar la expulsión indefectible de trabajadores que alcanzan determinada edad, en algunos países se ha prohibido terminar, suspender o jubilar a un trabajador por tal razón. Tal es el caso del Canadá (Québec) y de España. En este último país, el Tribunal Constitucional declaró la inconstitucionalidad de la norma que establecía los 69 años como edad obligatoria de jubilación, porque a criterio de dicho tribunal era irrazonable establecer una incapacidad para trabajar a partir de una edad fija
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En lo concerniente a la jurisprudencia peruana, en especial el TC, no existe un criterio sólido respecto a la inconstitucionalidad de la norma que establece como edad de jubilación obligatoria y automática los 70 años. El TC establece en algunas sentencias la validación de la jubilación obligatoria automática, cuando existen criterios objetivos de diferenciación, y en otras postula la abolición de dicha norma por inconstitucional
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En los EE.UU., desde 1967 existe una vasta regulación en materia de discriminación por edad, contenida en la ley federal ADEA (Age Discrimination in Employment Act) que se posiciona como la más consolidada en este terreno, a través de la cual se prohíbe la discriminación a personas cuyas edades oscilen entre los 40 y los 65 años de edad, en la contratación, la resolución del contrato de trabajo y la mayor parte de los demás aspectos del empleo.
Sin embargo, son aún pocos los países que brindan una protección jurídica frente a la discriminación por razón de edad. En la Unión Europea se han dictado diversas directivas orientadas a erradicar la discriminación por edad y fomentar la igualdad de oportunidades las cuales están siendo implementadas paulatinamente por los Estados miembros
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En nuestro país, no existe información específica respecto a la discriminación por edad, que refleje la magnitud y consecuencias del problema. No obstante, se puede advertir su presencia en los avisos que se publican en los diarios locales en los que se solicita personas no mayores de 35 años de edad y en el acontecer de las personas que nos rodean. A continuación analizaremos el marco legislativo y constitucional de la discriminación por edad en el Perú.
III. DISCRIMINACIÓN POR EDAD: UN MOTIVO PROHIBIDO
El derecho a no ser discriminado constituye un derecho fundamental reconocido en diversos instrumentos internacionales de derechos humanos ratificados por el Perú
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La Constitución de 1993, recoge de forma combinada el principio de igualdad ante la ley y el mandato de no discriminación. En el artículo 2.2 se señala que toda persona tiene derecho a la igualdad ante la ley. Nadie debe ser discriminado por motivo de origen, raza, sexo, idioma, religión, opinión, condición económica o de cualquier otra índole.
A efectos del análisis del mandato de no discriminación, conviene partir del estudio del principio de igualdad. Autorizada doctrina señala que dentro del principio de igualdad se puede distinguir a la igualdad ante la ley, igualdad de trato e igualdad de oportunidades. Las dos primeras se distinguen según el carácter público o privado del sujeto obligado a respetar la igualdad. Mientras que la igualdad ante la ley vincula al Estado en el ejercicio de cada una de sus funciones primordiales (legislativa, administrativa y jurisdiccional), la igualdad de trato vincula a la autonomía privada
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En el caso que dio origen a nuestro comentario, se configuró una trasgresión a la igualdad ante la ley, al ser una norma legal la que estableció restricciones a las oportunidades laborales de funcionarios diplomáticos que cumplan 65 años de edad.
Existen desigualdades reales que no son cubiertas por las dos primeras manifestaciones del principio de igualdad a las que se ha hecho mención, lo que ocasionó la evolución de esta institución, admitiendo la actuación pública o privada a favor de determinados sujetos o grupos desfavorecidos, a través de acciones positivas y prohibiciones de tratos discriminatorios incompatibles con los principios que sustentan un Estado Democrático de Derecho. Tales acciones positivas responden al derecho de igualdad sustancial o igualdad de oportunidades
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La discriminación era entendida inicialmente como una negación de la aplicación del principio de igualdad en cualquiera de sus aspectos o manifestaciones: igualdad ante la ley, de trato o de oportunidades. Sin embargo, se sabe que el mandato de no discriminación constituye un instituto distinto al principio de igualdad, aunque no puede ser explicado sin el primero. La concepción negativa no contribuía al logro de la igualdad sustantiva, por lo que fue evolucionando paralelamente con la realidad social adquiriendo un contenido propio, que si bien lo vincula íntimamente con el principio de igualdad también lo trasciende
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. Actualmente la doctrina coincide en señalar que el principio de igualdad y la prohibición de discriminación, aunque son conceptos diferentes, guardan una estrecha relación de género (igualdad) a especie, (prohibición de discriminación)
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, proscribiéndose a través de la discriminación un trato desigual fundamentado en un motivo o razón prohibido afectando la dignidad humana.
Teniendo en cuenta lo anterior, es posible ensayar como definición de discriminación, aquella conducta o acto que consiste en dispensar a las personas un trato diferente fundado en causas arbitrarias y no razonables, relacionadas con la raza, la religión, el sexo u otros criterios prohibidos. Esta distinción arbitraria afecta a la dignidad del trabajador quien se ve excluido en virtud de una causa distinta a su capacidad y méritos en el empleo.
La doctrina distingue entre dos tipos de discriminación,
la discriminación directa
que se produce sin justificación, en forma arbitraria, carente de causa objetiva y razonable, y la
discriminación indirecta
, que se configura cuando las medidas adoptadas y/o aplicadas por igual sobre el colectivo causan una impacto adverso sobre un grupo determinado.
En el caso materia de comentario, los funcionarios diplomáticos fueron objeto de una discriminación directa, toda vez que implicó una distinción o exclusión de los trabajadores mayores de 65 años, en virtud de un motivo prohibido y distinto a la capacidad del trabajador (edad), que anula o altera la igualdad de oportunidades en materia de empleo.
El concepto de no discriminación en materia de empleo se encuentra recogido en el Convenio Nº 111 de la OIT, aplicable y exigible al Perú, al haber sido ratificado mediante Resolución Legislativa Nº 17687 del 24 de febrero de 1962, según el cual constituye discriminación “cualquier distinción, exclusión o preferencia basada en motivos de raza, color, sexo, religión, opinión política, ascendencia nacional u origen social que tenga por efecto anular o alterar la igualdad de oportunidades o de trato en el empleo y la ocupación (...) cualquier otra distinción, exclusión o preferencia que tenga por efecto anular o alterar la igualdad de oportunidades o de trato en el empleo u ocupación”.
Como se advierte, dentro de la definición de discriminación contendida en el Convenio Nº 111 de la OIT, en la que se observa un listado de motivos prohibidos, no se incluye a la edad como uno de ellos. Sin embargo, la propia OIT a través de sus recomendaciones ha señalado que la edad y sobre todo la de los trabajadores de edad avanzada, debe analizarse como un factor de discriminación.
Así tenemos la Recomendación 162 OIT, aplicable a todos los trabajadores de edad en el entendido de que por esta condición son blancos de medidas discriminatorias y están expuestos a diversas dificultades en materia de empleo y ocupación. Por ende, se recomienda a los Estados la adopción de una serie de medidas para la promoción de la igualdad de oportunidades y de trato a favor de estos trabajadores.
Por su parte, en el texto de la Constitución relativo a discriminación, tampoco se contempla en el listado de motivos prohibidos a la edad como factor de discriminación. No obstante, al incluirse la frase “o de cualquier otra índole” deja abierta la posibilidad de integrar otras razones o motivos.
Como nos recuerda Balta
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, la posibilidad de admitir otros motivos prohibidos como causas de discriminación no debe ser entendida como una carta abierta a que se pueda incluir cualquier motivo de desigualdad o diferenciación. Coincidiendo con Dolorier y Del Carpio
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puede sostenerse que la inclusión de un motivo adicional a los ya previstos en la norma constitucional y en el tratado internacional antes referido, debe encontrar sustento en una norma legal o constituir un acto que vulnere la dignidad del trabajador, desatendiendo sus capacidades para el empleo.
En materia de discriminación en el empleo, existe escasa legislación que se ocupe del tema, y la mayoría de ella se limita a condenar algunos supuestos particulares. A continuación analizaremos si la edad podría constituir un motivo prohibido de discriminación en las distintas etapas de la relación laboral, a la luz de las normas infraconstitucionales.
1. Acceso al empleo
La Ley Nº 27270, modificatoria de la Ley Nº 26772, prohíbe la discriminación en las ofertas de empleo por las razones prohibidas contenidas en su artículo 2, según el cual “se entiende por discriminación, la anulación o alteración de la igualdad de oportunidades o de trato en los requerimiento del personal, a los requisitos para acceder a centro de educación formación técnica y profesional que impliquen un trato diferenciado basados en motivos de raza, sexo, religión, opinión, origen social, condición económica, estado civil,
edad
o de cualquier otra índole”.
Como se aprecia en el texto de la norma, la edad constituye un factor de discriminación. Cabe señalar que sobre el particular la Sala Transitoria de Derecho Constitucional y Social de la Corte Suprema (Casación Nº 231-2004-Lambayeque) señaló en un caso en el que se le impidió a una persona participar en un proceso de selección al exceder el máximo legal señalado en la convocatoria, que la proscripción de la discriminación en las ofertas de empleo contendida en la norma indicada se aplica al inicio, en el transcurso y en la conclusión de la oferta laboral. Es decir, a efectos de la norma, debe entenderse a la oferta laboral en su sentido más amplio a fin de que la protección contra la discriminación se haga extensiva durante todo el proceso que comprende el acceso al empleo.
De acuerdo con lo previsto en la ley que proscribe los actos de discriminación en el acceso al empleo, no se consideran prácticas discriminatorias aquellas que se sustenten en una justificación objetiva y razonable, tales como las calificaciones exigidas para el desempeño del empleo o medio de formación ofertado. Entendemos que para determinar si una distinción en función de la edad de un trabajador está justificada objetiva y razonablemente, debe tener una finalidad legítima respecto de políticas de empleo, de formación profesional, debiendo ser adecuados y necesarios los medios para lograr este objetivo.
Esto significa, por ejemplo, que es justificable que un empresario requiera a una persona con determinados años de experiencia de gestión en un nivel inferior antes de tenerla en cuenta para un puesto de gestión superior. También significa que sería justificable para un hospital no contratar practicantes con más de 55 años si la edad de jubilación de los médicos es de 65 años y se necesitan varios años de formación para tener derecho a ocupar esa plaza.
Ahora bien, cabe apreciar que la Ley Nº 27270 prohíbe únicamente la discriminación en las ofertas de empleo, lo que podría llevar a pensar que la discriminación en la materia específica que nos concierne no estaría proscrita durante el desarrollo y extinción de la relación laboral.
No obstante, sin perjuicio del marco normativo que rodea a la definición legal de discriminación, consideramos que es posible cuestionar un acto discriminatorio por motivo de edad en cualquier etapa de la relación laboral en la medida que ya existe un reconocimiento a la edad como un factor de discriminación prohibida en materia de empleo, que es precisamente el previsto en el artículo 2 de la Ley Nº 27270.
2. Durante el desarrollo y a la extinción de la relación laboral
En los literales f) del artículo 30 del TUO de la Ley de Productividad y Competitividad Laboral (LPCL) y d) del artículo 29 del mismo cuerpo legal se establece que constituyen actos de hostilidad equiparables al despido y despido nulo, respectivamente, aquellos que tengan por motivo la discriminación por sexo, raza, religión, opinión o idioma.
En el primer caso (hostilidad), la norma anotada regula las causales de discriminación durante el desarrollo de la relación laboral, por lo que en caso de ser víctima de un acto discriminatorio, el trabajador debe emplazar por escrito a su empleador imputándole el acto de hostilidad para que efectúe su descargo o enmiende su conducta, y en caso de persistir los actos agravantes y discriminatorios darse por despedido.
En el segundo caso, es claro que nos encontramos frente a la proscripción de discriminación al cese de la relación laboral, supuesto en el cual el trabajador despedido por causas discriminatorias podrá exigir su reposición en el empleo.
Como se aprecia de las normas glosadas, la nómina de causas de discriminación resulta restringida, ya que solo se hace referencia a cinco criterios, dejando de lado el origen, la condición económica y la prohibición genérica contemplada en el artículo 2.2 de la Constitución de 1993 y en el Convenio Nº 111 de la OIT.
Una primera impresión de la lectura de las normas antes referidas a la luz del texto constitucional, es que se trata de un listado que pese a contener solo cinco supuestos de discriminación, debe comprender todas aquellas causales de discriminación que gozan de reconocimiento constitucional.
No obstante, debe recordarse que existen normas especiales como la Ley Nº 26626 sobre VIH/SIDA y la Ley Nº 27050, Ley sobre la persona con discapacidad, que contemplan supuestos especiales de nulidad de despido por actos de discriminación fundados en motivos discriminatorios en perjuicio de personas con VIH/SIDA o algún tipo de discapacidad. Es decir, existen supuestos de discriminación adicionales a los previstos en la LPCL, que convergen en el mismo efecto: la nulidad del despido.
Lo anterior evidencia que, pese a que las normas infraconstitucionales que regulan la discriminación al cese en el empleo tienen un listado restringido de causales, es posible incluir por otras vías los motivos prohibidos, a efectos de tener una protección extensiva del derecho constitucional a no ser discriminado por razones arbitrarias ajenas a la capacidad en el empleo. Tal sería el caso, como indicamos en el punto anterior, de la discriminación por edad, en la medida que dicha causal está contemplada en una definición legal de discriminación (artículo 2 de la Ley Nº 27270) y además su inclusión como causal de discriminación viene siendo materia de recomendación por parte de organismos internacionales como la OIT.
NOTAS
(1) BAZO, María Teresa. “La institución social de la jubilación y las personas jubiladas”. En:
Revista del Ministerio de Trabajo y Asuntos Sociales de España
. Págs. 241-254.
(2) Documento de Trabajo: “Declaración Relativa a los Principios y Derechos Fundamentales en el Trabajo. Casos de discriminación: La discriminación en Europa”.
(3) BAZO, María Teresa. Ob. cit. Pág. 242.
(4) Ibídem.
(5) GONZÁLEZ NIEVES, Orlando. “Los principios del Derecho del trabajo en el Derecho laboral peruano”. En:
AA.VV. Libro homenaje al profesor Américo Plá Rodríguez.
Sociedad Peruana de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social. Lima, 2004. Pág. 565.
(6) Al respecto ver: TOYAMA MIYAGUSUKU, Jorge y RIVERA UGARTE, Jeimy. “Jubilación obligatoria. Los criterios del Tribunal Constitucional y la Corte Suprema”. En:
Diálogo con la Jurisprudencia
. Año 9. Nº 68. Mayo, 2004. Págs. 51-62.
(7) Sobre el particular puede revisarse: “La gestión del ‘factor edad en las empresas europeas”. Fundación europea para la mejora de las condiciones de la vida y el trabajo. http://www.eurofound.eu.int.
(8) Por todos, ver la Declaración Universal de Derechos Humanos de 1948.
(9) NEVES MUJICA, Javier. “Introducción al derecho al trabajo”. Primera edición. Ara Editores. Lima, 1997. Pág. 116.
(10) MORTOLLA FLORES, Italo. “El derecho a no ser discriminado. Comentario a la Ley Nº 26772 y el Proyecto del Reglamento”. En:
Asesoría Laboral
. Octubre de 1997. Pág. 14.
(11) Ibídem.
(12) REY MARTÍNEZ, Fernando. “El principio de igualdad y el derecho fundamental a no ser discriminado por razón de sexo”. En:
Revista Jurídica La Ley.
Año XXI. Nº 4984. España.
(13) BALTA VARILLAS, José. “Qué es la discriminación en el empleo”. En:
Revista Jurídica del Perú
. Editora Normas Legales. Año XLV. Lima. Pág. 92.
(14) DOLORIER TORRES, Javier y DEL CARPIO TORRES, Pedro. “El principio de no discriminación en el acceso al empleo por razón de la edad”. En:
Diálogo con la Jurisprudencia.
Nº 87. Pág. 29.